Principio de oportunidad
Bases para simplificar el proceso penal y lograr respuestas jurisdiccionales satisfactorias
Insignificancia, solución de conflicto, suspensión del juicio a prueba

Abg. Mgter. Pablo Guido Peñasco

1.- Concepto del principio de oportunidad y régimen legal 

Los criterios de oportunidad son:

"…la posibilidad que la ley acuerda a los órganos encargados de la persecución penal, por razones de política criminal o procesal, de no iniciar la persecución o de suspender provisionalmente la ya iniciada, o de limitarla en su extensión objetiva y subjetiva (sólo a alguno o algunos de los autores del hecho y no a todos) o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aun cuando concurran la condiciones ordinarias para perseguir y castigar..."[1].

Este principio de ninguna manera resulta una postulación injusta con respecto a la igualdad ante la ley de todos los habitantes, sino que es un intento de conducir la selección de casos según fines concretos sin dejarla abandonada al arbitrio o al azar (Julio Maier).

También se lo ha definido como la "posibilidad de que los órganos públicos a quienes se le encomienda la persecución penal, prescindan de ella, en presencia de la noticia de un hecho punible o, inclusive, frente a la prueba más o menos completa de perpetración, formal o informalmente, temporal o definitivamente, condicionada o incondicionalmente, por motivos de utilidad social o razones político criminales".[2] En tanto que Claus Roxin señala: "es la contraposición teórica del Principio de Legalidad, mediante la cual se autoriza al Fiscal a optar entre elevar la acción o abstenerse de hacerlo archivando el proceso cuando las investigaciones llevadas a cabo conduzcan a la conclusión de que el acusado, con gran probabilidad, ha cometido un delito".[3]

En función de lo expuesto, se puede sintetizar diciendo que el principio de oportunidad constituye una autorización legal a favor de los órganos encargados de la persecución penal que en la República Argentina es el Ministerio Público Fiscal, fundada en motivos o razones de política criminal o procesal, para que no se inicie la persecución procesal penal o si estuviere en curso, para suspenderla en forma provisoria. Las razones que deberán dar fundamento a la decisión de no iniciar el proceso penal deberán estar expresamente previstas por la ley dado que serán excepciones al principio de legalidad y a la obligación de accionar según art. 71 del Código Penal, el cual, de manera clara establece que deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales (excepto las de los art. 72 y 73), sin perjuicio de las reglas de disponibilidad de la acción penal previstas en la legislación procesal.

2.- Fundamentos y razones del principio de oportunidad  

El control de la sobrecarga de trabajo es uno de los elementos centrales en una reforma de la justicia penal, porque significa uno de los peores problemas de funcionamiento y de la frustración de expectativas colectivas. Se produce algo así como lo que genera la inflación en el manejo de la política económica. La sobrecarga de trabajo impide analizar el desempeño del Estado y el desempeño de los poderes judiciales en el orden Nacional, Federal y Provinciales.

Una organización que no puede distribuir premios y castigos, que no puede hacer control de gestión, es una organización que va sin rumbo. Y la justicia en nuestro país presenta estos inconvenientes, pues no están dadas las condiciones para que se pueda analizar una verdadera política judicial, porque no están dadas las condiciones para el control de gestión en ciertos poderes judiciales del país.

De lo que se trata cuando hablamos de principio de oportunidad, es de diseñar una política compleja de selección de casos de la justicia penal.

En tal sentido, considerando que la inseguridad en argentina viene con marcado crecimiento desde fines de la década de 1990 según los datos estadísticos, a pesar de distintas medidas para la prevención del delito, el número de procesos penales creció en porcentajes considerables, lo que implicó la imposibilidad de los órganos públicos predispuestos (Fiscalías y Juzgados penales), de atender y resolver la totalidad o gran parte de las causas. Esta circunstancia, sumada a otras posturas que propician suspender el ejercicio de la persecución penal o evitar el inicio de procesos, por distintas razones, han puesto en crisis la vigencia clásica del principio de legalidad (también llamado principio de indisponibilidad en materia procesal) relacionado con la oficiosidad, que obligaba al Ministerio Público Fiscal (M.P.F.) a ejercer la acción penal pública para todos los casos cuando hubiere denuncia o de oficio (por iniciativa propia) cuando correspondiere. Resulta imposible dar respuesta a todos los hechos presuntamente delictivos que se tuviere conocimiento, por lo que es necesario acudir a otros métodos que permitan abordar el conflicto originado por el delito y brindar una solución alternativa a la condena. La realidad demuestra que ningún sistema judicial puede dar tratamiento a todos los hechos delictivos que se cometen, quedando una gran cantidad sin ser investigados[4]. En tal sentido, se reconoce que existe la real imposibilidad que el Poder Judicial (MPF y Jueces) y que el Poder Ejecutivo a través de las fuerzas de seguridad públicas, puedan investigar y resolver todos los casos, por lo que se elaboraron y adoptaron otras soluciones desde la política criminal y procesal que procuran determinar bajo qué criterios el estado debe investigar y juzgar delitos y por otro lado se autoriza a no iniciar o suspender el ejercicio de la pretensión penal. Así se impone la obligación de investigar los hechos graves o aquellos donde participen funcionarios públicos, por ejemplo, en tanto que, por otro lado, se regulan legalmente otras soluciones para evitar el proceso penal, como por ejemplo casos de mínima lesión al bien jurídico tutelado o de insignificancia; de resarcimiento integral a la víctima, cuando se demuestre la plena solución del conflicto, etc.

El Dr. Julio Maier con cita de Kaiser, sostiene que el sistema penal se aplica tan solo a unos pocos hechos punibles, escasísimos frente al panorama general, de la inobservancia a las normas de derecho penal y que la selección natural del sistema crea desigualdades notorias, criminalizando a un sector social -el menos favorecido, el de menores recursos- y descriminalizando a otros.[5] Los autores citados, especialmente desde el punto de vista criminológico, sostienen que el proceso penal constituye un proceso de selección de causas o de hechos para su investigación y resolución. Son muchos los factores que tienen influencia en la conformación de ese proceso de selección de los procesos penales valga la redundancia. Entre ellos, la carencia de información a la víctima o a los denunciantes, que no sean debidamente informados acerca del curso del proceso y que a su vez no tengan interés en el mismo, eso puede provocar el estancamiento o paralización de la investigación.

Otros factores de inactividad de los órganos de investigación y resolución pueden ser cuando el ofendido no sabe que ha sido afectado por un delito, por ejemplo (Marie), los casos de estafas de seguros.

Otros factores relacionados con criterios selectivos de procesos penales se relacionan con las decisiones políticas en cuanto al empleo de recursos disponibles para actuar contra el delito.

También, en la misma línea, otro factor con preponderancia creciente es el relacionado a las causas N.N. o de autores ignorados. Si se observan las estadísticas en materias de delitos contra la propiedad en la República Argentina, podrá advertirse una cantidad creciente de hechos sin esclarecer que se archivan por tener autores desconocidos, frente a una cantidad mucho menor de procesos con imputados o partícipes identificados.

Uno de los criterios de selección derivado de la aplicación de normas procesales y sustanciales, se refiere a la situación de personas detenidas o privadas de libertad con medidas de coerción personal por haber sido sorprendidas en situación de flagrancia o porque existen elementos de convicción suficientes para sostener que ha tenido participación en un delito de acción pública merecedor de pena privativa de libertad. Frente a este caso, es necesario resolver la situación procesal del detenido y en consecuencia se motoriza e imprime agilidad al proceso. Lo mismo ocurre con las demás causas penales donde esté imputada una persona detenida en otro proceso, por aplicación de los principios de conexidad y de unificación de causas, resulta conveniente que el sujeto que es llevado a juicio sea por todas las causas que tramitan donde está acusado.

Lo cierto es que frente a la sobre carga de trabajo derivada de la cantidad de procesos penales por el crecimiento de delitos, es conveniente establecer legalmente cuales son los principios de selección de procesos facultando al MPF para que estén determinados los criterios donde pueda disponer que no inicie o que suspenda la persecución penal, lo que permite diferenciar criterios de oportunidad reglados (provistos o autorizados por normas jurídicas) y discrecionales, librados a la decisión de los órganos públicos autorizados.

En este punto también la Ley N° 8911 modificatoria de la Ley N° 8008 de Mendoza ha innovado y ampliado con relación a la anterior, actualizando las pautas de actuación del MPF de Mendoza a las reformas del derecho penal (art. 59 C.P.) y facultándolo para dar respuestas que promuevan la actuación de la justicia según los requerimientos de la realidad criminal y delictiva. El C.P.P.F. también ha innovado en el mismo sentido, con la incorporación de los arts. que más adelante serán tratados.

3.- Naturaleza jurídica del principio de oportunidad  

Es un principio procesal, admitido por nuestra legislación sustancial (ver arts. 71 y 59 del C.P.), que se funda en razones de política criminal, cuya implementación ajustada a los principios fundamentales del derecho constitucional, penal y procesal penal, permite y facilita soluciones conforme a derecho y justicia para cada caso concreto, promoviendo la resolución de causas en vistas al descongestionamiento del sistema judicial, pero su aplicación en concreto por el MPF y el órgano Jurisdiccional debe considerar la situación de la víctima, la vigencia de la ley penal respecto de los fines de la pena (ya que el criterio de oportunidad que se aplique suspenderá o impedirá la persecución), que el otorgamiento del criterio no implique un premio gratuito para el imputado del cual pueda hacer uso de manera abusiva y reiterada. Esto desnaturalizaría su esencia, basada no solo en evitar la sobrecarga de trabajo del sistema, sino en lograr reales soluciones conforme a pautas de justicia, que en concreto son los criterios de oportunidad previstos en cada CPP.

La operatividad del principio de oportunidad por medio de los criterios autorizados en los ordenamientos procesales (nacional y de provinciales), no debe ser empleado de modo que se burle la justicia logrando que un imputado se beneficie con la suspensión de numerosas causas sucesivas o en lapsos temporales relativamente cercanos, máxime cuando no se repare integralmente a los damnificados. Su aplicación debe ser flexible pero prudente y producto de una meditación sistemática de las leyes vigentes y de los principios legales sustanciales y procesales, sumado a distintas condiciones a tener en cuenta.

El principio de oportunidad admite la posibilidad que se suspenda en forma provisoria el seguimiento o continuidad del proceso o de la persecución penal, lo que generalmente está condicionado a distintos requisitos que el imputado deberá cumplir bajo apercibimiento de las consecuencias que cada legislación procesal prevea. El CPP de Mendoza, en el art. 27 se ocupa del tema.

También se podrá limitar en su extensión objetiva y subjetivamente (es decir solo a alguno o algunos de los autores, cómplices e instigadores y no a todos), la atribución de suspender provisoriamente el seguimiento del proceso (José Cafferata Nores y Aída Tarditti). Además, podrá hacerse cesar definitivamente la persecución penal, aun cuando concurran las condiciones y presupuestos para que la acción penal sea ejercida normalmente, se formule una acusación o se pueda imponer pena.

4.- Ventajas  

El reconocimiento de la vigencia del principio de oportunidad y consecuente aplicación de criterios de oportunidad puede aportar ciertas ventajas de importancia. Se habla que contribuye a la descriminalización de hechos punibles en todos aquellos casos en que existen otras soluciones al problema originado por el delito y donde la respuesta punitiva puede provocar más problemas que aportar soluciones e incluso cuando sea innecesaria la imposición de pena. Otro de los aportes en su favor que se sostiene, es que promueve mayor eficiencia del sistema penal procurando soluciones que logran disminuir el descongestionamiento de los tribunales y fiscalías sobresaturados de expedientes, legajos, causas o casos penales, situación de congestionamiento que impide o dificulta el tratamiento de los casos más importantes determinados por afectación de los bienes jurídicos tutelados o gravedad del hecho o por su alarma social o por tratarse de hechos de corrupción o contra funcionarios públicos.

También se sostiene que la regulación legal de criterios de oportunidad contribuirá a la transparencia del sistema y de la forma, modo y efecto, con las causales que permiten que opere la selección del caso para aplicar cada criterio, de manera que ese caso tendrá un control jurídico y de política criminal.

Así fue que distintas provincias de nuestro país, entre ellas Mendoza, legislaron en sus respectivos Códigos de Procedimiento Penales, implementando criterios de oportunidad.

Vale destacar que por Ley N° 27.147 (B.O. 18-6-2015) se agregaron los actuales tres últimos incisos al art. 59 del C.P., que establecen nuevas causales de extinción de la acción penal, entre ellas las referentes a: Inc. 6 que dice que la acción penal se extingue por la aplicación de un criterio de oportunidad, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes; Inc. 6: Por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes; inc. 7: Por el cumplimiento de las condiciones establecidas por la suspensión del proceso a prueba, de conformidad con lo previsto en este Código y las leyes procesales correspondientes.

Es decir que el C.P., ley penal sustantiva nacional, ha reconocido la vigencia del principio de oportunidad para todas aquellas provincias que lo hubieran establecido y su aplicación será en función y de acuerdo a las leyes procesales correspondientes.

5.- Referencia a los criterios de oportunidad de empleo frecuente  

Recordemos que el principio de oportunidad implica una autorización legal conferida al M.P.F. (en el caso de la Provincia de Mendoza mediante el art. 26 del C.P.P.), para que "…solicite al Tribunal que se suspenda total o parcialmente la persecución penal, que se limite a alguna o varias infracciones o a alguna de las personas que participaron en el hecho cuando se presenten las siguientes situaciones:

1. - Se trate de un hecho insignificante, de mínima culpabilidad del autor o del partícipe o exigua contribución de este, salvo que afecte el interés público o lo haya cometido un funcionario público en el ejercicio del cargo o con ocasión de él.

2. - Se haya producido la solución del conflicto, lo que se acreditará sumariamente. En caso de delitos originados en conflictos familiares, intervendrán los mediadores, tanto para la solución del mismo, como para el control de ella;

3. - En los casos de suspensión del juicio a prueba;

4. - En el juicio abreviado;

5. - En los supuestos de los parágrafos siguientes: a toda persona que se encuentre imputada, o que estime pueda serlo, si durante la substanciación del proceso, o con anterioridad a su iniciación:

a) Revelare la identidad de coautores, partícipes o encubridores de los hechos investigados o de otros conexos, proporcionando datos suficientes que permitan el enjuiciamiento de los sindicados o un significativo progreso de la investigación.

b) Aportare información que permita secuestrar los instrumentos, o los efectos del delito, valores, bienes, dinero o cualquier otro activo de importancia, provenientes del mismo; se dispondrá:

1. Su libertad, con los recaudos del art. 280 de este Código, a cuyo efecto deberá considerarse la graduación penal del art. 44 y pautas de los arts. 40 y 41 del Código Penal Argentino;

2. En caso de disponerse su prisión preventiva, se lo internará en un establecimiento especial, o se aplicará el art. 300;

3. El Tribunal pedirá al Poder Ejecutivo la conmutación o su indulto, conforme a las pautas del apartado uno que antecede.

A los fines de la suspensión o prosecución de la persecución penal se valorará especialmente la información que permita desbaratar una organización delictiva, o evitar el daño, o la reparación del mismo.

Bajo tales supuestos el Tribunal podrá suspender provisionalmente el dictado de su prisión preventiva.

La solicitud de todo lo aquí dispuesto deberá formularse por escrito o verbalmente ante el Tribunal, el que resolverá lo correspondiente, según el trámite establecido para la conclusión del procedimiento preparatorio de la investigación".

Por su parte, el art. 353 del C.P.P. de Mendoza establece que el sobreseimiento procederá cuando: … 6.- Se hubiere producido la conciliación de las partes, siempre en los casos que estuviese legalmente permitido.

7.- Ha transcurrido el plazo de un (1) año desde la suspensión de la persecución penal, y no corresponde dejarla sin efecto en virtud del 4to. párrafo del Art. 27.

8.- Ha transcurrido el término de la suspensión del proceso o el juicio a prueba, habiéndose cumplido las condiciones y reglas impuestas.

9.- Se han cumplido las obligaciones contraídas en el acuerdo reparatorio o la reparación integral del perjuicio, salvo que aquellas se encuentren debidamente garantizadas a satisfacción de la víctima…"

Tomando como referencia la regulación procesal de distintos criterios de oportunidad, destacamos el art. 26 del C.P.P. de Mendoza.

El primer párrafo del art. impone la obligación del MPF de ejercer la acción penal en todos los casos en que sea procedente, con arreglo a la disposición de la ley, lo que implica que se remite al art. 71 del C.P. Al establecer el primer párrafo del art. 26 que el M.P. (se refiere al MPF), deberá ejercer la acción penal, define plenamente la obligación del órgano a cargo de la acusación pública de cumplir y llevar a cabo todos los procedimientos, actos procesales y medidas necesarias para el ejercicio de la pretensión penal derivada de un delito de acción pública.

El segundo párrafo del art. 26 atribuye al MPF las facultades concretas para ejercer los criterios de oportunidad, al establecer que podrá hacer lo siguiente:

A.- Solicitar al Tribunal, que se suspenda total o parcialmente la persecución penal: lo que significa que se paraliza provisoriamente la posibilidad de imponer medidas de coerción al imputado, de acusación y condena. La suspensión será provisoria (por un período o término) y podrá ser total o parcial.

B.- Solicitar al Tribunal que se limite a alguna o varias infracciones: supuesto donde existen varios delitos que se atribuyen al imputado, frente a los cuales el MPF podrá solicitar la suspensión de la persecución penal solamente respecto de alguno de ellos o más de uno cuando se atribuyan delitos en concurso real.

C.- Solicitar al Tribunal que se suspenda la persecución penal a alguna de las personas que participaron en el hecho, lo que implica la facultad de aplicar criterios de oportunidad solo a alguno de los imputados, si fueren dos o más.

Los tres supuestos de los puntos anteriores serán procedentes cuando se demuestre la existencia de las siguientes situaciones enumeradas desde los incisos 1 al 5 del art. 26.

Disposiciones del Código Procesal Penal Federal

El C.P.P.F. ha incorporado una regulación de importancia en la temática con Pautas de actuación y criterios de avanzada, previstos en la sección 2ª reglas de disponibilidad, donde el articulado que contiene la materia dice:

ART. 30.- Disponibilidad de la acción. El representante del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL puede disponer de la acción penal pública en los siguientes casos: Criterios de oportunidad; b. Conversión de la acción; c. Conciliación; d. Suspensión del proceso a prueba.

No puede prescindir ni total ni parcialmente del ejercicio de la acción penal si el imputado fuera funcionario público y se le atribuyera un delito cometido en el ejercicio o en razón de su cargo, o cuando apareciere como un episodio dentro de un contexto de violencia doméstica o motivada en razones discriminatorias. Tampoco podrá en los supuestos que resulten incompatibles con previsiones de instrumentos internacionales, leyes o instrucciones generales del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL fundadas en criterios de política criminal.

ART. 31.- Criterios de oportunidad. Los representantes del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL podrán prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción penal pública o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho en los casos siguientes: Si se tratara de un hecho que por su insignificancia no afectara gravemente el interés público; b. Si la intervención del imputado se estimara de menor relevancia, y pudiera corresponder pena de multa, inhabilitación o condena condicional; c. Si el imputado hubiera sufrido a consecuencia del hecho un daño físico o moral grave que tornara innecesaria y desproporcionada la aplicación de una pena; d. Si la pena que pudiera imponerse por el hecho careciera de importancia en consideración a la sanción ya impuesta, o a la que deba esperarse por los restantes hechos investigados en el mismo u otro proceso, o a la que se impuso o se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero.

ART. 32.- Efectos. La decisión que prescinda de la persecución penal pública por aplicación de criterios de oportunidad permitirá declarar extinguida la acción pública con relación a la persona en cuyo favor se decide, salvo que se proceda de acuerdo a lo establecido en el último párrafo del art. 252.

ART. 33.- Conversión de la acción. A pedido de la víctima la acción penal pública podrá ser convertida en acción privada en los siguientes casos: Si se aplicara un criterio de oportunidad; b. Si el MINISTERIO PÚBLICO FISCAL solicitara el sobreseimiento al momento de la conclusión de la investigación preparatoria; c. Si se tratara de un delito que requiera instancia de parte, o de lesiones culposas, siempre que el representante del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL lo autorice y no exista un interés público gravemente comprometido. En todos los casos, si existe pluralidad de víctimas, será necesario el consentimiento de todas, aunque sólo una haya ejercido la querella.

ART. 34.- Conciliación. Sin perjuicio de las facultades conferidas a los jueces y representantes del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL en el art. 22, el imputado y la víctima pueden realizar acuerdos conciliatorios en los casos de delitos con contenido patrimonial cometidos sin grave violencia sobre las personas o en los delitos culposos si no existieran lesiones gravísimas o resultado de muerte. El acuerdo se presentará ante el juez para su homologación, si correspondiere, en audiencia con la presencia de todas las partes.

La acreditación del cumplimiento del acuerdo extingue la acción penal; hasta tanto no se acredite dicho cumplimiento, el legajo debe ser reservado. Ante el incumplimiento de lo acordado, la víctima o el representante del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL podrán solicitar la reapertura de la investigación.

ART. 35.- Suspensión del proceso a prueba. La suspensión del proceso a prueba se aplicará en alguno de los siguientes casos:

a. Cuando el delito prevea un máximo de pena de TRES (3) años de prisión y el imputado no hubiere sido condenado a pena de prisión o hubieran transcurrido CINCO (5) años desde el vencimiento de la pena;

b. Cuando las circunstancias del caso permitan dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable;

c. Cuando proceda la aplicación de una pena no privativa de la libertad.

En caso de tratarse de una persona extranjera, también podrá aplicarse cuando haya sido sorprendida en flagrancia de un delito, conforme el art. 217 de este Código, que prevea pena privativa de la libertad cuyo mínimo no fuere superior a TRES (3) años de prisión. La aplicación del trámite previsto en este art. implicará la expulsión del territorio nacional, siempre que no vulnere el derecho de reunificación familiar.

La expulsión dispuesta judicialmente conlleva, sin excepción, la prohibición de reingreso que no puede ser inferior a CINCO (5) años ni mayor de QUINCE (15).

El imputado podrá proponer al fiscal la suspensión del proceso a prueba. Dicha propuesta podrá formularse hasta la finalización de la etapa preparatoria, salvo que se produzca una modificación en la calificación jurídica, durante el transcurso de la audiencia de juicio, que habilite la aplicación en dicha instancia.

El acuerdo se hará por escrito, que llevará la firma del imputado y su defensor y del fiscal, y será presentado ante el juez que evaluará las reglas de conducta aplicables en audiencia.

Se celebrará una audiencia a la que se citará a las partes y a la víctima, quienes debatirán sobre las reglas de conducta a imponer.

El control del cumplimiento de las reglas de conducta para la suspensión del proceso a prueba estará a cargo de una oficina judicial específica, que dejará constancia en forma periódica sobre su cumplimiento y dará noticias a las partes de las circunstancias que pudieran originar una modificación o revocación del instituto.

La víctima tiene derecho a ser informada respecto del cumplimiento de las reglas de conducta.

Si el imputado incumpliere las condiciones establecidas, el representante del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL o la querella solicitarán al juez una audiencia para que las partes expongan sus fundamentos sobre la continuidad, modificación o revocación del juicio a prueba. En caso de revocación el procedimiento continuará de acuerdo a las reglas generales. La suspensión del juicio a prueba también se revocará si el imputado fuera condenado por un delito cometido durante el plazo de suspensión.

Los extranjeros en situación regular podrán solicitar la aplicación de una regla de conducta en el país".

Nociones generales

5.1.- Insignificancia: Es aquel principio limitativo del poder punitivo del estado según el cual, determinado hecho, pese a encuadrar formalmente en una figura delictiva, su escasa afectación del bien jurídico penal respectivo o disvalor del resultado, o bien de un ínfimo disvalor de acción, obsta que el Estado considere la conducta en cuestión como penalmente reprochable… la insignificancia es una condición que enerva lo ilícito penalmente y, consecuentemente con ello, su aplicación conlleva la descriminalización de ciertas conductas formalmente subsumibles en el tipo legal y necesariamente también, conduce en gran medida, a cumplir con los objetivos de eficacia en la persecución que legítimamente postula el derecho procesal[6]. Sostiene el Dr. Juan I. Martínez Casas que un derecho penal sustantivo respetuoso de los principios de última ratio, proporcionalidad, lesividad, fragmentariedad y subsidiariedad, no puede renunciar a establecer en su seno los límites al poder punitivo del Estado, que de lo contrario, lo llevaría a cometer excesos indeseables, amén de las lógicas consecuencias económicas y perjudiciales para el sistema procesal, derivado de la escasez de recursos para su investigación que, incluso, se verifican aun cuando tiene que investigar los delitos más graves.[7]

Referente a la recepción en la jurisprudencia, el trabajo del autor que se comenta cita varios fallos, entre los que a continuación nos referimos como ejemplos de casos donde se aplicó el criterio de insignificancia:

5.1.1.- En una estafa reiterada donde el empleado de un estacionamiento asentaba en el recibo duplicado perteneciente al empleador una suma menor a la que constaba en el original entregado antes al cliente, quedándose con la diferencia.[8]

5.1.2.- En un caso de delito de daño en el que el autor arrojó al suelo dos grandes macetas en el fragor de una discusión entre vecinos.

5.1.3.- En casos de delitos de circulación de moneda falsa, se consideró insignificante su acción para el acusado que compró golosinas por tres pesos con un billete falso de cincuenta o quien pagó con diez pesos falsos un viaje en taxi por valor de cinco pesos, otro caso por el delito de hurto de una batería en desuso o por el hurto de medio sándwich de jamón y queso perteneciente a un funcionario judicial que el imputado se comió mientras prestaba declaración indagatoria y otros caso más que se citan en el trabajo del Dr. Juan Martínez Casas.

5.2.- Solución de conflicto: contemplado este criterio de oportunidad en el inciso 2 del art. 26 del CPP de Mza., admite su aplicación cuando se haya producido la solución del conflicto. En general se habla de solución como una forma de pago o satisfacción de alguna deuda u obligación[9], sin embargo, no creo que ese concepto general sea de aplicación plena para el criterio de oportunidad que tratamos, porque por solución del conflicto el Legislador quiere resaltar que los Tribunales deberán resolver el conflicto penal a consecuencia del hecho, de conformidad con los principios contenidos en las leyes, en procura de contribuir a restaurar la armonía social entre sus protagonistas. Destaca el legislador en los fundamentos del CPP (Ley 6730), que el proceso penal pasa a tener entonces una actividad que va más allá de la prisión o reparación de los daños, es también un instrumento idóneo para intentar la armonía social.

La solución del conflicto originado por el delito, previsto como un criterio de oportunidad en el inc. 2 del art. 26 del C.P.P. de Mza., hace referencia a que el o los ofendidos por el delito e incluso las víctimas, tengan plena armonía con el imputado por haberse arribado a esta instancia por distintos medios plenamente lícitos. El art. 59 inc. 6 del C.P., dice que podrá extinguirse la acción penal por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes. Desde un punto de vista general, solucionar el conflicto penal implica que el imputado ha efectuado el pleno resarcimiento o reparación de los daños y perjuicios causados por el delito, o que ha restituido la cosa o bienes producto del mismo o que ha asumido la obligación de hacerlo constituyendo garantías a satisfacción plena de la víctima. Es decir que ha reparado plenamente los efectos del delito y compuesto la relación con el ofendido mediante la acción de reparación, restitución, garantía, etc., necesarias a satisfacción total de la víctima. También conlleva que se logre armonía entre partes.

Para arribar a la solución de conflicto se debe acudir a vías, formas o caminos lícitos. Es totalmente contrario plantear que se ha arribado a ese criterio de oportunidad, cuando mediaron amenazas contra el denunciante, testigos, damnificados, ofendidos, víctimas, ya sea por medios coactivos expresos o tácitos, directos o indirectos que impliquen que los afectados padezcan de temor. Valerse del miedo y temor de la víctima para forzar la aplicación y el pedido de "solución de conflicto", es nada más y nada menos que incurrir en serias acciones reprochables penalmente, ya que se procura doblegar la voluntad de los ofendidos (posible coacción), engañar al MPF y al órgano jurisdiccional en procura de una resolución que ordene suspender la persecución penal, cuando en realidad esa "solución" fue forzada. Por tal motivo el inciso dice que la solución de conflicto se acreditará sumariamente, ello implica que el representante del MPF deberá extremar recaudos para verificar que las partes arriban a esta instancia, con plena libertad y voluntad de suspender el proceso.

Cabe destacar que toda intervención judicial debe propender al bien común y a una sana administración de justicia, ello significa que debe tenderse a la armonía entre partes, seguridad y paz social, sin embargo, cuando el caso penal evidencia una clara tensión o confrontación de intereses particulares y públicos o intereses individuales y generales, será este último el que deberá tener mayor preponderancia y prevalecer ante el interés particular, dado que pueden estar involucrados valores como la paz social o la seguridad jurídica general que no pueden ser renunciados a consecuencia de la aplicación extrema de una solución de conflicto injusta e inexistente en la realidad.

En este orden vale la pena destacar lo expuesto por distinguidos autores al sostener que:

"el delito (como ofensa o ataque individual o social), no es propiamente un conflicto social. Es una transgresión que solo puede denominarse delito o crimen. Es un hecho que resulta social e individualmente indeseable y por ende perseguible y punible. Resulta casi una falacia sostener que la ley y la justicia penal solucionan conflictos particulares. Por el contrario, persiguen y sancionan conductas indeseables o (reprochables) para los individuos y para la sociedad. Por el expreso mandato de la soberanía del pueblo y de la CN (afianzar la justicia). El derecho penal es esencialmente sancionador, no conciliador ni mediador."[10]

Finalmente sostiene el inciso 2 que "en caso de delitos originados en conflictos familiares, intervendrán los mediadores, tanto para la solución del mismo, como para el control de ella". Se hace referencia al Cuerpo de Mediadores del Poder Judicial que en sus orígenes intervenía en cuestiones de familia, pero con el tiempo fue ampliando su actuación al punto de hacerlo también en cuestiones penales que sean pasibles de ser mediadas. Gracias a su intervención, en la 2da Circunscripción Judicial de Mendoza se han logrado solucionar una gran cantidad de causas penales que admitían arribar a solución de conflicto por mediación, cuando la lesión del bien o bienes jurídicos afectados lo permitían, siempre con conocimiento y conformidad del MPF.

Respecto de los conflictos familiares que menciona este inciso, se tendrá en cuenta que todos aquellos que impliquen violencia contra la mujer por motivos de su género, es decir que encuadren en el supuesto de violencia de género, no podrán ser incluidos en este medio de resolución de conflictos como es la mediación. Es decir que podrán incluirse todos aquellos delitos originados en conflictos familiares, con exclusión de los que se consideren delitos contra la mujer con motivo de su género.

5.3.- Suspensión del juicio a prueba: prevista en los arts. 76, 76 bis, 76 ter y 76 quater del C.P. Argentino y en el art. 30 del C.P.P. de Mza que textualmente dice: "El imputado de un delito de acción pública, podrá solicitar la suspensión del procedimiento o juicio a prueba, cuando sea de aplicación el art. 26 del Código Penal.

Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño, en la medida de lo posible, si la víctima se hubiera constituido como actor civil. Ello no implica confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El Magistrado decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada. La parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del procedimiento o juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente.

Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal podrá suspender la realización del juicio, o la continuación el procedimiento.

El imputado deberá abandonar en favor del Estado los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera la condena.

No procederá la suspensión a prueba cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, hubiese sido el autor o partícipe en cualquier grado, respecto al delito investigado.

La suspensión podrá solicitarse en cualquier estado de la causa y hasta la citación a juicio (Art. 364). La suspensión no impedirá el ejercicio de la acción civil ante los Tribunales respectivos.

Si hubiera prueba importante a producir, o que sea necesario resguardar, el Ministerio Público tomará las medidas pertinentes en previsión de la revocación de la suspensión".

A los efectos de la aplicación del instituto, se indica que para que proceda su aplicación será necesario tener presente que:

1. - Debe tratarse de un delito de acción pública, lo que comprende a tales delitos propiamente y a los delitos de acción pública dependientes de instancia privada, porque una vez instada o ejercida correctamente la acción, se rigen como los primeros. No se admite para los delitos de acción privada, donde se han regulado otras formas de extinción de la acción, además de ser divisible y disponible en estos casos.

2. - Quien podrá solicitarla es el imputado. Debido a las características de la suspensión del procedimiento o juicio a prueba, condiciones que podrán imponerse y sus consecuencias, el imputado debe ser asistido por su abogado defensor al momento en que lo solicita.

3. - El art. admite la tesis amplia de aplicación del instituto, al indicar que podrá solicitarse cuando sea procedente el art. 26 del C.P.[11], ergo no se limita a delitos reprimidos con más de tres años de prisión, admite la suspensión para delitos donde pueda imponerse una condena de ejecución condicional.

4. - Respecto del ofrecimiento del imputado para hacerse cargo de la reparación del daño, corresponde cuando el ofendido se hubiere constituido en actor civil conforme la jurisprudencia de la SCJM.

5. - En cuanto a la fuerza vinculante del dictamen del MPF que admite la suspensión o que la rechaza, el art. establece que (si) "hubiese consentimiento fiscal, el tribunal podrá suspender la realización del juicio o la continuación del procedimiento". Por lo tanto, la jurisprudencia mayoritaria se ha pronunciado diciendo que, si el Fiscal se opone, el Tribunal no podrá admitir el pedido, siempre que dicha oposición fuere fundada. Este criterio es el que actualmente sostiene de manera uniforme la Sala 2da de la Excma. S.C.J.M.

6. - Se establece la improcedencia cuando hubiere participado como autor, co autor, cómplice necesario o secundario, instigador, un funcionario público en ejercicio de sus funciones respecto del delito investigado, es decir si fue cometido con motivo u ocasión del ejercicio de las funciones públicas.

7. - El vencimiento para solicitar la suspensión opera al vencer el plazo de citación a juicio previsto por el art. 364 del CPP de Mza, en función de lo establecido por el art. 371 del mismo cuerpo legal, es decir cuando el Juez solicite a la OGAP fecha de juicio oral, con intervalo no menor de cinco (5) ni mayor de treinta (30) días de la audiencia preliminar o del vencimiento de la actividad probatoria complementaria y para el supuesto que integre (en caso de ser necesario) el Tribunal Penal Colegiado con otros Jueces, debiendo sortear siempre un Juez suplente a los fines de evitar la suspensión del debate.

8. - La suspensión del procedimiento o juicio a prueba no impedirá el ejercicio de la acción civil ante los Tribunales respectivos.

9. - El último párrafo habilita al MPF para adoptar medidas de resguardo de prueba o medidas de su producción, cuando se trate de evidencias importantes, es decir que podrá ordenar la producción de medios de prueba cuando se trate de elementos de convicción pertinentes, útiles o de importancia y se pueda prever la posible revocación de la suspensión.

10. - Por resolución 225/11 el Procurador General de la SCJM para esa fecha había dispuesto que en los casos en que el delito atribuido contemple la pena de inhabilitación, sea en forma principal, conjunta o alternativa, el MPF debía abstenerse de prestar el consentimiento fiscal correspondiente, criterio que la jurisprudencia mayoritaria ha mutado, admitiendo la suspensión en este supuesto (ver Fallo Norverto)

11. - El tiempo de la suspensión del juicio será fijado por el Tribunal entre uno y tres años, según la gravedad del delito. Esto es lo que establece el art. 76 ter del C.P. El nuevo art. 353 del CPP de Mza (6730) en su inc.7 dispone que el sobreseimiento procederá cuando ha transcurrido el plazo de un año desde la suspensión de la persecución penal, y no corresponde dejarla sin efecto en virtud del 4to párrafo del art. 27 en tanto que el art. 31 (Ley N° 6730) dice que el tribunal fijará el plazo de prueba conforme a las disposiciones del código penal argentino, determinando las reglas a que deberá someterse el imputado. En consecuencia, se interpreta que el plazo de un año que impone el art. 353 inc.7 como causal de sobreseimiento, se debe aplicar a los casos de suspensión del ejercicio de la pretensión penal por otros criterios de oportunidad establecidos, en tanto para la suspensión del juicio a prueba, el órgano jurisdiccional que la admita, podrá establecer como plazo de prueba el que autoriza el Código Penal Argentino que ahora es de 1 a 3 años.

12. - A modo complementario se destaca lo dispuesto por el art. 76 ter del C.P. en su parte pertinente: 12.1. - Cuando la realización del juicio fuese determinada por la comisión de un nuevo delito, la pena que se imponga no podrá ser dejada en suspenso.

12.2. - La suspensión de un juicio a prueba podrá ser concedida por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de expiración del plazo por el cual hubiera sido suspendido el juicio en el proceso anterior.

12.3. - No se admitirá una nueva suspensión de juicio respecto de quien hubiese incumplido las reglas impuestas en una suspensión anterior.

13.- La suspensión del juicio a prueba se regirá de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes, es decir por el art. 30 del CPP de Mza Ley N° 6730 u otras disposiciones provinciales. Ante la falta de regulación total o parcial, se aplicarán las disposiciones del C.P. También se deben considerar las disposiciones del C.P.P.F.

14.- No procede para los delitos de acción privada: "…podemos decir que el instituto de la "probation" no puede ser aplicada en el caso por su incompatibilidad jurídico­ normativa, toda vez que ha sido pensado en los principios de legalidad y oficiosidad del procedimiento penal en la persecución de la acción penal, por lo que…solo se encuentran comprendidos para su aplicación los delitos de acción pública o los dependientes de instancia privada".

"En el delito de acción privada el titular de la acción es el ofendido devenido en parte mediante su constitución de querellante y es… quien goza del principio de oportunidad para no buscar una solución netamente punitiva. Aquí solo importa la voluntad del ofendido bajo el manto jurídico de parte impulsora, su voluntad individual y claramente particular de sus intereses, toda vez que la voluntad del Estado se haya ausente. En consecuencia, sólo el querellante tiene la potestad para acceder a este método alternativo de solución de conflictos y, aun así, contando con el consentimiento de aquél tampoco podría implementarse la "probation" porque claramente se encuentra dirigido a los delitos de acción pública". [12]

6.- Conclusiones  

Pautas de aplicación, procedencia y conformidad del Ministerio Público Fiscal para casos de solución de conflictos y suspensión de juicio a prueba

Instrucciones de Procuración General de la S.C.J.M. para aplicar Criterios de Oportunidad: Cabe resaltar que en el año 2016 se dictó la resolución N° 717/16 que establecía criterios generales y determinaba en concreto los casos donde el MPF no prestaba conformidad o que debía dictaminar en contra de la aplicación de criterios de oportunidad. Así, entre sus fundamentos, la resolución en comentario decía que sin perjuicio de la vigencia del principio de legalidad que se desprende del art. 8 de nuestro CPP, en armonía con el art. 71 del CP, el ordenamiento ritual también autoriza al Ministerio Público a instar la aplicación de criterios de oportunidad en la forma que lo reglamentan los arts. 26/ 32 CPP de Mendoza, con el objeto de resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho en procura de restaurar la armonía social entre sus protagonistas. Que este cometido se ve también reflejado en las modificaciones introducidas por el Honorable Congreso de la Nación, mediante la sanción de la Ley N° 27.147 (B.O. 18/06/15), y el ya sancionado CPPF Ley N° 27.063 (BO 10/12/14) cuya vigencia es parcial y que contempla la disponibilidad en el ejercicio de las acciones penales, permitiendo inclusive la conversión de la acción pública en privada en determinados casos, lo que posibilita determinar políticas de persecución penal más eficaces en aras a los intereses sociales preponderantes y que mayor alarma y daño generan en la población. De este modo, y conforme la doctrina pacífica y mayoritaria en la materia, la legislación nacional implica la determinación de un estándar mínimo de derechos, que las provincias deben acatar por aplicación del art. 16 de nuestra Carta Magna, en respeto al principio de igualdad ante la ley. Que en igual sentido lo ha consagrado la Ley N° 8911 (L.O.M.P.F.), al imponer como tarea del Ministerio Público Fiscal la solución del conflicto, aspecto al que se refiere en numerosas oportunidades en su articulado:

"Que… atendiendo al principio de unidad de actuación del Ministerio Público Fiscal se torna imperativo, a fines de reducir los márgenes de discrecionalidad propios de los operadores jurídicos, establecer parámetros claros y precisos a fin de establecer las circunstancias en que resulta aconsejable que el órgano persecutor intente tempranamente solucionar, de manera eficiente algunos hechos que generan conflictos de intereses en miras a su resolución pacífica y armónica de los mismos".

Otro fundamento para destacar de la resolución en comentario dice que:

"en tal inteligencia, esta alternativa (aplicar criterios de oportunidad) no sólo debe ser puesta en conocimiento del imputado y su defensor, sino también y principalmente, debe ser informada a la víctima del hecho, toda vez que en un significativo número de causas, la dilación de las mismas por el cúmulo y desarrollo normal del proceso penal, conllevan a una demora innecesaria que suspende el conflicto en el tiempo sin resolverlo, generando en ocasiones situaciones de mayor conflictividad social, perjuicios económicos, dificultades laborales y demás situaciones particulares que deben ser atendidas, sin menoscabar por ello la obligatoria actuación oficiosa del estado por tratarse de acciones penales públicas".

Frente a estas razones, instruyó a los Fiscales y Ayudantes Fiscales que siempre y en la primera oportunidad en que les corresponda intervenir, hagan conocer esta alternativa al sospechado de criminalidad en la oportunidad de los arts. 318 y 271, y a la víctima al momento de recepcionársele denuncia o testimonio si la causa se ha iniciado de oficio, arts. 326 y 231/232, en concordancia con los arts. 7, 92 y 108, todos del CPP de Mza, en relación a cada una de las partes respectivamente, en lo referente a la vigencia de los institutos de conciliación o reparación integral del perjuicio (inc. 6, art. 59 CP).

Posteriormente, el 03 de febrero de 2020 en la Provincia de Mendoza se dictó Resolución N° 16 /2020 que derogó las instrucciones anteriores y actualizó la operatividad del principio de oportunidad para el MPF de Mendoza, sin embargo, las razones y fundamentos precedentes conservaron validez.

La resolución 16/2020 contiene motivos que se relacionan directamente con la celeridad y eficacia del proceso penal, promoviendo la paz y armonía social y partiendo de una concepción de avanzada del derecho penal sustantivo, que merece su análisis.

6.1.- Afianzamiento del sistema Acusatorio Adversarial al reconocer en el Ministerio Público Fiscal el ejercicio exclusivo de la acción penal pública

Constituye uno de los deberes propios de la función del Ministerio Público Fiscal procurar la solución de los conflictos, tendiendo a la armonización de los distintos intereses, en aras de la paz social y en consonancia con el temperamento de nuestra ley de forma (art. 5 del Código Procesal Penal de Mza y art. 27 inciso 12° de la Ley Orgánica del Ministerio Publico Fiscal de Mza).

Desde esta perspectiva, queda claro que el Ministerio Público Fiscal podrá propiciar y promover la utilización de todos los mecanismos de mediación y conciliación que permitan la solución pacífica de los conflictos (art. 12 de la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal de Mza).

A los fines de dotar de razonabilidad y motivación la postura del órgano de acusación en cada caso puntual, la aplicación de los criterios de oportunidad en cuestión no debe quedar limitada exclusivamente a una perspectiva subjetiva o individual del conflicto. Esta no es absoluta ni definitoria ya que debemos incorporar elementos propios de una dimensión objetiva o colectiva porque, en general, los conflictos que llegan a la justicia penal no son solo un problema intersubjetivo.

En efecto, existe una dimensión objetiva comprometida o interesada, por cierto, en la configuración de la ley penal, que tiene que ver con el significado social o colectivo del conflicto en el sentido de reconocer y proteger a la pluralidad de afectados concretos o potenciales frente al fenómeno delictivo.

6.2.- Visión superadora de principios clásicos del Derecho Penal a partir de los efectos sociales en la resolución de casos. Ejercicio de Política Criminal

Las medidas implementadas buscan la adopción de otra manera de comprender la aplicación del Derecho Penal en favor de decisiones jurisdiccionales más eficientes, tanto para la solución de conflictos en particular, como para la gestión de la conflictividad en general o la reacción institucional frente a la infracción de la norma penal, todo ello porque si bien la aplicación de los criterios de oportunidad cumple, inicialmente, funciones entre las partes interesadas, también está al servicio del establecimiento de políticas sociales de largo alcance. En este sentido, estos criterios de oportunidad se erigen en eficientes herramientas de gestión y resolución de la conflictividad, al igual que la realización del juicio oral cuando dicha etapa del proceso resulte necesaria o más adecuada a los fines propuestos.

Debemos tener presente que el proceso penal forma parte del circuito de control de la criminalidad en una sociedad democrática, lo que nos debe llevar a tener una visión superadora del "caso a caso", motivándonos a un abordaje global y estratégico de aquellos fenómenos criminales vinculados a ciertos comportamientos lesivos de intereses ajenos que se repiten o reiteran con regularidad.

La política de persecución penal define los fenómenos criminales porque detecta áreas de conflictividad en las que se necesita intervenir con determinados instrumentos, entre ellos el juicio oral ante un Tribunal imparcial. En efecto, la valía de la discusión en debate oral, radica en la posibilidad de reconocer, identificar y modificar esa regularidad social a la que se encuentran vinculados los casos penales y las personas, aplicando la ley penal en orientación a la prevención general y especial.

Con la finalidad de resguardar las garantías constitucionales de inviolabilidad de la defensa en juicio y del debido proceso legal, resulta adecuado que se fijen los hechos penalmente relevantes con determinación precisa de los protagonistas o sujetos activos y pasivos, de los intereses vulnerados, de los comportamientos y subjetividades atribuidos, y de las lesiones o daños y peligros causados, de conformidad con las previsiones del art. respectivo de los C.P.P.

6.3.- Necesidad de participación e intervención de las víctimas:

Se propicia la aplicación de pautas básicas para concretar los mecanismos procesales que permitan construir soluciones adecuadas en los conflictos tramitados en actuaciones penales, proporcionando herramientas que favorezcan la participación activa de las víctimas en el proceso, y procurando la compensación del daño por ellas sufrido, evitando la prolongación de la violencia.

Es importante destacar que, en caso de solicitarse la aplicación de los criterios de oportunidad analizados, el/la Fiscal actuante deberá informar de manera previa a la víctima y escuchar su opinión, debiendo verificar que su consentimiento, en caso de solución de conflicto, conciliación, acuerdo reparatorio o reparación integral del perjuicio, sea expresado con discernimiento, intención y libertad (art. 260 del Código Civil y Comercial de la Nación).

"Ello así, habida cuenta que, como se refiriera, es función del Ministerio Publico Fiscal resguardar los intereses de la víctima, velando por la defensa de sus derechos (art. 27 inciso 13° de la Ley Orgánica del Ministerio Pública Fiscal Mza). En esta línea de pensamiento, cabe destacar que el/la Fiscal actuante debe reconocer, respetar y ponderar razonablemente tanto a las víctimas como a los acusados el derecho a la posibilidad de llevar su caso a un amplio juicio de conocimiento ante un Tribunal imparcial. En consecuencia, se debe controlar con especial cuidado la libertad de consentimiento de la víctima, en el sentido que se trate de un acto de poder personal, de discernimiento Bien informado y de conocimiento claro de las consecuencias".

6.4.- Casos que deben llegar a juicio:

Existen causas penales en las que resulta absolutamente indispensable, sea por la naturaleza del hecho, sea por otras circunstancias particulares, practicar todos los actos procesales idóneos y necesarios para someter el caso penal de que se trate a la decisión definitiva que resulte de un juicio oral. A saber:

a.- Violencia contra la mujer: respecto de los hechos cometidos en contexto de género o con motivo de él, la República Argentina ha priorizado la necesidad de tutelar de manera efectiva a las víctimas de estos delitos, comprometiéndose a adoptar mecanismos internos para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mismas, entendiendo por tal "toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal." (Art. 4 de la Ley N° 26.485 de Protección Integral de las Mujeres).

b.- Reincidentes: De igual manera, se instruyó a los Fiscales para que lleven a juicio oral aquellas causas en trámite, en las que se estime que, en caso de recaer sentencia condenatoria, corresponderá la declaración de reincidencia del imputado (art. 50 del Código Penal). Es que, en tal caso, se verifica el comportamiento penalmente relevante de una persona que, además de cuestionar la vigencia de una norma penal específica o generar un conflicto particular, demuestra desaprensión por la validez general de las normas básicas de convivencia y niega el Derecho, en razón del menosprecio evidenciado frente a la sanción penal total o parcialmente cumplida de manera efectiva con anterioridad (reincidencia real).

c.- Delitos cometidos por Funcionarios Públicos en ejercicio de la función: La resolución en análisis Nº 16-2020 del M.P.F. de Mza., dispone que deben someterse también a juicio oral aquellos casos en los que se impute penalmente a un funcionario o empleado público por un delito cometido en el ejercicio o en ocasión de sus funciones.

"A los funcionarios y empleados públicos se les confía, en razón de su deber de integridad, honestidad, probidad y responsabilidad, el correcto, razonable, transparente y debido ejercicio de la gestión de los intereses sociales fundamentales para la convivencia. Por su cargo, son depositarios de una confianza especial y, por ello, resultan garantes de la protección activa de los bienes jurídicos reconocidos como objetos de incumbencia dentro de su ámbito de injerencia funcional".

Por funcionario o empleado público debe entenderse a toda persona física que se desempeñe en la Función Pública en todos sus niveles y jerarquías, en forma permanente o transitoria, en forma remunerada u honoraria, por elección popular, designación directa, por concurso o por cualquier otro medio legal, extendiéndose su aplicación a todos los/las Magistrados/as, funcionarios/as y empleados/as del Estado Nacional, Provincial y de los Municipios.

Por función pública debe entenderse toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre del Estado Nacional, Provincial o de los Municipios, o al servicio de estos o de sus entidades u organismos, en cualquiera de sus poderes, Municipios u Órganos de control, en todos sus niveles y jerarquías, organismos centralizados, descentralizados, entes autárquicos, organismos de la Seguridad Social, empresas y sociedades del Estado, sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, sociedades de economía mixta y todas aquellas organizaciones donde el Estado tenga participación en el capital o su dirección.

d.- Casos de Muerte, lesiones gravísimas, riesgo de vida: por elementales razones de justicia deben someterse a juicio oral los hechos en que se haya causado la muerte, lesiones gravísimas o riesgo para la vida de las víctimas.

Que, en efecto, una integral tutela de los bienes jurídicos involucrados en relación con los supuestos referidos en el párrafo que antecede, impone el esclarecimiento de tales hechos a través de un debate oral en orden a una concreta aplicación de la ley penal orientada a la prevención general y especial.

e.- Casos de comisión de delitos donde se otorgaron criterios de oportunidad recientes: A efectos de evitar el ejercicio abusivo de los criterios de oportunidad y por razones de prevención general y especial la resolución ordena que deben dilucidarse igualmente en juicio oral aquellas imputaciones penales contra personas por delitos cometidos antes de haber transcurrido un (1) año desde la suspensión de la persecución penal otorgada en otra causa penal, o de haber sido sobreseído en otro proceso por extinción de la acción penal conforme las causales previstas en el art. 353 incisos 6°,7° y 9° del Código Procesal Penal, o en el art. 59 incisos 5° y 6° del Código Penal.

f.- Criterios generales de políticas de persecución penal:

En razón de todo lo expuesto, se han establecido como criterios generales de políticas de persecución penal y por lo tanto donde los titulares de la acción pública no prestarán su conformidad para la aplicación de criterios de oportunidad en análisis (conciliación, acuerdo reparatorio o reparación integral del perjuicio, suspensión de juicio a prueba y solución de conflicto, excluyendo juicios abreviados), los casos en que se imputen hechos de violencia contra la mujer cometidos en contexto de género o con motivo de él, casos en los que pueda corresponder la declaración de reincidencia del imputado si se dictase sentencia condenatoria en la causa penal que se esté tramitando (art. 50 del Código Penal), casos en que se impute penalmente a un funcionario o empleado público por un delito cometido en el ejercicio o en ocasión de sus funciones públicas, los hechos en que se haya causado la muerte, lesiones gravísimas o riesgo para la vida de la/ s victima/ s; casos de imputaciones penales contra personas por delitos cometidos antes de haber transcurrido un (1) año desde la suspensión de la persecución penal otorgada en otra causa penal, o de haber sido sobreseído en otro proceso por extinción de la acción penal conforme a las causales previstas en el art. 353 incisos 5°, 6°, 7° y 9° del Código Procesal Penal de Mza o en el art. 59 incisos 5° y 6° del Código Penal.

Por otro lado se imponen consultas a las Jefaturas Fiscales correspondientes y a los Fiscales Adjuntos de Procuración General, para los supuestos de hechos que revistan especial gravedad, hechos vinculados a criminalidad organizada, hechos de notoria trascendencia pública, hechos que puedan causar un perjuicio al funcionamiento de la Administración Pública o al patrimonio público, hechos en los que se haya utilizado un medio idóneo para generar un peligro común y hechos que involucren armas de Fuego.

Se destaca que en el orden Federal, la Procuración General de la Nación dictó resolución PGN 97/19 de fecha 25 de noviembre del 2019, en razón que la Comisión Bicameral del H. Congreso Nacional decidió la implementación de los arts. 31, 34, 54, 80, 81, 210, 221 y 222 del Código Procesal Penal Federal, para todos los tribunales con competencia en materia penal de todas las jurisdicciones federales del territorio nacional (art. N° 1, primer párrafo) y los arts. N° 19, 21, 22, 31, 34, 80, 81, 210, 221 y 222 del mismo cuerpo legal, para todos los tribunales de la Justicia Nacional Penal, en este último caso mientras resulte de aplicación por parte de estos tribunales el Código Procesal Penal Federal (art. N° 1, segundo párrafo), normas que han sido expuestas precedentemente y que contienen una verdadera reglamentación acerca de la aplicación concreta de los distintos criterios de oportunidad, entre ellos la solución de conflictos y suspensión de juicio a prueba. Por todo ello el Procurador General de la Nación DISPUSO que los criterios de oportunidad reglados en el art. N° 31 del Código Procesal Penal Federal sean aplicados en aquellas jurisdicciones en las que aún rige el procedimiento previsto por la Ley N° 23.984 por los integrantes del Ministerio Público Fiscal de la Nación.

Finalmente cabe destacar que el conocimiento de estas pautas de política criminal por todos los sujetos procesales, especialmente por la defensa técnica y querellantes particulares, es fundamental para evitar dilaciones innecesarias o para conocer todos aquellos casos donde será procedente proponer criterios de oportunidad como los estudiados en este trabajo o bien, tener en cuenta las posibles dificultades que podrán presentarse al momento de su litigación en las audiencias respectivas donde sea necesario motivar convenientemente el pedido por los defensores y fundar sobre la base de los hechos y derecho por parte de los Fiscales que deberán dictaminar por la admisibilidad o rechazo del criterio de oportunidad que se proponga.

Notas  

[1] Cafferata Nores - Tarditti: Código Procesal Penal Comentado de la Provincia de Córdoba, Ed. Mediterránea. Córdoba. T.1 pág.75.
[2] Maier, Julio B.J., Derecho Procesal Penal.
[3] Roxin, Claus: Derecho Procesal Penal.
[4] Aguad, Dolores; Bazán, Natalia; Bianciotti, Daniela; Gorgas, Milagros y Olmedo, Berenice: "La Regulación Provincial del Principio de Oportunidad", en "Nuevos Paradigmas de la Persecución Penal. Criterios de Oportunidad", publicación on line de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Instituto de Ciencias Penales.
[5] Maier, Julio B.J. Derecho Procesal Penal - t. 1 Fundamentos, pág. 832.
[6] Juan I. Martínez Casas: El Principio de Insignificancia y el Tipo de injusto penal en Nuevos Paradigmas en la Persecución Penal, Criterios de Oportunidad.
[7] Juan I. Martínez Casas, obra citada
[8] CNCrim. y Correc., sala VI, 2006/03/15, "Gómez, Justo Ceferino".
[9] Diccionario Ruy Díaz de Ciencias Jurídicas y Sociales.
[10] Villada, Jorge Luis - Director: Código Procesal Penal de la Nación - Comentado - Comparado - Concordado.
[11] C.P. Art. 26.
[12] Báez, Julio César, Juez del Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional nro. 4 Capital Feral, Buenos Aires, Argentina, CCC 37186/2017/TO2, 09/10/2018