Algunas consideraciones éticas en la Ley Nº 9001 de Mendoza

Abg. Jorge Luis Fernández

Introducción 

En el nuevo milenio los paradigmas del derecho se reacomodan a la dinámica de la realidad de cada país y cada región. La velocidad de la comunicación, las vastedades de la información pueden llegar a producir un efecto negativo en las instituciones, una pérdida de noción de la importancia de los valores clásicos. En apariencia este efecto no es malo, se trata en definitiva del "progreso", y si tenemos en consideración que la lentitud con que se mueven los tribunales de nuestra provincia, que recién se desperezan a la tecnología digital a pesar de los grandes esfuerzos de los últimos años, esto representa un avance. En el plano individual, el profesional o, mejor dicho, el ejercicio de la profesión, también requiere una adaptación al nuevo ritmo. Este paso debe darse sin olvidar el respeto al principio de moralidad, sin el cual el ejercicio de la abogacía pasa a ser de un mecanicismo casi aséptico, y en ello no hay nada más alejado de la idea de justicia, de aquel dar a cada uno lo suyo, de "la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su propio derecho", según Ulpiano. La justicia es el principio y fin del derecho como disciplina, sostenía Santo Tomás. Ese "ius" o derecho, definido por Aurelio Cornelio Celso en el Digesto (Libro I, Título I, Fr1) (Parma, 2000)[1] como el arte de lo bueno y lo equitativo, sigue siendo la mejor definición del amplio espectro legal necesario para regir las conductas en la construcción de una sociedad.

Es en este marco donde tratamos de rescatar valores como "buena fe", lealtad, probidad, libertad, valores atemporales porque pueden cambiar la apariencia externa, pero el núcleo sigue siendo el mismo. Como explica Peyrano (Borthwick, 2005)[2], "el proceso antiguo, de acentuada tonalidad religiosa, tenía también una marcado perfil moral y que el mismo frecuentemente se revelaba mediante la exigencia de solemnes juramentos y pesadas sanciones al perjurio". Resabios de estos juramentos suelen verse aún en las declaraciones juradas, donde cada uno da fe de decir la verdad. Es decir, a pesar de los años, se mantiene incólume el principio de moralidad, adaptado a los tiempos que corren, porque en definitiva el proceso no es un enfrentamiento desmañado de partes, sino un orden para obtener la verdad y en ese sentido se orientan las disposiciones procesales. Tal como describe Adolfo Borthwick, los ejemplos de aplicación del principio de moralidad son claros: la forma de presentación de la demanda y su contestación, circunstanciadas y precisas; la unificación de la excepciones todas juntas, para evitar el escalonamiento; agregar la prueba documental toda junta en un mismo acto, todo lo cual denomina lealtad probatoria, etc. [3]

Esto también conduce a meditar sobre si el ejercicio del derecho es un arte o una ciencia; claramente en esta dinámica postmoderna se acerca más al arte. Aplicamos el método científico sobre todo lo que sea legal, pero para el litigante no deja de ser un arte. Es por ello, que las conductas, el ethos jurídico (Vigo, 1997)[4] permite identificar con claridad un acercamiento al bios utilitario, cercano a los sofistas griegos y cuya mejor representación moderna sería el "pragmatismo jurídico norteamericano". En el sentido de una postura escéptica la reconstrucción de los hechos en el ámbito procesal, de sus fines de búsqueda de la verdad, el insigne procesalista italiano Michelle Taruffo escribió:

"Una opinión bastante extendida es escéptica acerca de la posibilidad de lograr una reconstrucción fidedigna de los hechos en un contexto judicial, sea sobre la base de un escepticismo general y radical acerca de cualquier posibilidad de un conocimiento fidedigno. El escepticismo radical puede derivar de varias premisas filosóficas, como aquéllas que son características de la así llamada filosofía postmoderna; el escepticismo específico es típico de abogados prácticos y es usualmente justificado por referencia a los límites de la búsqueda de la verdad en los procedimientos judiciales." (Taruffo, 2008).

La celeridad actual afecta la práctica del derecho en el sentido que debilita las virtudes cardinales, en especial la prudencia. Hay una sensación de relativismo moral que hace que la gente no se asombre, que acepte la realidad sin repensar y esto repercute en la convivencia. Cualquiera sea la postura que se tome es la prudencia, madre de virtudes, la que hace que el profesional obre en forma atinada, con probidad y lealtad, que es lo menos que exige el Código Procesal y las leyes que regulan el ejercicio de la profesión.

Es en este sentido que hemos tratado de rescatar la importancia de los aspectos éticos que hacen al ejercicio de la profesión en el nuevo Código Procesal Civil mendocino.

En este orden de cosas, recordamos al jurista Michelle Taruffo, recientemente desaparecido, que sostenía que la antigua división entre sistema inquisitorial y sistema adversarial es insuficiente para abarcar la problemática procesal actual. El profesor italiano consideraba que la división debe ser antagónica en otras posturas; por un lado, la pragmática, que es aquella que sostiene que, en algunos casos, el proceso es una forma de terminar una disputa, sin importar otro aspecto, por ejemplo, sin que sea justicia:

"La primera, se basa en la idea de que el propósito y la función del litigio civil es la resolución de disputas entre individuos privados. Eso significa que algunos sistemas legales y sociales no tienen un interés real en los contenidos y en la calidad de la decisión judicial, supuesto que esas decisiones son efectivas para superar los conflictos. Por así decirlo, un juicio puede ser correcto o incorrecto, justo o injusto, pero el propósito del litigio se consigue cuando las partes, de cualquier modo, ponen término a su conflicto." (Taruffo, 2008)

La otra postura es mucho más filosófica, más acorde a los principios de la ética y la moral, e importa encontrar una verdad aun cuando sea relativa:

"El otro enfoque parte de la suposición de que el principal propósito del litigio civil es resolver disputas por medio de decisiones que aplican correctamente las provisiones legales relevantes a los hechos del caso particular. Para la correcta aplicación de las normas, una reconstrucción fidedigna de los hechos a los cuales las normas deben ser aplicadas es una condición necesaria (aunque no suficiente), por la buena razón de que ninguna regla legal puede ser correctamente aplicada a los hechos incorrectos. En otros términos: una decisión justa es propósito final del litigio civil, pero una ponderación fidedigna de los hechos del caso es un requisito para una decisión justa y, por lo tanto, deviene un valor instrumental, pero esencial. También en esta perspectiva, la solución de las disputas es la tarea de la justicia civil, pero no cualquier solución se acepta sólo porque permite superar conflicto: solamente las "buenas" decisiones resultan admisibles. Una buena solución es una decisión verdadera que respeta la ley; una mala solución es una decisión incorrecta, basada en una pobre, incompleta o no confiable ponderación de los hechos." (Taruffo, 2008)

Este segundo enfoque tiene un valor moral muy diferente puesto que apunta al problema de la verdad en el derecho procesal. ¿Es posible encontrar la verdad con las herramientas que brinda el derecho procesal? Daremos nuestra opinión en las conclusiones, pero no evitaremos algo de debate en este momento. Taruffo concluye en dos posiciones: "La concepción epistemológica, es consistente con la 'teoría de la decisión justa' y el enfoque orientado a la verdad, mientras que la concepción persuasiva, se conecta con la 'teoría de la resolución de disputas' y el enfoque escéptico. Ambas teorías son válidas, no tienen razón de ser únicas, se aplicarán en relación al caso en particular, no al proceso, no al plexo procesal en su conjunto, sino al problema individual, sea entre individuos privados o aquellos casos como sucede "el hecho del príncipe".

Art. 2 del Código Procesal Civil Comercial y Tributario de la Provincia de Mendoza  [5]

Este art. no es una novedad puesto que define los principios procesales ya contemplados en el código procesal ya derogado, pero lo hace corrigiendo la forma insuficiente en la cual este último los expresaba.

En la parte I, menciona el acceso a la Justicia y el derecho al proceso que tienen todas las personas; el proceso dispositivo como regla general; el impulso procesal compartido, una mayor oralidad en el proceso; celeridad y concentración en los actos procesales y en el desarrollo general del proceso contradictorio; igualdad de los litigantes, la pluralidad de las formas de los actos y resoluciones procesales y la publicidad, salvo lo expresamente vedado por la ley o el tribunal para resguardar la moral, o la seguridad de las partes.

El jurista Enrique Falcón abordó el tema y extractamos lo siguiente:

"Otros llaman principios a los fundamentos constitutivos y estructurales de sistema general de derecho procesal, como por ejemplo el principio de bilateralidad. Estos últimos son los que Podetti, Palacio y Clemente Díaz significan como los presupuestos políticos que determinan la existencia funcional de un ordenamiento procesal cualquiera. No es extraño entonces que estos principios se encuentren tanto en las constituciones, especialmente en el campo de las garantías, cuanto en convenciones y tratados internacionales. Esta última concepción diferencia los principios propiamente dichos de los sistemas. Los principios son así el origen o fuente inalienable en la que se funda una sociedad en un momento histórico político. Y estos principios, a diferencia delos sistemas, que pueden admitir diversas variantes contemporáneas, no presentan dos fases sino una sola, porque la otra está vedada…Claro que el hecho de que los principios sean unipolares no significa que sean inevitables, pues puede darse la concurrencia de varios de ellos debiéndose optar por uno, cuestión que a veces resultan altamente compleja (por ejemplo, la vida o la libertad). En otros casos los principios pueden hallarse postergados (v. gr. la bilateralidad en las medidas cautelares), o caer frente a circunstancias excepcionales (como el Principio de que sólo se puede juzgar a una persona una vez por la misma causa, lo que lleva a la cosa juzgada, con aplicación del principio constitucional non bis in idem, que queda sin efecto por el Recurso de Revisión o la Acción autónoma de nulidad)" (Falcón).

EL autor citado continúa explicando, que básicamente hay tres grupos de principios, los constitucionales, los sociales y los científicos. Veamos cada uno:

a) "Principios constitucionales. Algunos de estos principios son fundamentales porque derivan principios constitucionales del Estado tomado como imperativos de una filosofía política en su formación." (Falcón)

Los ejemplos de estos principios son: el principio de juicio previo, o bilateralidad de la audiencia, el de igualdad ante la ley, el de estado de inocencia y uno que no siempre suele nombrarse, pero que da base a todo el sistema: el principio de autoridad, por el cual el Estado se ha reservado la potestad ejercer la coerción, negando la venganza privada.

b) "Los principios sociales. Otros principios derivan de reglas propuestas por la sociedad y elaboradas a través de su formación determinando conductas que excluyen las opuestas. Estos principios también pueden ser receptados por la legislación, pero su origen social y su aplicación es más amplio que el legal. Del ámbito social rescatamos dos principios básicos, que son el de moralidad y de el de verdad (aun cuando la verdad absoluta pueda resultar incognoscible, o en otros supuestos la verdad formal se fije definitiva por la posibilidad de conocer o por imposiciones legales). Entonces un segundo grupo proviene de reglas sociales inexcusables. El principio de moralidad presenta muchas dificultades, porque las reglas morales son autónomas y no existe un catálogo de ellas, aunque sí existe en nuestra civilización occidental, una moral generalmente admitida proveniente en gran parte de la concepción religiosa judeo-cristiana. A esto se suma el problema de si las normas morales conservan dicho carácter cuando son incorporadas a la legislación, o ya se transforman en normas jurídicas. Los abogados -especialmente- están sometidos a estas reglas en el ejercicio de su profesión y pueden ser Juzgados por Tribunales especiales o sancionados por los jueces.

El principio de verdad es otro de los que surgen del campo social. La cuestión relativa a la verdad ha sido reiteradamente expuesta por la doctrina y también recogida por Corte Suprema en importantes fallos, pues el proceso no debe conducirse como un sistema destinado a obtener ventajas a cualquier precio, sino que tiene como misión y como norte tratar de hallar la verdad jurídica objetiva. De todos modos, la búsqueda de la verdad o lo más cercano a la verdad en el proceso es un paradigma del que nadie quiere apartarse.

c) Principios científicos. Por último, tenemos los principios derivados o fundados en reglas o leyes científicas. Allí tenemos los principios lógicos y los derivados de los conocimientos científicos vigentes al momento del proceso. Así, por ejemplo, los principios lógicos de identidad, no contradicción y tercero excluido, no pueden ser extraños al Derecho Procesal, como así el principio de economía." (Falcón)

En lo que nos concierne puntualmente las Reglas Generales disponen en el art. Nº 2, inciso h, CPCCT, lo siguiente:

"BUENA FE. Las partes, sus representantes o asistentes y, en general, todos los partícipes del proceso, ajustarán su conducta a la dignidad de la justicia, al respeto que se deben los litigantes y a la lealtad y buena fe conforme lo establecido en el Art. 22 de este Código. El Tribunal deberá impedir el fraude procesal y cualquier otra conducta ilícita o manifiestamente dilatoria."

Es importante precisar los conceptos antes de seguir. En este inciso la Ley considera, por un lado, que las partes, sus representantes, los abogados y peritos tienen que decir la verdad de los hechos, según prescribe el art. 22 que analizaremos más abajo. Se refiere a los hechos concretamente, lo que sucedió. El juez va a formar su veredicto sobre esos hechos, y sobre lo que las partes puedan probar. Lo que no está en el expediente no está en el mundo (Quod non est in actis non est in mundo), según reza el famoso brocardo. Para reforzar ese fin de administrar justicia se introdujo una audiencia preliminar donde el Juez se interioriza con la controversia, escucha a las partes y se forma una impresión sobre el tema a decidir. Esto se refleja en el Art. 46 del CPCCT cuando se especifica, en el inciso 5:

"Disponer las medidas idóneas para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, mantener la igualdad de los litigantes, propender a una más rápida y económica tramitación del proceso y asegurar una solución justa." Y se aprecia uno de los cambios fundamentales de la reforma del proceso en el inciso 8: "Asistir personalmente a las audiencias, siendo anulables en caso contrario, con las costas a su cargo, salvo que este Código autorice la delegación. Los magistrados y funcionarios que en más de tres (3) veces en un año hicieren fracasar de manera injustificada las audiencias, se considerarán incursos en la causal de mal desempeño en sus funciones. En el transcurso de ellas podrán proponer a las partes fórmulas para simplificar y disminuir las cuestiones litigiosas surgidas en el proceso o respecto de la actividad probatoria. En todos los casos la mera proposición de fórmulas conciliatorias no importará prejuzgamiento".

Sobre el final del art. 2 apartado II -en Interpretación de las normas[6]-, se hace referencia a los Jueces, lo cual aun excediendo el contenido del presente trabajo es bueno recordar:

"Al aplicar el ordenamiento jurídico, el Juez atenderá a los fines sociales y a las exigencias del bien común, resguardando y promoviendo la dignidad de la persona humana y observando la equidad, la razonabilidad, la legalidad, la publicidad y la eficiencia. Para interpretar las normas procesales los jueces deberán tener en cuenta que el fin del proceso es la efectividad de los derechos sustanciales, debiendo recurrir en caso de duda a los principios generales del derecho y a los especiales del derecho procesal, preservando las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio. En caso de ausencia de norma procesal, los jueces deberán recurrir a las leyes que rigen situaciones análogas y a los principios constitucionales y generales del derecho y especiales del derecho procesal, a la jurisprudencia y a la doctrina especializada, según las circunstancias del caso".

Art. 22 del Código Procesal Civil Comercial y Tributario de la Provincia de Mendoza  

Este art. es central en el presente trabajo por su contenido ético. Veamos:

"Art. 22º DEBER DE PROBIDAD Y LEALTAD.

I. Los litigantes, sus representantes, abogados y peritos tienen el deber de actuar lealmente y con probidad, expresando al Tribunal los hechos verdaderos y absteniéndose de comportamientos dilatorios y maliciosos; pueden ser objeto de sanciones si se apartaren de estos principios y pasibles de daños y perjuicios que su actitud maliciosa y deslealtad ocasionaren.

II. El Juez debe ordenar lo necesario para evitar el ejercicio o situación abusiva, el fraude procesal, la temeridad o malicia. A tal fin debe procurar la reposición al estado de hecho anterior y puede fijar una indemnización a cargo de quien o quienes sean responsables y/o aplicar sanciones.

III. Deberá además remitir copia de la resolución al organismo que tenga a su cargo la matrícula o inscripción a fin de dejar constancia en el legajo del profesional, en su caso."

Antecedentes

La primera parte del art. 22 es una copia del anterior Código Procesal Civil de Mendoza (CPC)[7]:

Contenido

En el primer inciso el art. menciona:

1) a los litigantes;

2) las partes, demandante como demandado (hay que recordar que si hay solo una parte es un procedimiento y no un proceso);

3) sus representantes[8] en el caso que hubiere, por ejemplo el progenitor en caso de un menor de edad, o el tutor en caso de un incapaz;

4) a los profesionales abogados y

5) a los peritos. Todos ellos tienen un gran deber: el de actuar lealmente y con probidad y el expresar los hechos verdaderos.

Engloba detrás de esto a la mayor parte de los protagonistas de un proceso, dejando a los magistrados y auxiliares de la Justicia para una referencia específica en otros arts.[9]. En la presente descripción se destaca no solo a los abogados y procuradores, sino que la incorporación de los peritos entre los obligados al deber de lealtad y probidad los hace pasibles de las sanciones e indemnizaciones que le pudieran caber por un dictamen tendencioso o deficiente. Eso es un enorme avance respecto al CPC derogado porque exige buena fe y probidad en los dictámenes periciales en una forma explícita[10]. Si se demuestra que el perito no actúa correctamente se hace pasible de una sanción y de la eliminación del listado de peritos de la Corte, al menos en la teoría porque la cantidad de peritos suele ser insuficiente.

Por el concepto "deber" se entiende una obligación moral. Un deber jurídico es una obligación impuesta por la norma jurídica, una obligación de hacer. El Dr. Osvaldo Gonzaini, lo explica magistralmente:

"Las cargas, deberes y sujeciones, provienen directamente del proceso y atienden el modo como se llega a la consagración del interés.

Así, la carga es un imperativo destinado a la parte con la promesa de asegurar un resultado cuando ella es abastecida con suficiencia (v.gr.: demanda interpuesta en debida forma; prueba rendida completamente, etc.).

El deber es una regla establecida en favor de la generalidad. Se impone su acatamiento como una forma de observar el normal desarrollo de un proceso.

'Sin embargo, dice Couture, los deberes procesales, como en general los demás deberes jurídicos, no pueden ser objeto, a diferencia de las obligaciones y las cargas, de ejecución forzosa. La efectividad en el cumplimiento de los deberes procesales se obtiene, normalmente, mediante sanciones, ya sean de carácter físico o personal como el arresto del testigo que se rehúsa a declarar; ya sean de carácter pecuniario, como la multa impuesta al perito que no presenta su dictamen; ya sean de carácter funcional, como la pérdida, la postergación o la suspensión del empleo. Estas sanciones son formas de coacción moral o intimidación. En verdad no hay forma material de hacer cumplir por la fuerza esta clase de deberes'.

La sujeción, finalmente, es la situación en la que se encuentra la parte que es constreñida a cumplir los efectos de una providencia del órgano jurisdiccional. (Gonzaini, 2007)" [11]

Actuar con lealtad es cumplir con las leyes respecto a la fidelidad, honor y hombría de bien. Por lealtad, la Real Academia Española entiende, en la acepción principal, figuradamente, cumplimiento de lo que exigen las leyes de la fidelidad y las del honor y hombría de bien. En una tercera acepción se usa figuradamente como legalidad, verdad, realidad. Es decir, la lealtad procesal se refiere a no faltar a los deberes que exigen las leyes. Etimológicamente, la lealtad refería a ser respetuoso de la ley, proviene de legalis, acepción incorporada en el siglo XII.

Por probidad, la Real Academia Española lo asimila como sinónimo de honradez, rectitud de ánimo, integridad en el obrar. "Por el deber de probidad el abogado está obligado a ser un hombre bueno, íntegro, honrado y recto en su conciencia" (Parma, 2000)[12] (Plo, 2019). Ambos sustantivos refieren a mantener una conducta sincera y honesta antes, durante y también después del proceso porque la conducta profesional es considerada en forma integral. La hombría de bien alude a la honradez, que es también entendida como probidad. El honor es una cualidad moral que tiene aquella persona que cumple con lo que cree, con su palabra y su pensamiento[13]. Nos dice Nicolás Plo respecto del honor:

"En el Diccionario de la Real Academia Española, el concepto de "honor" se define así: Cualidad moral que nos lleva al más severo cumplimiento en nuestros deberes respecto del prójimo y de uno mismo. El término "honor" proviene del vocablo griego ainos, que significa "alabanza".

Un agravio al honor significa desconocer al otro como un par o igual, porque constituye un desprecio a determinadas capacidades que el autor reconoce en sí como valiosas.

Por su parte, Núñez define el honor como la personalidad o la suma de cualidades morales jurídicas, sociales y profesionales valiosas para la comunidad atribuibles a las personas.

Del mismo modo, Creus delimita al honor como el conjunto de cualidades valiosas que, revistiendo a la persona en sus relaciones sociales, no sólo se refieren a sus calidades morales o éticas, sino también a cualesquiera otra que tengan vigencia en estas relaciones (profesionales, jurídicas, familiares, culturales, físicas, psíquicas y sociales en general)." (Plo, 2019)

Vivir honradamente es vivir en forma decente, de acuerdo con sus principios, de ser fiel a los mismos. Es importante recordar que los principios van solamente en un sentido, es decir, no admiten un contrario sobre el mismo valor. Solamente se oponen otros principios siendo el caso en particular, en un tiempo y lugar, el que determina el principio más aplicable. Así dice Taruffo:

"en el proceso civil sólo se incorporan y asumen relevancia de los hechos que las partes plantean como objeto de sus demandas y excepciones, en virtud de los principios que atribuyen a las partes y no al juez el poder determinar el objeto del proceso." (Taruffo, 2008)

Se destaca que al art. refiere a la exigencia de decir la verdad al Tribunal. Este tema ha causado durante mucho tiempo encuentros doctrinarios, posturas opuestas. Si ambas partes están obligadas a decir la verdad no debería haber una litis compleja; ésta se reduciría a un problema colateral sobre un mismo hecho. Pero no suele resultar así, entonces surge la duda: ¿decir la verdad no pondría en peligro el derecho a una defensa?, ¿no limitaría el principio de no declarar contra sí mismo? Todo proceso es un conjunto de reglas, de limitaciones a los derechos personales y a los principios constitucionales. Justamente para que la Justicia funcione es necesaria esa organización, que deviene del poder legislativo, como representante de la voluntad popular. Es el pueblo, la sociedad, la que decide qué aspectos son más importantes para poder respetar esa parte de la convivencia social que significa impartir justicia.

En el Código de Ética Profesional para Abogados y Procuradores de Mendoza se sostiene:

"El abogado debe en todo momento mantener el honor y la dignidad de la profesión. En toda su actividad profesional, como en su vida privada, debe abstenerse de toda conducta impropia que pueda desacreditar la profesión. La conducta del abogado debe asimismo caracterizarse por la probidad y la lealtad. Ello se garantiza con la veracidad y la buena fe".[14]

Continuando con el art. 22, se prohíben los comportamientos dilatorios y maliciosos. Aquí entramos de lleno en el terreno de las inconductas procesales. Un comportamiento dilatorio implica una conducta destinada a demorar, a ralentizar el proceso, muchas veces buscando ganar tiempo para su patrocinado, especulando, por ejemplo, que en ocasiones los intereses judiciales pueden ser menores que los bancarios o buscando que mediante la dilación la otra parte tenga que acordar una solución injusta o bien solamente por el hecho de demorar lo más posible una condena o resolución a un conflicto.

Para algunos autores la conducta dilatoria tiene un aspecto que debe resaltarse: no siempre es dolosa. Puede ser producto de una valoración errónea por la parte que la ocasiona, a veces por un desconocimiento o en ocasiones por insistir en un planteo en el que se considera que ha sido perjudicado. Es muy importante, dada la delgada línea que los separa, diferenciar la conducta dilatoria de la conducta maliciosa, mucho más grave, por la presencia del elemento dolo. Nos dice el Dr. Rodolfo Vigo (h.):

"…es cierto que dicha distinción es sutil y que además no resulta fácil entrar a valorar intenciones, pero no caben dudas que desde el punto de vista teórico caben una dilación maliciosa o dolosa y otra culposa o incluso de buena fe, y esta distinción tiene importancia a los efectos de graduar la sanción de la parte que haya incurrido en conducta procesal indebida." (Vigo, 1997)[15]

La inconducta maliciosa ha sido ampliamente analizada en los tratadistas clásicos del derecho procesal. Colombo la define así:

"…por malicia debe entenderse la utilización arbitraria de los actos procesales en su conjunto (inconducta procesal genérica) o aisladamente cuando el cuerpo legal los conmina con una sanción especial (inconducta procesal específica) y el empleo de las facultades, que la ley otorga a las partes, en contraposición con los fines del proceso, obstruyendo su curso y en violación de los deberes de lealtad, probidad y buena fe, con el objeto de dilatar indebidamente el cumplimiento de obligaciones o deberes cuya existencia reconoce la sentencia." (Vigo, 1997)[16]

Menciona el Dr. Vigo en su obra que Palacio vincula la malicia con la dilación fundamentalmente. Esto es más claro en algunos de los ejemplos, a saber: el abuso de peticiones destinadas a obstruir el desarrollo del proceso es típico y merece ser sancionado.

Es sabido que la conducta maliciosa funciona para cualquiera de las partes, puesto que una parte derrotada en un incidente, no obstante salga finalmente victoriosa, también puede puntualmente buscar la dilación maliciosa[17].

Para componer la conducta maliciosa se estima:

1) el uso de los medios que el mismo proceso brinda;

2) una intención clara de producir un daño mediante el retraso y la obstrucción del desarrollo,

3) hay independencia del resultado final del litigio.

El Tribunal puede aplicar sanciones, incluso daños y perjuicios a la parte y profesionales que intervienen o fueran responsables de dichas inconductas procesales. Las sanciones están previstas en el art. 47 del CPCCT y es muy claro al respecto:

"I - Los Jueces, sin necesidad de petición y a los fines de hacer efectivas las disposiciones de este Código, especialmente los deberes que el mismo impone a los litigantes y a sus auxiliares, para evitar o sancionar comportamientos abusivos o de mala fe, podrán:1) Mandar testar toda palabra o frase o inutilizar o devolver escritos injuriosos o redactados en términos indecorosos u ofensivos o disponer que no se asienten, si aquéllas se vertieren en audiencias, sin perjuicio de otras medidas que creyeren necesario tomar. 2) Aplicar correcciones, consistentes en prevenciones, apercibimientos y amonestación pública. 3) Aplicar multa pecuniaria de hasta cinco (5) JUS, pudiendo duplicar la misma en caso de reincidencia dentro del año. Deberá remitir al Ministerio Público Fiscal los antecedentes a los fines de su cobro o del inicio de la ejecución pertinente en su caso. 4) Excluir de la audiencia, pudiendo emplear la fuerza pública para ello.

II.- Los autos que impongan sanciones previstas en los incisos 2), 3) y 4) serán apelables.

III.- Cuando la gravedad de los hechos lo justifique, la sanción se comunicará a la oficina de Profesionales de la Suprema Corte de Justicia y al Colegio o Asociación profesional que corresponda, con remisión de los antecedentes.

IV.- El importe de las multas será destinado a la adquisición de libros y material para las bibliotecas del Poder Judicial o elementos y materiales para juzgados, a cuyo efecto se abrirán indistintamente cuentas especiales que estarán a la orden del Presidente de la Suprema Corte de Justicia.

V.- En cualquier etapa del proceso y para el cumplimiento de sus providencias, el Tribunal, de oficio o a pedido de parte, podrá imponer multas o condenaciones conminatorias de conformidad con lo previsto por las leyes de fondo. La liquidación de las mismas será dispuesta una vez cumplido el deber jurídico impuesto en la resolución judicial o transcurrido un plazo prudencial sin que se haya cumplido. Una vez liquidadas, su importe será ejecutable."

También se previeron sanciones por el Tribunal de Ética del Colegio de Abogados, en la Ley N° 4976 en:

"Art. 47.- Las conductas contrarias al orden disciplinario impuesto por la presente Ley, podrán ser castigadas con alguna de las siguientes sanciones:

1.- Advertencia o censura individual;

2.- Advertencia o censura en presencia del Consejo Directivo;

3.- Multa de hasta veinte (20) veces la suma fijada como arancel mínimo;

4.- Suspensión en el ejercicio profesional de hasta dos (2) años;

5.- Exclusión del ejercicio profesional.

Volviendo al análisis del art. 22 del CPCCT, en el segundo inciso, un agregado que no estaba en el anterior CPC, otorga al Juez la facultad "de ordenar lo necesario" para evitar situaciones de abuso de derecho, el fraude procesal, la temeridad o malicia.

Al respecto art. 10 del CCCN sostiene:

"El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización."

El abuso de derecho es una figura que se incorporó al Código Civil allá por la reforma de la Ley Nº 17.771, en 1968, y constituyó un concepto importante destinado a proteger a las partes intervinientes de posturas legalistas, en un exceso de celo positivista, que valiéndose de lo que dice la ley afectan la aplicación de la misma produciendo un efecto no querido. En el presente caso, el Juez está autorizado a retrotraer el proceso al momento en que se produce la situación abusiva y aplicar sanciones a los que la ocasionaren.

El fraude procesal es el uso de medios en forma engañosa o artificiosa destinados a confundir al Juez, induciendo al error y como consecuencia de este accionar surge el dictado de una resolución o sentencia injusta. La diferencia con la estafa procesal está en que en esta última hay una intención, un ánimo de lucro destinado a producir un daño patrimonial a la parte contraria[18].

El Dr. Figari recuerda el concepto de ambos institutos en un art. publicado en el 2011:

"Por nuestros lares siempre es conveniente acudir a las enseñanzas de NÚÑEZ para quien la estafa procesal es un caso de desdoblamiento entre la víctima del fraude y el ofendido por la defraudación: víctima del fraude es el juez, y ofendido por la defraudación es la persona a la que afecta la sentencia o resolución judicial dispositiva de propiedad. De este modo, cualquiera de las partes del juicio puede engañar al juez mediante el uso de un fraude y lograr una decisión dispositiva de propiedad perjudicial para la contraparte o para un tercero. Pero cabe aclarar que, al tratarse de un procedimiento contradictorio, la decisión judicial -como todas- debe basarse en pruebas -por consiguiente, en virtud de ello, se excluye el engaño constituido por la sola afirmación o silencio contrario a la verdad que puede tratarse de una petición injusta, falsa o temeraria. Así, NUÑEZ requiere que la estafa procesal cometida en un proceso reclama un fraude en los elementos que deben motivar la decisión judicial, como podrían ser pruebas fraudulentas- documentos falsificados o adulterados o uso fraudulento de documentos material e ideológicamente genuinos o cualquier otro medio de prueba fraudulento." (Figari, 2011)

La conducta temeraria es una de las categorías de inconducta procesal; en la obra del Dr. Vigo se especifica la definición de una conducta temeraria:

"Es temerario, según Morello, el que promueve una pretensión procesal o se opone a ella no obstante estar convencido de que carece de razón y con la intención de perjudicar o dañar al adversario, existiendo sin consecuencia una responsabilidad civil exculpa (aquiliana)" (Vigo, 1997).

El temerario actúa culposamente, pero produce un daño que debe ser reparado. Si bien algunos autores consideran que no hay división posible con la conducta maliciosa, un juicio prudente puede distinguir la gravedad de la intención entre ambas inconductas. La conducta temeraria la define Couture como "actitud de quien afirma hechos o se conduce sin fundamentos, con conciencia de la propia sinrazón" (Vigo, 1997)[19]. Este tipo de conducta es producto de un análisis y valoración cuanto menos apresurado o erróneo. Puede ser porque confiadamente cree en los hechos relatados por el cliente, sin verificarlos, o por falta de meticulosidad en el análisis legal o procesal. Lo temerario parece estar en la presentación fundada en un error o una falsedad o en un incidente falso. Tanto sea por exceso de confianza o por insuficiente comprensión en la problemática del caso, el profesional provoca una presentación o dilación absolutamente innecesaria. Esta dilación tiene que ver con aseverar una pretensión procesal o bien oponerse a una pretensión de la contraparte, afirmando conductas o hechos inexistentes o defensas que son falsas. En general esta conducta puede ser culposa, pero la línea que la separa de la maliciosa en muy delgada. Es innegable que hay un conocimiento que la pretensión pueda ser falsa, un elemento subjetivo que considera esa posibilidad. Por ello corresponde sea sancionada.

En el segundo inciso deja claro que el Juez puede sancionar, aplicar multas por el accionar de las partes que infrinjan este art. Pero como aporte importante es que retrotrae el proceso hasta el momento de cometida la inconducta.

En el Apartado III del art. en estudio, se obliga al Juez a enviar copia del expediente y lo actuado al Colegio de Abogados para dejar constancia de la conducta en el expediente del abogado.

El art. 34 del Código Procesal Civil Comercial y Tributario de la Provincia de Mendoza  

Este art. tiene una gran importancia desde el punto de vista de la ética porque trata específicamente sobre el ejercicio de la profesión por parte de los abogados. Veamos que dice:

"Art. 34º DEBERES Y FACULTADES DE LOS ABOGADOS. DIGNIDAD

En el desempeño de su profesión, los abogados serán asimilados a los magistrados en cuanto al respeto y consideración que deben guardárseles. Además de los deberes y facultades genéricos establecidos en las leyes y en el Art. 22 de este Código, los abogados se ajustarán a las siguientes normas:

1) La asistencia a su cliente es sin perjuicio de su colaboración con los jueces para la justa y pronta solución de los litigios.

2) Deberán procurar el avenimiento, antes y durante el desarrollo del proceso.

3) Deberán redactar y suscribir todo escrito donde se planteen, contesten o controviertan cuestiones de derecho, y asistir a sus patrocinados en las audiencias, haciendo uso de la palabra por ellos, salvo cuando por ley o disposición judicial, deba hacerlo el litigante o quien lo representa y sin perjuicio de lo dispuesto por el art. precedente.

4) Deberán abstenerse de dilatar el proceso con actos inútiles o innecesarios para la declaración o defensa de los derechos.

5) Podrán solicitar al Tribunal el dictado de actos de mero trámite en los procesos en los que intervengan como patrocinantes y que tengan como fin hacer avanzar el proceso.

6) Podrá el abogado renunciar al patrocinio, en cuyo caso se procederá conforme lo dispuesto en el Art. 31 última parte.

7) Es facultad de los abogados en el ejercicio de sus funciones, recabar directamente de las oficinas públicas, organismos oficiales y prestadores de servicios públicos, informes y antecedentes y solicitar certificados sobre hechos concretos atinentes a las causas en que intervengan. Estos pedidos deben ser evacuados dentro del plazo de diez (10) días. El requerimiento deberá formularse por escrito, con el nombre y domicilio del profesional, y la firma del abogado que irá seguida de su sello, en el que conste el número de matrícula. Si hubiere un proceso judicial en trámite, vinculado a los hechos o circunstancias que se investigan por el profesional, deberá consignarse en el requerimiento la carátula, el Juzgado y la Secretaría. Las contestaciones serán entregadas personalmente al abogado o remitidas a su domicilio, cuando así se lo solicite en el requerimiento. En el supuesto de que el requerimiento no fuera informado, el profesional, acreditando tal circunstancia, podrá solicitar su reiteración por vía judicial ante el juez competente, en cuyo caso se hará bajo apercibimiento de aplicar las sanciones conminatorias previstas en el Art. 47 inc. V de este Código.

8) Si los abogados o procuradores hicieren fracasar de manera injustificada audiencias más de tres (3) veces en un mismo proceso, el Juez o Tribunal deberá remitir informe al Colegio de Abogados y Procuradores en el que el profesional estuviere matriculado."

Antecedentes

El antiguo Código Procesal Civil Ley N° 2269 derogado, era más escueto.[20]

Contenido

A los efectos del presente trabajo es destacable la asimilación respecto a los magistrados. Esto implica también un deber de respeto por la jerarquía, por la importancia de dicha posición. El accionar honesto, la ecuanimidad, prudencia y la rectitud que se espera de los magistrados es también exigida en el accionar de los profesionales.

En el primer inciso se refleja la importancia del trato del profesional en su doble aspecto: la responsabilidad frente al cliente y la de colaboración con el proceso judicial. Ante el cliente de dar la mejor calidad de atención profesional; frente al magistrado la colaboración para la celeridad del proceso, principio que permita sea realmente justicia. El concepto de que una justicia lenta deja de ser justicia es una realidad que se impone en todo el código, por eso se trata de agilizar en su integridad el proceso y en eficacia los órganos interesados en él. El Código de Ética Profesional de Mendoza, aprobado en 1986, sostiene en los deberes fundamentales del abogado: "Hace a la esencia del deber profesional consagrar toda la dedicación o esfuerzo a los problemas del cliente y poner en su defensa el mayor celo y saber con estricta sujeción a las normas jurídicas y morales. El abogado debe ser también puntual con los Tribunales, funcionarios, colegas y clientes y partes contrarias."[21] El abogado tiene el doble rol de agente de racionalidad en el tratamiento del conflicto y como colaborador del juez en la identificación del Derecho aplicable al caso puntual (Parma, 2000)[22].

En el segundo inciso, un antiguo principio se actualiza: la justicia que nace del acuerdo de partes es la mejor forma de resolver un conflicto. Es por ello que los profesionales deben estar siempre atentos a esa posibilidad antes y durante el proceso. Es un deber que impone el código procesal. Además, está facilitación permite una mayor agilidad al sistema judicial, resolviendo causas y despejando la congestión de expedientes que suelen sufrir los tribunales. Esto está en consonancia con la inclusión de las audiencias de conciliación y métodos de resolución de conflictos que aparecen, por ejemplos, en los arts. 2 inciso c) y en los arts. 172 y 173 del mismo CPCCT.

El tercer inciso refiere a un problema que parece haberse desterrado: toda intervención del profesional es responsabilidad de él únicamente, salvo cuando lo exceptúa la ley. Esto era particularmente crítico sobre todo en las presentaciones escritas. En este inciso se reafirma que toda presentación es suya -y únicamente suya-, la responsabilidad. La delegación es un tema que suele hacerse en lo instrumental, debe acompañar al cliente a las audiencias, contestar los escritos y participar activamente en proceso es un deber personal de cada profesional. Es tan delicado el tema que incluso si es necesario hacer un reemplazo se debe contar primero con el consentimiento fehaciente del cliente, tal como se indica el art. 41 del Código de Ética para Abogados mencionado más arriba:

"1) El abogado debe requerir el consentimiento del cliente para hacerse reemplazar por otro abogado en el patrocinio, defensa o mandato confiado, salvo casos de impedimento súbito o imprevisto o de tener amplias facultades para ello, previamente clarificadas al cliente, en cuyo caso igualmente avisará al mismo.

2) El abogado sustituido en la defensa por otro colega no debe obstaculizar la decisión del cliente y respetará su decisión de revocar la designación anterior. El abogado se preocupará porque la sucesión en el mandato se realice sin perjuicios para el siguiente".

En este inciso se rescata un concepto esencial en el ejercicio profesional: "el abogado debe obedecer a su conciencia y no a la de su cliente" (Parma, 2000)[23]. Es en base a esto es que no debiera patrocinar casos que estén en contra de sus ideas, de sus convicciones o basados en criterios solamente pecuniarios.

En el cuarto inciso, se refiere a la inconducta procesal dilatoria; los abogados tienen el deber de no entorpecer el proceso con peticiones inútiles o declaraciones que no hacen al fondo del asunto. Justamente el inciso IV del art. 36 del CPCCT advierte la condena en costas al profesional o los representantes: "Los representantes y abogados podrán ser condenados en costas cuando actuaren con notorio desconocimiento del derecho, negligencia o falta de probidad o lealtad". La aplicación del castigo pecuniario debe ser evidente o fácilmente detectable, pues se balancea con el derecho a defensa previsto en la Constitución Nacional.

Por notorio desconocimiento del derecho se entiende una pobre interpretación por parte del profesional de las leyes llevando adelante una pretensión que no resiste desde lo legal o bien ejerciendo una defensa sin conocer lo básico o hacerlo en forma muy deficiente.

En tanto lo negligente refiere a "no saber lo que el profesional razonablemente debe saber, grave impericia o el incumplimiento de reglas o técnicas conocidas por todos" (Parma, 2000)[24].

Por costas se entiende todos gastos causados y ocasionados necesariamente por la sustanciación del proceso, salvo los que el tribunal excluya específicamente (art. 37, inciso III) y están regulados detalladamente en los arts. 35 a 38 del CPCCT.

El quinto inciso es un punto novedoso: se destaca la importancia de acelerar el proceso y por ello los abogados patrocinantes pueden pedir el dictado de los actos de mero trámite. Es una forma de evitar un rigorismo excesivo en función del principio de celeridad o regla de celeridad también contemplada en el art. 2 del presente código. No están especificados cuáles serían los escritos de mero trámite, pero son deducibles a partir de cuáles, por ejemplo, no lo son, a saber: presentación de la demanda, contestación de la demanda, reconvención, presentación o contestación de recursos, excepciones, incidentes o peticiones que requieran sustanciación, desistimiento, allanamiento, transacción, poder especial requerido por la ley o el código procesal, etc.

En el inciso seis, habla de la renuncia al patrocinio, establecida en el art. 31 que veremos aparte.

El inciso séptimo ya se encontraba previsto en el art. 22 de la Ley N° 4976[25], sancionada en 1984, referida al ejercicio de la Abogacía y de la Procuración en Mendoza. En el nuevo CPCCT se modificaron algunas cosas: en el ejercicio de la profesión, los abogados pueden realizar, en las causas que intervengan y en forma escrita, pedidos de informes o certificaciones sobre hechos puntuales (concretos, sostiene) a los institutos y oficinas comprendidos en la descripción y éstos deben responder en 10 días hábiles. El pedido debe hacerse con las formalidades requeridas[26] en el inciso en cuestión. El incumplimiento del organismo será bajo apercibimiento de lo considerado en el art. 47 inciso V del CPCCT:

"En cualquier etapa del proceso y para el cumplimiento de sus providencias, el Tribunal, de oficio o a pedido de parte, podrá imponer multas o condenaciones conminatorias de conformidad con lo previsto por las leyes de fondo. La liquidación de las mismas será dispuesta una vez cumplido el deber jurídico impuesto en la resolución judicial o transcurrido un plazo prudencial sin que se haya cumplido. Una vez liquidadas, su importe será ejecutable".

El inciso octavo está relacionado con las audiencias; impone al Tribunal el deber de informar al Colegio de Abogados, para que instruya la causa en el Tribunal de Ética, si un profesional abogado o procurador hace fracasar en forma injustificada más de tres audiencias en el mismo proceso. La idea es penalizar la conducta dilatoria o negligente del profesional.

Art. 31 del Código Procesal Civil Comercial y Tributario de la Provincia de Mendoza  

El presente art. legisla sobre las formas de cese de la representación. Es importante revisar este art. porque suele transgredirse fácilmente en la dinámica procesal moderna, dando por sentado algunos actos que no cierran el ciclo necesario. Veamos el texto actual:

"ART. 31 CESE DE LA REPRESENTACIÓN.

La representación cesa:

1) Por revocación expresa hecha en el expediente. No la revoca la presentación personal del representado o de otro representante.

 2) Por renuncia, una vez notificado a domicilio el representado;

3) Por haber terminado la personalidad con la cual litigaba el representado o el propio representante.

4) Por muerte o incapacidad sobreviniente del representado, una vez comprobada en el expediente y notificados los herederos o representantes legales. En caso de restricción sobreviniente de su capacidad, deberá comparecer quien haya sido designado como apoyo.

5) Por muerte, incapacidad o restricción de la capacidad sobreviniente del representante, y si se tratare de abogado y procurador, por suspensión o eliminación de la matrícula.

En todos los casos se suspenderán los trámites desde el momento en que conste en el expediente la causa de la cesación, salvo el caso del inciso 2) en el cual la suspensión se producirá una vez notificado a domicilio el representado, por el plazo original para estar a derecho según el tipo de proceso dentro del cual sus representantes o sucesores deberán comparecer personalmente u otorgar nueva representación. En caso de renuncia del representante, deberá emplazarse al representado para que, dentro del plazo que se otorgue para comparecer constituya nuevo domicilio procesal electrónico, bajo apercibimiento de que todas las notificaciones que en lo sucesivo debieran hacerse, les serán dirigidas a su dirección electrónica denunciada".

Antecedentes

El antiguo Código Procesal Civil de la Ley N° 2269 era muy similar[27], solamente la falta el último párrafo sobre la notificación electrónica, que no existía cuando se sancionó la ley anterior.

Contenido

El primer inciso indica que la cesación de la representación debe ser en forma expresa y debe constar en el expediente. A diferencia del CCCN que en el art. 381 menciona un medio idóneo[28] (en el 1329, respecto a la cesación de mandato, no se especifica el modo), el CPCCT aclara en forma expresa y en el mismo expediente donde está la representación. Aun cuando se nombrará a otro representante, por el Código de Ética para Abogados de Mendoza, en el art. 56 inciso 3, es clara la conducta esperable:

"Dar aviso al colega que haya intervenido previamente en un caso antes de aceptar el patrocinio o representación de la misma parte y procurar que le sean debidamente satisfechos sus honorarios pendientes. El previo aviso no se requiere si el abogado previamente hubiese renunciado al patrocinio o mandato, aunque es recomendable comunicarse con el abogado anterior." Es decir, que la desvinculación debe estar verificada por ambas partes en el expediente judicial.

El segundo inciso menciona los casos de renuncia del representante. Ya vimos que se debe presentar un escrito en el expediente, pero también se exige que se notifique en el domicilio del cliente. Este se debe a que la renuncia es un acto unilateral del profesional y debe notificar al representado fehacientemente. En el art. 42 del Código de Ética de Mendoza, se especifican las causales de renuncia de un profesional:

"Aceptado el patrocinio, defensa o mandato, el abogado no podrá renunciarlo sino por causa justificada sobreviniente, que afecte su honor, dignidad o conciencia o cuando exista incumplimiento de las obligaciones morales o materiales del cliente o bien hagan necesaria la intervención exclusiva o excluyente de otro colega especializado. Pero aún en estos casos cuidará que su alejamiento no sea intempestivo y perjudicial para el cliente, ajustándose a las prescripciones legales en la materia y reservando las causas de su determinación, cuando cualquier revelación impropia pudiese perjudicar al cliente. Aunque la renuncia se produzca antes de tomar efectiva intervención, el ahogado debe considerarse con las mismas obligaciones que si hubiese intervenido".

El resto de los incisos refiere a la extinción de la personería, sea del representado o del representante. Esto puede deberse a cuestiones personales (renuncia, revocación, de alguno o de ambos) o bien por cuestiones que afectan la relación (cumplimiento del objeto, revocación del poder, renuncia del profesional, quiebra del representado, incapacidad sobreviniente). Está tipificado en el art. 380 del CCCN:

"Extinción. El poder se extingue: a) por el cumplimiento del o de los actos encomendados en el apoderamiento; b) por la muerte del representante o del representado; sin embargo subsiste en caso de muerte del representado siempre que haya sido conferido para actos especialmente determinados y en razón de un interés legítimo que puede ser solamente del representante, de un tercero o común a representante y representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero; c) por la revocación efectuada por el representado; sin embargo, un poder puede ser conferido de modo irrevocable, siempre que lo sea para actos especialmente determinados, limitado por un plazo cierto, y en razón de un interés legítimo que puede ser solamente del representante, o de un tercero, o común a representante y representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero; se extingue llegado el transcurso del plazo fijado y puede revocarse si media justa causa; d) por la renuncia del representante, pero éste debe continuar en funciones hasta que notifique aquélla al representado, quien puede actuar por sí o reemplazarlo, excepto que acredite un impedimento que configure justa causa; e) por la declaración de muerte presunta del representante o del representado; f) por la declaración de ausencia del representante; g) por la quiebra del representante o representado; h) por la pérdida de la capacidad exigida en el representante o en el representado".

Este último inciso también refiere a una suspensión parcial o definitiva de la capacidad profesional del abogado, quien debe informar al cliente, según el art. 41 del Código de Ética Profesional:

"El abogado debe requerir el consentimiento del cliente para hacerse reemplazar por otro abogado en el patrocinio, defensa o mandato confiado, salvo casos de impedimento súbito o imprevisto o de tener amplias facultades para ello, previamente clarificadas al cliente, en cuyo caso igualmente avisará al mismo." Debe destacarse que los actos realizados por un profesional sancionado son nulos, tal como indica el art. 29 del CPCCT: "…resultare insuficiente la representación invocada, se tendrá por nulo todo lo actuado con dicha invocación, sin perjuicio de las acciones que correspondan contra el profesional, conforme al Art. 47."

Es el abogado quien tiene que denunciar el fallecimiento o la incapacidad del representado en el proceso, tal cual lo dice el art. 43 del Código de Ética: "Si el cliente falleciese, el abogado debe informar al juez del proceso en que fuese parte y al derecho habiente, tal acontecimiento, pero seguirá actuando en la medida legal, hasta su confirmación o sustitución".

Conclusiones  

La reforma de la Ley Nº 9001 ha sido feliz desde lo ético, apuntando a una adaptación de los valores a la dinámica de los tiempos que corren. Se profundizó en las atribuciones de los jueces, en la responsabilidad del ejercicio profesional orientado a la buena fe procesal, la probidad y la lealtad. La migración de la antigua división entre el sistema adversarial, de una gran actividad privada y la del sistema inquisitorio, donde el Estado asume todo el poder y la actuación, hacia un sistema más equilibrado donde ambas características están presentes, con idea de llegar al "sistema de probabilidad prevalente" en un futuro no muy lejano.

El otro problema que parece haber resuelto la Ley Nº 9001 es mucho más profundo. Un proceso que se desarrolle aplicando las leyes del proceso correctamente no siempre garantiza una decisión justa. Este razonamiento es esgrimido por Taruffo como una de las posibilidades de fracaso de la justicia en los términos de Rawls: "Un proceso 'justo', es decir que se desarrolle correctamente en cuanto la aplicación de reglas procedimentales oportunas, no garantiza necesariamente una decisión justa" (Taruffo, 2008). Esto es así no solo porque debe considerarse si la norma aplicada es la correcta y si su aplicación ha sido correcta (valga el juego de conceptos), sino que además importa si los hechos probados han sido los verdaderos. Asiente Taruffo:

"Actualmente, la atención hacia los derechos procesales de las partes y, específicamente, hacia su derecho a probar, se está incrementando en la mayor parte de los sistemas, justamente mientras se provee a los tribunales con crecientes facultades para el manejo activo del caso y para la búsqueda de la verdad. Incluso puede decirse que estos dos aspectos se apoyan el uno al otro, en vez de limitarse recíprocamente: de un lado, las garantías procesales de las partes requieren un completo y activo control por el tribunal a efectos de ser concretadas, así como para impedir su abuso; por otro lado, las facultades activas del tribunal requieren fuertes garantías de las partes, para no degenerar en arbitrariedad y abuso de poder.

En consecuencia, si la búsqueda de la verdad se concibe como un propósito importante del litigio civil, la solución ideal debiera ser concretar al mismo tiempo los derechos de las partes y el rol activo del tribunal, con una interconexión de "frenos y contrapesos" que debiera enfocarse a maximizar las posibilidades de encontrar toda la prueba relevante de los hechos del caso." (Taruffo, 2008)

Puede que no haya verdades absolutas en la ciencia (Gödel, por ejemplo, en la segunda paradoja[29], o bien el materialismo dialéctico) y el derecho sigue la misma suerte. El actual sistema procesal de búsqueda de la verdad es lo más parecido a esa verdad que aspira a lo absoluto. No hay una justicia absoluta, por tanto, toda aproximación es el mejor intento desde lo humano. Todo avance no lo es porque se olvide de los valores tradicionales; es un avance por la dinámica que se le imponga a la valorización de dichas pautas morales, no a su transgresión. Queda claro que un valor moral no deja de serlo por una ley, deja de serlo por que pierde su esencia como valor. El actual código procesal es un buen ejemplo de un equilibrio en ese sentido y es lo que intentamos destacar en el presente art.

Bibliografía  

Borthwick, A. (2005). Principios formativos de los procesos. Corrientes: Mario Vera Editor.

Da SIlva, R. (2014). Los teoremas de incompletitud de Gödel, teoría de conjuntos y el programa de David Hilbert. (EPISTEME (online) ed., Vol. 34).

Falcón, E. (s.f.). Obtenido de https://www.aadpr oc.org.ar/pub licacion es

Figari, R. (2011). Obtenido de http://www.rubenfi gari.co m.ar/apunte s-sobre-la -estaf a-procesal/

Gonzaini, O. (16 de mayo de 2007). Nuevos límites de la temeridad y la malicia en el proceso. Publicado en La Ley 2007-B, del 16 de mayo de 2007. La Ley. Obtenido de http://goz aini.com/

Parma, M. (2000). Vademecum de Ética Jurídica. Mendoza: Ediciones Jurídicas Cuyo.

Plo, N. (21 de 9 de 2019). "Delitos contra el Honor";.

Rodríguez Collao, L. (1999). "Honor y dignidad de la persona". Valparaíso: Universidad Católica del Valparaíso.

Taruffo, M. (2008). La prueba, Arts. y conferencias. Santiago de Chile: Editorial Metropoitana.

Vigo, R. (1997). Ética del Abogado. Buenos Aires: Abeledo Perrot.

Notas  

[1] Citado por el Dr. Marcelo Parma en nota 2.
[2] Citado por Borthwick, página 26.
[3] Bothwick, opág. cit. pág. 31.
[4] Página 43 y ss. Por ejemplo, Vigo menciona: "…la abogacía queda resumida a una técnica, a saber hacer las cosas y el derecho es un medio no al servicio de la justicia o de la perfección humana, sino del beneficio personal, mensurable económicamente. Aquel saber es ganar juicios con la finalidad de obtener dinero o reputación, cualquier causa es por igual digna de la mejor defensa, sólo interesa convencer y no el objeto del convencimiento o los efectos éticos del mismo:"
[5] En adelante, CPCCT.
[6] "Es que las normas procesales deben ser interpretadas y aplicadas por los jueces de modo de favorecer y no entorpecer la organización del proceso, con miras a la verdad jurídica objetiva" (CSJN, Fallos, 314:203).
[7] El texto derogado rezaba: "Los litigantes, sus representantes y abogados, tienen el deber de actuar lealmente y con probidad, expresando al tribunal los hechos verdaderos; pueden ser objeto de sanciones si se apartaren de estos principios y pasibles de los daños y perjuicios que su actitud maliciosa o deslealtad ocasionare."
[8]El Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN) establece: "ART. 101. Enumeración: Son representantes: a) de las personas por nacer, sus padres; b) de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si faltan los padres, o ambos son incapaces, o están privados de la responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio, el tutor que se les designe; c) de las personas con capacidad restringida, el o los apoyos designados cuando, conforme a la sentencia, éstos tengan representación para determinados actos; de las personas incapaces en los términos del último párrafo del art. 32, el curador que se les nombre".
También ver los arts. 30 y 31 del CPCCT donde se trata el tema.
[9] Ver arts. 46 y 47 del CPCCT.
[10] "El principio de moralidad, al decir de DIAZ, constituye el conjunto de reglas de conducta presididas por el imperativo ético a que deben ajustar su comportamiento procesal todos los sujetos procesales: partes, procuradores, abogados jueces." (Borthwick, 2005). Como se aprecia no se menciona a los peritos, dando una idea de la importancia del aporte del nuevo CPCCT de Mendoza.
[11] Pág. 4.
[12] Campillo Sainz citado por Marcelo Parma, nota 56
[13]En el derecho comparado podemos apreciar: "Desde un punto de vista objetivo, el término honor alude a la reputación o fama de una persona, es decir, a la opinión que la comunidad tiene sobre sus aptitudes, comportamientos y condiciones, tanto en el plano moral, como en el campo de lo intelectual, profesional, cultural o comercial (por nombrar sólo algunos de los ámbitos en los cuales se materializa el honor). Desde un punto de vista subjetivo, en cambio, el término honor alude a la autoestima, es decir, lo que cada cual siente que vale en relación con esas mismas aptitudes, comportamientos y condiciones." (Rodríguez Collao, 1999)
[14]Sección I, Inciso 11.
[15] Página 107
[16] Colombo citado por Vigo, página 117
[17] Morello, citado por Vigo.
[18] "Téngase en cuenta que la llamada estafa procesal es un caso de desdoblamiento entre la víctima del fraude y el ofendido por la defraudación: la víctima del fraude es el juez y el ofendido por la defraudación es la persona a la que afecta la sentencia o resolución judicial dispositiva de propiedad. En este tipo de estafa, el perjuicio patrimonial surge por la compulsión que entraña toda decisión judicial firme." Disponible en: http://www.saij.gob.ar/corte-just icia-local-san-ju an-varas-mon ica-beatriz-den uncia-rosa-ofelia-e sther-casacion-fa1 5280134-2015-06- 11/123456789-431- 0825-1ot s-eupmocsollaf
[19] Página 108
[20] "ART. 34 - DEBERES Y FACULTADES DE LOS ABOGADOS Además de los deberes y facultades genéricas establecidas en las leyes y en el art. 22 de este Código, los abogados se ajustarán a las siguientes normas: 1o) la asistencia a su cliente es sin perjuicio de su colaboración con los jueces para la justa y pronta solución de los litigios. 2o) Deberán procurar el avenimiento, antes y durante el desarrollo del proceso. 3o) Deberán redactar y suscribir todo escrito donde se planteen, contesten o controviertan cuestiones de derecho, y asistir a sus patrocinados en las audiencias, haciendo uso de la palabra por ellos, salvo cuando por ley o disposición judicial, deba hacerlo el litigante o quien lo representa y sin perjuicio de lo dispuesto por el Art. precedente."
[21] Sección I art. 10. De diligencia y puntualidad.
[22] Cueto Rúa, citado por Marcelo Parma, página 35
[23] Página 82
[24] Página 172.
[25]"Art. 22.- Sin perjuicio de lo que dispongan las leyes procesales, es facultad de los abogados en el ejercicio de sus funciones, recabar directamente de las oficinas públicas y organismos oficiales, informes y antecedentes y solicitar certificados sobre hechos concretos atinentes a las causas en que intervengan. Estos pedidos deben ser evacuados por los organismos y entidades aludidos, dentro del plazo de QUINCE (15) días. El requerimiento deberá formularse por escrito, con el nombre y domicilio del profesional, y la firma del abogado que irá seguida de su sello, en el que consten el número de matrícula. Si hubiere un proceso judicial en trámite, vinculado a los hechos o circunstancias que se investigan por el profesional, deberá consignarse en el requerimiento la carátula, el Juzgado y la Secretaría. Las contestaciones serán entregadas personalmente al abogado o remitidas a su domicilio, cuando así lo solicite en el requerimiento".
[26]Hay que recordar que: "En sus expresiones verbales o escritas el abogado debe usar la moderación y energía adecuada, tratando de decir nada más que lo necesario al patrocinio que se le ha confiado". Código de Ética para Abogados de Mza. Sección I art. 16.
[27] "ART. 31 - CUANDO CESA LA REPRESENTACION La representación cesa: 1o) por revocación expresa hecha en el expediente. No la revoca la presentación personal del representado o de otro representante. 2o) Por renuncia, una vez notificado a domicilio el representado; 3o) por haber terminado la personalidad con la cual litigaba el representado o el propio representante. 4o) Por muerte o incapacidad sobreviniente del representado, una vez comprobada en el expediente y notificados los herederos o representantes legales. 5o) Por muerte o incapacidad del representante y si se tratare de procurador, por suspensión o eliminación de la matrícula. En todos los casos se suspenderán los trámites desde el momento en que conste en el expediente la causa de la cesación, -salvo el caso del inciso 2o) en el cual la suspensión se producirá una vez notificado a domicilio el representado- y mientras vence el plazo que el juez acuerde al litigante, a sus representantes o sucesores para comparecer personalmente u otorgar nueva representación".
[28] Medio idóneo es un concepto muy amplio y puede incluir un documento privado, no necesariamente con firma ratificada por autoridad pública.
[29] "Para Gödel los formalistas confundían la noción de verdad con la de demostrabilidad y de hecho interpretaban la primera en función de la segunda. En 1930 el mismo Gödel demostró que, en principio, en el cálculo de lógica de primer orden se tiene que una fórmula es lógica-mente verdadera si y sólo si es demostrable, pero este resultado no se extrapola a los sistemas formales recursivos para la aritmética, porque de hecho, como ya sabemos, existen proposiciones que siendo verda¬deras no son demostrables a partir del sistema lo que supone que el con¬junto de las verdades aritméticas es mayor al conjunto de las fórmulas aritméticas demostrables. Se derrumba así el ideal de axiomatización griego, en donde todo lo que era verdad era demostrable (inclusive en donde se creaba una identidad entre verdad y demostrabilidad) y se vuelve más a la idea aristotélica de que no todo es demostrable y no por ello deja de ser verdad." (Da SIlva, 2014)