El margen de apreciación nacional

Dr. Humberto G. Vargas Balaguera

I. Introducción 

El "margen de apreciación nacional" es una doctrina de importancia en materia de derechos humanos, pues se refiere al espacio de maniobra de los Estados en la interpretación y aplicación de las normas convencionales.

Encuentra su origen en el Sistema Europeo de Derechos Humanos (SEDH). No está incluido en forma expresa en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), sino que es una creación pretoriana del SEDH a través de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)[1], como último intérprete del CEDH. En el sistema europeo ha alcanzado un gran desarrollo, a diferencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH).

En el SEDH el término "margen de apreciación nacional" o "margen de discrecionalidad estatal" se refiere al espacio de maniobra que los organismos de Estrasburgo están dispuestos a reconocer a las autoridades nacionales -ya sean administrativas, legislativas o judiciales-, al momento de cumplir sus obligaciones contempladas en el CEDH[2]. Es la línea en la cual la supervisión internacional debe ceder el paso a la discrecionalidad estatal para la sanción o control de cumplimiento de normas[3].

Sin duda se trata una figura compleja y controvertida, cuyos contenidos son difusos y su aplicación impredecible dado la alta dosis de discrecionalidad con que ha sido -y es- utilizada por los tribunales, por lo que la jurisprudencia es imprecisa y, a menudo, contradictoria, en desmedro de la seguridad jurídica. Sumado a ello, y a la falta de regulación expresa, tenemos que en la doctrina tampoco existe un consenso general sobre sus alcances e intensidad.

II. Noción  

El margen de apreciación nacional puede ser definido como el campo de acción e interpretación de los derechos fundamentales, dejado a las autoridades soberanas del Estado y a los jueces internacionales. Este campo no es ilimitado, sino que se encuentra ubicado por el campo de protección del derecho limitado[4].

"Su esencia es garantizar, ciertamente, la existencia de la autonomía estatal, por la cual cada Estado tiene reservado un margen de decisión en la introducción al ámbito interno de las normas que provienen del ámbito internacional" (Considerando 18). Voto en disidencia del Dr. Fayt en el caso "Arancibia Clavel"[5].

García Roca, refiriéndose al sistema europeo, expresa que el margen de apreciación "consiste en un espacio de maniobra que las instituciones de Estrasburgo están dispuestas a conceder a las autoridades internas en el cumplimiento de sus obligaciones derivadas del Convenio Europeo" [6].

El autor citado, señala que no es fácil encontrar en la jurisprudencia una caracterización precisa del objeto y de los contenidos de este fenómeno jurídico. Dice que:

"la idea básica es que los Estados partes -del CEDH- tienen un cierto margen de discrecionalidad en la aplicación y el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el Convenio y en la ponderación de intereses complejos […] En definitiva, el margen de apreciación nacional entraña tanto una cierta discrecionalidad de los Estados como una regla de no decisión, una suerte de deferencia europea hacia la decisión interna. El Tribunal de Estrasburgo puede en ciertos casos no enjuiciar plenamente el asunto y ratificar la decisión nacional"[7].

Núñez Poblete expone que esta doctrina es tributaria de las sentencias del TEDH, en su tarea de intérprete último del CEDH, hallando su justificación en logar equilibrios institucionales y garantías para la legitimidad de cada uno de los órganos y ordenamientos jurídicos comprometidos[8].

Rosatti caracteriza al margen de apreciación nacional como:

"la potestad inherente a la soberanía de los Estados Nacionales, ejercida en concordancia con el orden público internacional, para evaluar si una norma, decisión o interpretación internacional emitida en ejercicio de una competencia i) derivada del orden internacional, ii) disputada entre dicho ámbito y el nacional, iii) insuficientemente regulada, o iv) aquejada de polisemia, y destinada a ser aplicada en su territorio, lesiona normas, principios o valores de la Constitución Nacional"[9].

A la pregunta de qué es lo que se aprecia, el autor mencionado responde:

"Se 'aprecia' si las consecuencias -sea que involucren normas sustantivas como adjetivas o procesales- derivadas del ejercicio de una competencia -ya sea proveniente del orden internacional, o disputada entre éste y el orden nacional, o insuficientemente regulada por aquél, o que ofrece múltiples interpretaciones, incluso contradictorias o inconsistentes- y destinadas a regir en el ámbito nacional, respetan (o lesionan) normas, principios o valores de la Constitución Nacional".

Respecto a la pregunta de quién aprecia, distingue si el margen de apreciación se concibe como deferencia, como sustitución o como potestad. En opinión del Rosatti, el margen de apreciación nacional:

"es una potestad de aquellos Estados que han optado por una forma de vinculación entre el orden jurídico nacional y el orden jurídico internacional, en función del cual el primero no queda diluido en el segundo sino que éste es atraído por aquél conforme a pautas que no importan una renuncia incondicional y definitiva de la soberanía nacional"[10].

III. El principio de subsidiariedad  

El principio de subsidiariedad es una de los pilares fundamentales sobre el que se asienta el sistema internacional de protección de derechos humanos.

Supone que, no obstante la existencia de normas y procedimientos internacionales para la protección de los derechos humanos o precisamente, en virtud de ellos, es a los Estados a los que corresponde en primera instancia respetar y hacer respetar tales derechos en el ámbito de su jurisdicción y sólo cuando éstos no han brindado una protección adecuada o efectiva es que la jurisdicción internacional puede y debe ejercer su competencia[11]. De allí la exigencia del agotamiento previo de los recursos judiciales internos antes de acudir a los órganos internacionales. En virtud de este principio también, y es la otra cara de la misma moneda, los tribunales regionales no deben sustituir las decisiones nacionales siempre que puedan acantonarse en un interés preferentemente doméstico[12]. Dicha regla es, a su vez, una manifestación de un principio básico del derecho internacional general: el de no intervención o no injerencia en los asuntos internos de los Estados (art. 2.7 de la Carta de la ONU y resoluciones 2131 (XX) de 1965 y 2625 (XXV) de 1970 de la AG); también entra en juego en este punto el concepto de soberanía de los Estados[13].

Este principio está contemplado en el Preámbulo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), que establece que la protección internacional es "de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos". Y así lo ha ratificado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)[14]. Por su parte, el CEDH lo enuncia en el art. 35, y lo sostiene el TEDH en sus pronunciamientos[15].

La doctrina del margen de apreciación nacional se encuentra ínsita en el principio de subsidiariedad. La subsidiariedad es precisamente el sustento del margen de apreciación en el plano jurídico internacional general y, como lo ha sostenido Carozza, en el particular de los derechos humanos[16].

IV. El margen de apreciación nacional en el Sistema Europeo de Derechos Humanos  

1. Margen de apreciación en la jurisprudencia del TEDH

A continuación, pasaremos revista de ciertos fallos pioneros o emblemáticos emitidos sobre el tema por el TEDH.

a) "Lawless c. Irlanda"

Este fue el primer fallo del TEDH (1961)[17]. El caso fue presentado por Gerard Richard Lawless, quien había sido miembro del IRA. Fue arrestado cuando estaba por viajar desde Irlanda a Gran Bretaña, y posteriormente detenido sin juicio previo ni intervención judicial. En el caso se trataba de la aplicación del art. 15 del CEDH. El TEDH, sin aludir expresamente al margen, estimó que la medida adoptada por Irlanda fue razonable dada la interpretación que ese país hizo del art. 15.1 del CEDH en cuanto habilita a los Estados parte a derogar parcialmente las obligaciones previstas en dicho instrumento cuando exista una "emergencia pública que amenace la vida de la nación", ya que consideró que las medidas fueron "las estrictamente requeridas por las exigencias de la situación". Por ello, declaró que la detención de Lawless se hallaba fundamentada en el derecho de derogación debidamente ejercitado por el gobierno irlandés, y que, en consecuencia, no le correspondía una compensación por la detención padecida.

b) "De Wilde, Ooms y Versyp c. Bélgica"

En esta causa (1971)[18], el TEDH se aproximó más a la doctrina del margen de apreciación, pero no usando expresamente ese término sino el de "poder de apreciación". Versó sobre la detención de personas que se encontraban en situación de "vagabundos". En tal oportunidad, la Corte en plenario determinó que las autoridades nacionales no habían traspasado los límites del poder de apreciación (power of appreciation) que el art. 8.2 del CEDH le confiere a los Estados contratantes.

c) "Lingüístico belga"

A partir de este caso (1968)[19], el TEDH comenzó a aplicar la doctrina fuera de las situaciones de emergencia del art. 15 del CEDH. Un grupo de padres -en representación de sus hijos- reclamó que la legislación lingüística belga sobre la educación infringía sus derechos contemplados en el Convenio; puntualmente, el art. 8 (vida familiar), en conjunto con el art. 14 (prohibición de discriminación) y con el art. 2 del Protocolo del Convenio (derecho a la educación) de marzo de 1952. El TEDH decidió que la prohibición de que los niños -con el solo fundamento de residencia de sus padres- no pudiesen acceder a escuelas ubicadas en la periferia de Bruselas resultaba discriminatoria. Sin embargo, estimó que no había ninguna otra violación al Convenio ni a su Protocolo. Al analizar el alcance de sus facultades jurisdiccionales, el TEDH reconoció un amplio margen de apreciación nacional.

d) "Handyside c. Reino Unido"

En esta causa (1976)[20], el TEDH en plenario mencionó explícitamente la doctrina del margen de apreciación nacional, y comenzó a delinear sus características y alcances. El caso involucraba la publicación del libro "El libro rojo del cole" (The Little Red Schoolbook), escrito por dos docentes daneses para jóvenes estudiantes de colegio. Dicha obra -partiendo de un paradigma marxista- incentivaba a los jóvenes a cuestionar normas sociales y el funcionamiento de lugares educativos, mientras que se refería al consumo de drogas -desalentándolo, pero afirmando que era una decisión personal- y a comportamientos sexuales en forma explícita. Generó una controversia tan grande que fue prohibido en varios países. Richard Handyside, propietario de una editorial, preparó una publicación para el Reino Unido; algunos ejemplares fueron secuestrados y otros escaparon a las actuaciones policiales; fue multado y su recurso rechazado. Handyside llevó su caso al TEDH, quien determinó que el Reino Unido no había violado el art. 10.2 del CEDH (libertad de expresión), y perfiló dos criterios fundamentales, que reiteraría en fallos subsiguientes: el del consenso europeo y el de la mejor ubicación o situación de los jueces nacionales.

e) "Sunday Times c. Reino Unido"

Este caso (1976)[21], se originó a raíz de que una sociedad farmacéutica británica comenzó a comercializar un medicamento que contenía talidomida, prescripto especialmente para mujeres embarazadas; éstas dieron a luz niños que sufrían malformaciones. Los padres de los niños denunciaron a la sociedad. Mientras estas acciones estaban en litigio, el periódico Sunday Times publicó un art. que examinaba el problema, y en especial las propuestas de acuerdo a que habían arribado algunos padres con la farmacéutica, calificándolas de desproporcionadas en relación con los perjuicios causados. El art. terminaba anunciando la publicación de otro nuevo. La farmacéutica presentó una demanda contra el Sunday Times, por el art. publicado alegando que incurría en "contempt of court", ya que trataba un caso que todavía estaba "sub judice". La judicatura inglesa decidió prohibir la publicación, señalando que impedía una "administración imparcial de justicia", ya que podía influir en las partes en litigio al estar sometidas a presiones como consecuencia de su publicación.

Ante tal situación, el Sunday Times presentó demanda alegando la violación del art. 10 del CEDH (libertad de expresión), como asimismo de los arts. 14 y 18. El TEDH decidió (por once votos contra nueve), que hubo violación del art. 10. Y por unanimidad, que no hubo violación del art. 14 y que no era necesario examinar la cuestión del art. 18 del Convenio. En este fallo se sostiene que el sistema de protección establecido por el Convenio es subsidiario de los sistemas nacionales de garantía de los derechos humanos.

f) "Fretté c. Francia"

En esta causa (2002)[22], pese a decretar que no hubo violación al derecho a la no discriminación y vida privada familiar al ser denegada una solicitud de adopción por parte de una pareja del mismo sexo por cuatro votos contra tres, el TEDH introdujo tres cuestiones importantes:

"1) que los Estados contratantes gozan de un cierto margen de apreciación para evaluar si y en qué medida las diferencias en situaciones similares justifican un tratamiento diferente en la ley; 2) el alcance del margen de apreciación variará según las circunstancias, el objeto y el contexto y, 3) en este sentido, uno de los factores relevantes puede ser la existencia o no de una base común entre las legislaciones de los Estados contratantes".

g) "Leyla Sahin c. Turquía"

En este caso (2005)[23], el TEDH continuó robusteciendo los fundamentos de su doctrina. Leyla Sahin, estudiante de Medicina de la Universidad de Estambul, procedente de una familia tradicional musulmana, considera que llevar el velo islámico es su deber. Cuando estaba cursando el quinto curso de carrera, el Vicerrector de la Universidad aprobó una circular en la que se establecía que los estudiantes que llevasen barba o velo islámico no serían admitidos en clase, seminarios o tutorías. En aplicación de esta normativa, la demandante no pudo participar en gran parte de la actividad académica de la Universidad, como, por ejemplo, exámenes, conferencias o cursos. La Universidad la sancionó por persistir en el incumplimiento de la normativa. La demandante, al no tener éxito en las instancias internas, acude al TEDH alegando que la prohibición de llevar el velo islámico en los establecimientos de enseñanza superior constituye una violación de los arts. 9 (libertad de pensamiento, conciencia y religión), 8 (derecho al respeto de la vida privada y familiar), 10 (libertad de expresión), 14 (prohibición de discriminación) del CEDH y art. 2 del Protocolo Nº1.

El TEDH, teniendo en cuenta los argumentos desarrollados en su sentencia, y principalmente el margen de apreciación de que gozan los Estados contratantes, consideró que la reglamentación de la Universidad de Estambul que somete el uso del velo islámico a restricciones, y las medidas correspondientes a ellas, están justificadas en su principio y son proporcionadas a los fines perseguidos, y pueden por lo tanto ser consideradas "necesarias en una sociedad democrática". Concluyendo así que no se violaron las normas invocadas.

h) "Lautsi c. Italia"

Este polémico caso (2011), se origina con motivo de que la Sra. Lautsi -nacional de Italia con origen finlandés-, madre de dos alumnos de una escuela pública italiana, solicitó a la dirección del centro el retiro de los crucifijos de las aulas en donde estudiaban sus hijos por considerar que la presencia de estos símbolos vulneraba los principios laicistas en los que se encuentra fundamentada la Constitución italiana. La dirección de la escuela, se negó a satisfacer la petición de la Sra. Lautsi y ésta decidió recurrir a los tribunales italianos. Tanto el tribunal administrativo de la Región de Véneto como el Consiglio di Stato italiano consideraron que el crucifijo, además de tener una significación religiosa, constituía un símbolo de la historia y de la cultura italiana, y que se encontraba vinculado, por ello, a la más elemental identidad del país. Siendo esto así, su presencia en las paredes de las aulas no conculcaba ninguno de los principios constitucionales alegados por la demandante.

Una vez agotados los recursos internos, la Sra. Lautsi acudió al TEDH aduciendo que el mantenimiento -y no retiro- de los crucifijos en las escuelas italianas suponía una violación del art. 2 del Protocolo Nº 1 (derecho a la instrucción) y del art. 9 (libertad de pensamiento, de conciencia y de religión) del CEDH. Mediante sentencia de la Sala del 03/11/2009, el TEDH dio la razón a la Sra. Lautsi.

El Gobierno italiano interpuso recurso ante la Gran Sala del TEDH. La Gran Sala, revirtió el criterio adoptado en la sentencia anterior por la Sala. En sustancia, el TEDH consideró que la decisión de las autoridades italianas de mantener los crucifijos en las escuelas públicas no viola el derecho de los padres a asegurar la instrucción de sus hijos según sus convicciones religiosas y filosóficas. Una de los fundamentos centrales de la decisión del TEDH es que no le corresponde establecer qué constituye un símbolo nacional o un símbolo religioso en un Estado como Italia. Esta determinación entra dentro del margen de apreciación de los propios Estados (apartados 68 y 69). Es decir, sostuvo que correspondía al Estado, como parte de sus funciones en relación con la educación y la enseñanza, decidir si debía o no haber crucifijos en las escuelas. Agregó que, en principio, tal decisión forma parte del margen de apreciación del Estado y que no hay un "consenso europeo" sobre símbolos religiosos en las escuelas públicas. Como se advierte, el TEDH realizó un escrutinio leve del accionar del Estado.

2. Precedentes del TEDH según los derechos reconocidos por el CEDH

a) Derecho a la vida (art. 2) y prohibición de malos tratos (art. 3): Aquí no suele dejarse margen nacional alguno y la revisión es intensa, puesto que se trata de derechos que el TEDH considera absolutos en el sentido de inderogables o no susceptibles de suspensión y, por ende, difícilmente limitables[24]. Al respecto, sobresalen los casos "Ramírez Sánchez c. Francia"[25] y "Kalashnikov c. Rusia"[26], donde se debatió las deficientes condiciones de las cárceles para el cumplimiento de las penas por los condenados, lo que configura un trato prohibido por el CEDH.

b) Derecho a un tribunal independiente e imparcial (art. 6): Acá el TEDH utiliza un enfoque pragmático y según cada caso en concreto, que comenzó a utilizar a partir del caso "Hauschidlt c. Dinamarca"[27]. Ello es criticado por García Roca al afirmar que genera una gran inseguridad jurídica, siendo que lo que debe hacer un tribunal es establecer estándares generales[28].

c) Derecho a la vida privada y familiar (art. 8): En el caso "Ebru y Tayfun Engin Colak c. Turquía"[29], el TEDH reconoció el margen de apreciación de Turquía y admitió que es compatible con el CEDH que los Estados no prevean medios de obligar a los supuestos padres naturales demandados a someterse a pruebas de ADN. Sin embargo, dijo el Tribunal que las regulaciones domésticas deben ordenar un justo equilibrio de interés con los derechos de quienes ejercen la acción de filiación, y extraer consecuencias del rechazo y de otras pruebas sin mantener a los actores en una prolongada situación de incertidumbre.

d) Libertad religiosa (art. 9): En el caso "Leyla Sahin c. Turquía"[30], analizado precedentemente, el TEDH, con apoyo en el margen de apreciación nacional, expresó que era legítima la reglamentación de la vestimenta -uso del velo islámico- por parte de la Universidad de Estambul, considerando que era una medida proporcionada a los fines perseguidos y "necesarias en una sociedad democrática".

e) Libertad de comunicación -información y expresión- (art. 10): Por su importancia en las sociedades abiertas, no admite límites más allá del prohibido discurso del odio y la incitación a la violencia o al odio entre comunidades. A ese respecto, el TEDH mantiene una doctrina consolidada por la cual hay poco espacio -bajo el art. 10.2 del CEDH- para las restricciones al discurso político y al ejercicio de las libertades de expresión e información. No obstante, en la tipificación de delitos, que es el terreno más abierto a la libre configuración normativa del legislador nacional, el TEDH, en el caso "Azevedo c. Portugal"[31], sostuvo la posibilidad de una revisión europea del legislador penal cuando su tipificación pugna con las libertades en la comunicación social.

f) Límites a la libertad de asociación (art. 11): En el caso "Partido Comunista Unificado de Turquía c. Turquía"[32], el TEDH dijo que, respecto de la disolución de los partidos políticos, "los Estados contratantes no disponen más que de un margen de apreciación nacional reducido", y es necesario un control europeo riguroso. A juicio del tribunal europeo, la democracia es un elemento del orden público europeo y las libertades de asociación y de expresión en su ejercicio colectivo a través de los partidos políticos son indefectibles para que ese régimen exista[33]. Aquí el margen de apreciación cede frente a una valoración fuerte que hace el TEDH sobre el sistema democrático y sus elementos característicos. En igual sentido se pronunció en el caso "Partido Comunista (NEPECERESTI) y Ungureanu c. Rumania"[34].

Ahora bien, cuando el ideario o el programa del partido podría incitar al odio religioso entre comunidades o las ideas de cierto fundamentalismo islámico, poniendo en riesgo la supervivencia de la democracia, el TEDH ha rechazado que la disolución lesione al CEDH, confirmando la decisión nacional, como ocurrió en el caso "Partido de la Prosperidad y otros c. Turquía"[35].

g) Derecho a contraer matrimonio -y al divorcio- (art. 12): Destaca García Roca que el TEDH no se atrevió en los años ochenta a reconocer el derecho al divorcio en países en los que no estaba admitido. Y así aplicó la doctrina del margen en el caso "Johnston c. Irlanda", manifestando que el art. 12 incluye las relaciones maritales, pero no su disolución; ahora bien, es una sentencia de 1986 y en ese momento Irlanda la legislación de Irlanda impedía la disolución del matrimonio, lo que luego fue reformado[36].

Por su parte, el TEDH ha reconocido el derecho a contraer matrimonio de los transexuales[37]. Asimismo, en el caso "Goodewin e I. c. Reino Unido"[38], el TEDH afirmó que la inhabilidad de una pareja para concebir o engendrar un niño no puede ser vista como algo que elimine el derecho a disfrutar del derecho a contraer matrimonio.

h) Derecho de propiedad (art. 1, Protocolo n° 1): La jurisprudencia del TEDH ha interpretado que el art. comprende tres reglas: 1) derecho al respeto o goce pacífico de los bienes de las personas; 2) garantía frente a privaciones ilegítimas: solo puede expropiarse o privarse de la propiedad en casos de utilidad pública y con las condiciones previstas por la ley; 3) posibilidad de los Estados de establecer restricciones "de acuerdo con el interés general". En principio, el TEDH ha reconocido que las autoridades nacionales están mejor situadas que el juez internacional para apreciar cuál es ese "interés general" de una comunidad. Sobresalen en este campo los casos "Kjartan Asmundsson c. Islandia"[39] (legislación social-pensión) y "Back c. Finlandia"[40] (utilidad pública en las expropiaciones).

i) Derecho de sufragio en las elecciones libres (art. 3, Protocolo n° 1): Al tratarse de un derecho democrático, en teoría el margen de apreciación nacional debería reducido. Sin embargo, hay casos de excepción en los que el TEDH no ejerce un control riguroso y deja margen a los Estados. En el caso "Hirst c. Reino Unido"[41], donde se analizaba el derecho al sufragio activo de los presos, el TEDH, pese a reconocer que hay un amplio margen de apreciación nacional, concluyó que se violó este derecho entendiendo que privar de sufragio a cualesquiera condenado es un atavismo.

3. Recapitulando

Del análisis de la jurisprudencia del TEDH en relación a los derechos afectados del CEDH, se desprende lo siguiente:

a) Margen de apreciación restringido: Respecto de los derechos que el TEDH considera "absolutos", el margen de apreciación nacional es restringido o nulo y, por ende, el control del tribunal europeo es intenso y riguroso. Ello sucede, por ejemplo, con el derecho a la vida (art. 2), prohibición de la tortura, tratos inhumanos o degradantes (art. 3), prohibición de la esclavitud, servidumbre y trabajos forzados (art. 4), principio de legalidad penal (art. 7), libertad de comunicación (art. 10), libertad de asociación (art. 11).

b) Margen de apreciación amplio: En los derechos que pueden ser limitados -siempre que esas limitaciones estén establecidas por ley-, el TEDH reconoce un amplio margen de apreciación nacional a los Estados. Ello ocurre, por ejemplo, con el derecho a la vida privada y familiar (art. 8), libertad religiosa (art. 9), derecho a contraer matrimonio (art. 12), derecho de propiedad (art. 1, Protocolo n° 1).

c) Zonas fronterizas: Existen zonas grises respecto a derechos en los que el TEDH no ha seguido un criterio lineal, sino que ejerce mayor o menor intensidad en el control de acuerdo a cada caso y a las circunstancias del mismo. Por ejemplo, derecho a un tribunal independiente e imparcial (art. 6), derecho de sufragio en elecciones libres (art. 3, Protocolo N° l), entre otros.

4. Criterios utilizados por el TEDH para determinar el alcance del margen de apreciación

En este apartado, se enuncian alguno de los principales criterios empleados por el TEDH para determinar el alcance del margen de apreciación en los casos sometidos a estudio.

Cabe aclarar que la clasificación que aquí se formula, no es una regla invariable o uniforme, sino que se basa en el estudio de la jurisprudencia del TEDH y en opiniones de la doctrina[42].

El TEDH siempre ha aplicado con amplia discrecionalidad la doctrina, dependiendo del caso en concreto, con un usual enfoque pragmático y, a veces, elusivo o ambiguo. Al respecto, Díaz Solimine y Díaz Solimine, sostienen que el TEDH pondera en cada caso los distintos criterios y decide discrecionalmente cuál prevalece en el caso concreto; empero, no hay reglas fijas, y el TEDH puede inclinarse por un criterio, en un caso, y descartarlo en otros supuestos[43].

1) Consenso europeo en la cuestión debatida: El argumento del consenso europeo consiste en identificar un mínimo denominador común de la institución controvertida en su regulación por los Estados miembros, y, de advertirse un consenso legislativo, el sólido basamento que entraña la similitud de los contenidos permitiría extender la solución al resto de los países, obligándoles a adoptar, en sus líneas principales, la regulación compartida por la mayoría[44].

Probablemente, sea el criterio más relevante utilizado por el TEDH al momento de decidir sobre el alcance del margen que le reconoce a los Estados miembros.

Arai-Takahashi señala que si el consenso europeo no existe, el Tribunal de Estrasburgo puede inclinarse a respetar un margen más amplio; pero, en sentido contrario, la existencia de unos estándares europeos comunes tiende a reforzar la aplicación de una interpretación evolutiva y a restringir el margen[45]. En otras palabras, para el tribunal europeo, existiendo un "consenso europeo" se limita el margen de apreciación del Estado. Cuando no existe ese consenso, puede darse mayor espacio de margen o de discrecionalidad al Estado.

Ahora bien, como advierte Díaz Solimine y Díaz Solimine, la mera existencia de gran consenso -al igual que con los otros criterios- no necesariamente es percibida como vinculante por el TEDH para disminuir el margen y fallar conforme dicho consenso. De tal modo, puede haber un amplio consenso europeo en una determinada materia, pero el TEDH podría considerar, por ejemplo, que la materia implica una arraigada valoración moral o que la restricción al derecho no es sustancial, y podría convalidar la decisión nacional[46].

2) Naturaleza del derecho: Este es otro de los criterios centrales empleados por el TEDH para determinar el alcance del margen de los Estados.

Como vimos anteriormente, el TEDH considera que existen derechos "absolutos" cuyo control es riguroso o estricto, siendo, en consecuencia, estrecho el margen de apreciación nacional. En cambio, para otros derechos reconoce un margen de apreciación amplio (ver supra, punto 3).

3) Seriedad de la restricción del derecho: Este criterio está relacionado con el anterior. Al ponderar la naturaleza del derecho, por un lado, con la importancia de la restricción o la injerencia, por el otro, el TEDH ejerce un control de razonabilidad, test que resulta inexorable en cualquier tribunal que decida en materia de derechos fundamentales. La pauta utilizada por el tribunal puede formularse en los siguientes términos: a mayor injerencia del derecho, más estricta será la supervisión. En cambio, a menor injerencia de un derecho en la vida privada de un individuo, el margen de apreciación será más amplio[47].

4) Las circunstancias particulares del caso: El TEDH en forma frecuente aplica el argumento de "las circunstancias del caso" para establecer el mayor o menor margen de apreciación de los Estados miembros; ello, principalmente teniendo en cuenta las distintas realidades y legislaciones europeas.

5) Autoridad nacional mejor posicionada: Según esta pauta, en determinadas circunstancias las autoridades nacionales, por estar en contacto directo y continuo con la realidad de cada país, se encuentran en mejor posición para ponderar los intereses en conflicto. El estándar cobra especial relevancia cuando la ponderación de intereses es en concreto y no en abstracto como es frecuente, por ejemplo, en el control de constitucionalidad concentrado, típico del sistema europeo continental[48].

V. El margen de apreciación nacional en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos  

1. Preliminar

Al igual que sucede en Europa, la doctrina del margen de apreciación nacional no está expresamente contemplada en los instrumentos del SIDH.

Si bien la CADH es más precisa que el CEDH en cuanto a la enunciación de las obligaciones de los Estados partes de respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción; como asimismo, a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades (arts. 1.1 y 2, respectivamente), lo cierto es que esta figura no está incluida expresamente en la CADH.

Se debate en doctrina si el instituto es o no receptado en el SIDH.

Para Faúndez Ledesma:

"la idea de que el Estado pueda ejercer un margen de apreciación en la aplicación de la Convención no se encuentra expresamente reconocida por la Convención Americana, y tiene que ser vista, si no con recelo, por lo menos con mucha precaución; sin embargo, es evidente que esta doctrina también tiene aplicación en el Sistema Interamericano, y que es inherente a las expresiones utilizadas por algunas de sus disposiciones"[49].

En igual sentido Núñez Poblete[50].

Por el contrario, para Cançado Trindade -ex presidente y juez de la Corte IDH- "afortunadamente tal doctrina no ha encontrado un desarrollo paralelo explícito bajo la Convención Americana sobre Derechos Humanos"[51]. Esta posición es compartida por Nash Rojas[52].

En nuestra opinión, la doctrina del margen de apreciación nacional es de aplicación en el sistema interamericano, además de ser necesaria.

2. Margen de apreciación en los precedentes de la Corte IDH

La Corte IDH tiene dos funciones principales: 1) Contenciosa: Dentro de esta función, determina si un Estado ha incurrido en responsabilidad internacional por la violación de alguno de los derechos consagrados en la CADH o en otros tratados de derechos humanos aplicables al SIDH. Asimismo, a través de esta vía, la Corte realiza la supervisión de cumplimiento de sentencias. 2) Consultiva: Por este medio la Corte responde consultas que formulan los Estados miembros de la OEA o los órganos de la misma acerca de: a) la compatibilidad de las normas internas con la Convención; y b) la interpretación de la Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos.

A continuación, revistaremos casos en que la Corte IDH trató o se refirió a la doctrina del margen de apreciación, tanto en el ámbito consultivo como en la jurisdicción contenciosa.

a) "Opinión Consultiva 4/84"

De acuerdo con el art. 64.2 de la CADH, el Gobierno de Costa Rica solicitó a la Corte IDH opinión consultiva[53] respecto de la compatibilidad entre ciertas reformas propuestas a la Constitución (entre otras, condiciones de preferencia para obtener la nacionalización costarricense por naturalización en favor de centroamericanos, iberoamericanos y españoles) con varias disposiciones de la CADH (en particular, garantías de igualdad y no discriminación).

Al tratar las cuestiones relativas a la discriminación, respondió la Corte IDH:

"Esa conclusión de la Corte tiene especialmente en cuenta el margen de apreciación reservado al Estado que otorga la nacionalización sobre los requisitos y conclusiones que deben llenarse para obtenerla. Pero de ningún modo podría verse en ella una aprobación a la tendencia existente en algunas partes a restringir exagerada e injustificadamente el ámbito de ejercicio de los derechos políticos de los naturalizados..." (párr. 62).

b) "Herrera Ulloa vs. Costa Rica"

En este caso (2004)[54], se sometió a decisión de la Corte IDH si Costa Rica había violado el art. 13 (libertad de pensamiento y de expresión) del CADH, en perjuicio de los señores Mauricio Herrera Ulloa y Fernán Vargas Rohrmoser, por cuanto el Estado emitió una sentencia penal condenatoria, en la que declaró al señor Herrera Ulloa autor responsable de cuatro delitos de publicación de ofensas en la modalidad de difamación, con todos los efectos derivados de la misma, entre ellos la sanción civil.

La Corte IDH, en lo que aquí interesa, reconoció el margen de apreciación de los Estados para configurar el derecho al recurso contra las resoluciones judiciales; sin embargo, señaló que aquellos no pueden establecer restricciones al derecho de recurrir un fallo.

c) "Castañeda Gutman vs. México"

En el caso (2008)[55], junto con el reconocimiento de la inexistencia de un modelo único electoral, la Corte IDH reconoció el margen de apreciación de los Estados para articular los requisitos y restricciones para ejercer los derechos políticos, dentro de la obligación de respetar el principio de proporcionalidad[56].

Expresó la Corte que:

"Siempre que no sean desproporcionadas o irrazonables, se trata de límites que legítimamente los Estados pueden establecer para regular el ejercicio y goce de los derechos políticos y que se refieren a ciertos requisitos que las personas titulares de los derechos políticos deben cumplir para poder ejercerlos" (párr. 155).

d) "Atala Riffo vs. Chile" (voto disidente juez Pérez Pérez)

Los hechos del presente caso (2012)[57] inician en el año 2002 cuando la jueza chilena Karen Atala Riffo decidió finalizar su matrimonio con el abogado López Allendes, con quien tenía tres hijas. Como parte de la separación de hecho, establecieron por mutuo acuerdo que la Sra. Atala Riffo mantendría la tuición y cuidado de las tres niñas en la ciudad de Villarrica. En noviembre de 2002 la Sra. Emma de Ramón, compañera sentimental de la señora Atala Riffo, comenzó a convivir en la misma casa con ella y sus tres hijas. En enero de 2003 el padre de las tres niñas interpuso una demanda de tuición o custodia ante el Juzgado de Menores de Villarrica, por considerar -entre otras cuestiones- que se encontraba en riesgo la integridad psicológica de las menores. En octubre de 2003, el Juzgado de Menores de Villarrica rechazó la demanda de tuición, y en marzo de 2004 la Corte de Apelaciones de Temuco confirmó la sentencia. En mayo de 2004 la Corte Suprema de Justicia de Chile acogió el recurso de queja presentado por López Allendes y le concedió la tuición definitiva. Atala Riffo llevo el caso ante la Corte IDH, la cual declaró que Chile violó el derecho a la igualdad y a la no discriminación de los arts. 1°, inc. 1, y 24 de la CADH, así como el derecho a la vida privada del art. 11, inc. 2, en relación con Atala Riffo.

En el voto parcialmente disidente del juez Pérez Pérez, se reconoce que los Estados tienen un margen de apreciación para definir el concepto de familia[58].

e) "Gelman vs. Uruguay"

El este caso (2011)[59], la Corte IDH declaró la responsabilidad de Uruguay por la desaparición forzada de María Claudia García y por la sustracción, supresión y sustitución de la identidad de María Macarena Gelman -su hija nacida en cautiverio-, y su entrega a terceros, en el marco de la denominada "Operación Cóndor". Asimismo, la responsabilidad internacional se derivó de la falta de investigación de los hechos, y por el incumplimiento de la obligación de adecuar su derecho interno a la CADH y a la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, como consecuencia de la interpretación y aplicación que se le había dado a la Ley de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado (Ley N° 15.848).

La Suprema Corte de Justicia de Uruguay, por sentencia del 22/02/2013, declaró que lo dispuesto por la Corte IDH en esta causa, y en general en los demás pronunciamientos, no son vinculantes para quienes no han sido parte de ese proceso judicial, invocando la doctrina del margen de apreciación. En otras palabras, el máximo tribunal uruguayo desconoció el criterio y lo dispuesto por la Corte IDH.

Ante tal incumplimiento, la Corte IDH, por resolución de cumplimiento de su sentencia (2013)[60], indirectamente negó en forma terminante la aplicación del margen de apreciación nación. Entre otros argumentos, sostuvo "… por lo cual [el Estado de Uruguay] no puede invocar disposiciones del derecho constitucional u otros aspectos del derecho interno para justificar una falta de cumplimiento de la Sentencia" (párr. 102).

f) "Fontevecchia y D´Amico vs. Argentina"

Este es un caso polémico y cuyas implicancias lo trascienden. Sus antecedentes son los siguientes: El 25/09/2001 la CSJN confirmó la sentencia de la Sala H de la Cámara de Apelaciones en lo Civil que había hecho lugar a la demanda de daños promovida por el ex presidente Carlos Saúl Menen contra la Editorial Perfil S.A. y sus directivos Jorge Fontevecchia y Héctor D´Amico (causa "Menem, Carlos Saúl c/ Editorial Perfil S.A. y otros s/ daños y perjuicios", Fallos, 324:2895). La CSJN entendió que la difusión de ciertas notas periodísticas en la revista Noticias, vinculadas con un hijo no reconocido de Menen, habían lesionado su derecho a la intimidad (art. 19, CN y art. 11, CADH).

Fontevecchia, D'Amico y Vertbisky (éste último en representación de la Asociación Periodistas) sometieron el caso al sistema interamericano de protección de derechos humanos. El 29/11/2011 la Corte IDH declaró que Argentina había violado el derecho a la libertad de expresión de los peticionantes (art. 13, CADH), y dispuso que el Estado debía:

a) dejar sin efecto la condena civil impuesta a los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D'Amico, así como todas sus consecuencias;

b) publicar un resumen oficial de la sentencia en el Diario Oficial y en uno de amplia circulación nacional, por una sola vez, así como publicar la sentencia completa en la página del CIJ de la CSJN y,

c) reintegrar a las víctimas las sumas pagadas por los montos de condena fijados por la CSJN, como los admitidos en concepto de reparaciones[61].

Frente a la falta de acatamiento de algunas de las mandas impuestas por la Corte IDH, ésta emitió dos resoluciones de supervisión de cumplimiento de sentencia, de fechas 01/09/2015 y 02/11/2016, respectivamente.

A raíz de una presentación del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto -oficio por el cual se acompañó la sentencia de la Corte IDH y una solicitud del Secretario de Derechos Humanos de la Nación para que se cumpla ese fallo-, la CSJN, en la causa "Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto" (Fallos, 340:47), en fecha 14/02/2017 resolvió: en cuanto al punto "b" de las medidas ordenadas por la Corte IDH, ya se había cumplido; en relación al punto "c", se encontraba fuera de su alcance; y respecto al punto "a" -este es el punto de la discordia-, no puede dejar sin efecto la condena civil impuesta, por lo que "no corresponde hacer lugar a los solicitado".

El voto de la mayoría[62] expresó, entre otros fundamentos, que:

(i) uno de los principios estructurales del sistema interamericano de protección de derechos humanos es el de la subsidiariedad; la Corte IDH no constituye una "cuarta instancia" que revisa o anula decisiones jurisdiccionales estatales, por el contrario, su jurisdicción es subsidiaria, coadyuvante y complementaria (Considerando 8°);

(ii) "…dejar sin efecto la sentencia dictada por esta Corte Suprema en la causa 'Menem' en virtud de la orden de la Corte Interamericana […] -lo cual es sinónimo de "revocar"…-, implicaría transformar a dicho tribunal, efectivamente, en una 'cuarta instancia' revisora de las sentencias dictadas por esta Corte, en clara violación de los principios estructurantes del sistema interamericano y en exceso de las obligaciones convencionalmente asumidas por el Estado argentino al ingresar a dicho sistema (Considerando 11);

(iii) "…la Corte Interamericana, al ordenar dejar sin efecto la sentencia de esta Corte pasada en autoridad de cosa juzgada, ha recurrido a un mecanismo restitutivo que no se encuentra previsto por el texto convencional (Considerando 12);

(iv) "Revocar la sentencia firme dictada por este Tribunal implica privarlo de su carácter de órgano supremo del Poder Judicial argentino y sustituirlo por un tribunal internacional, en clara transgresión a los arts. 27 y 108 de la Constitución Nacional" (Considerando 17).

El voto concordante del juez Rosatti se pliega a los argumentos de la mayoría, y agrega fundamentos propios; entre ellos:

(i) "El constituyente ha consagrado en el citado art. 27 una esfera de reserva soberana (margen de apreciación nacional) delimitada por 'los principios de derecho público establecidos en la Constitución Nacional', a los cuales los tratados internacionales […] deben ajustarse y con los cuales deben guardar conformidad. A partir de esta cláusula no es posible hacer prevalecer automáticamente, sin escrutinio alguno, el derecho internacional -sea de fuente normativa o jurisprudencial- sobre el ordenamiento constitucional" (Considerando 5°); (ii) "…en un contexto de 'diálogo jurisprudencial' que procure mantener la convergencia decisional entre los órganos con competencias para dirimir conflictos en los ámbitos nacional e internacional, reconociendo a la Corte IDH como último intérprete de la CADH […] y a la CSJN como último intérprete de la Constitución Nacional Argentina […], cabe concluir que la reparación ordenada en la sentencia de la Corte Interamericana encuentra adecuada satisfacción […], no siendo posible concretar la revocación formal del decisorio nacional -si es ello lo que se pretende- sin violentar lo dispuesto por los arts. 27 y 75 inc. 22) de la Constitución Nacional Argentina…" (Considerando 8°).

Por su parte, el juez Maqueda en su voto minoritario consideró que correspondía cumplir íntegramente el fallo de la Corte IDH.

Ese decisorio de la CSJN originó una dura réplica por parte de la Corte IDH en la resolución de supervisión de cumplimiento de fecha 18/10/2017[63], rebatiendo los argumento del máximo tribunal argentino.

Posteriormente, por resolución 4015/07 del 05/12/2017, la CSJN resolvió que la interpretación de la Corte IDH era consistente con su sentencia del 14/02/2017, ya que una medida como la sugerida -mantener la publicación de la sentencia de la CSJN en su página web pero realizando "algún tipo de anotación indicando que esa sentencia fue declarada violatoria de la CADH" (párr. 21)- no vulnera los principios de derecho público establecidos por la Constitución de Argentina (art. 27), y ordenó que se asiente junto a la decisión registrada en Fallos 324:2895 (causa "Menem") la siguiente leyenda: "Esta sentencia fue declarada incompatible con la Convención Americana sobre Derechos Humanos por la Corte Interamericana (sentencia de 29 de noviembre de 2011)"[64].

Finalmente, por resolución de supervisión de cumplimiento de fecha 11/03/2020[65], la Corte IDH consideró que la anotación hecha en la sentencia por la CSJN era suficiente para declarar el cumplimiento a la medida de reparación relativa a dejar sin efecto la condena civil impuesta, destacando que queda pendiente que el Estado cumpla con el reintegro por lo que se mantiene aún abierto el procedimiento de supervisión de cumplimiento.

Resumido el caso, la gran pregunta que surge -y que aún se formula cierta doctrina argentina- es si correspondía que la CSJN cumpliera con el punto "a" del pronunciamiento de la Corte IDH, esto es, "dejar sin efecto" la condena civil impuesta en el fallo doméstico. Si bien es un tema debatible, entendemos que la CSJN debió acatar lo ordenado por la Corte IDH, conforme lo dispone el art. 68.1 y 63.1 de la CADH[66].

Esa misma reparación de "dejar sin efecto" sentencias locales ya había sido cumplida por la CSJN en casos anteriores, como en "Espósito"[67] donde la Corte nacional acató lo resuelto por la Corte IDH en la causa "Bulacio vs. Argentina"[68] y dejó sin efecto la declaración de prescripción de la acción penal, y en "Derecho"[69], en el cual cumplió la sentencia emitida por el tribunal regional en el caso "Bueno Alves vs. Argentina"[70] y dejó sin efecto la resolución que dictó con anterioridad[71], que había pasado en autoridad de cosa juzgada. Asimismo, en la causa "Kimel vs. Argentina"[72] la Corte IDH ordenó a Argentina dejar sin efecto la condena penal impuesta al Sr. Kimel y todas las consecuencias que de ella se derivaran, y así lo hizo la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, haciendo lugar a un recurso de revisión en el que se invocó la sentencia del tribunal regional. Además de estos casos que vincularon a Argentina, la Corte IDH recordó que similar reparación fue cumplida por otros Estados ("Herrera Ulloa vs. Costa Rica"[73], "Palamara Iribarne[74] vs. Chile", "Tristán Donoso vs. Panamá"[75]).

Del caso "Fontevecchia - Ministerio de Relaciones Exteriores" se desprenden varias cuestiones interesantes como el alcance del art. 27 de la CN, la jerarquía de los tratados en Argentina, entre otros. Asuntos estos que exceden los cometidos del presente trabajo. Solo apuntar al respecto que la CSJN no tuvo en cuenta el caso "Nardelli"[76]. Si bien es válido que la CSJN cambie su jurisprudencia, consideramos que en esta ocasión lo hizo de forma abrupta y tendría que haber dicho que abandonaba la doctrina "Nardelli".

Otra pregunta que surge es si fue apropiado que la Corte IDH utilizara la oración "dejar sin efecto" la sentencia local. Nuestra respuesta es negativa. Como bien lo apuntó la CSJN, dejar sin efecto es sinónimo de "revocar" conforme la primera acepción de esta palabra en el Diccionario de la RAE, lo cual no corresponde dado que la Corte IDH no es una "cuarta instancia" revisora de las sentencias dictadas por los tribunales nacionales. Posteriormente, la Corte IDH aclaró que "al ordenar esta reparación no indicó que para cumplirla el Estado tuviera necesariamente que 'revocar' los fallos internos" y que "podía adoptar algún otro tipo de acto jurídico, diferente a la revisión de la sentencia, para dar cumplimiento a la medida de reparación ordenada"[77], dando recién aquí alternativas que antes no había explicitado. Al respecto, compartimos la opinión de Hitters de que "la frase 'dejar sin efecto' parecería demasiado fuerte; quizás hubiese sido mejor hablar de 'adaptar' las sentencias locales a los fallos regionales, habida cuenta que técnicamente no era del todo correcto hablar de 'revocación' (que implica, salvo excepciones, una impugnación previa) …, ya que la Corte IDH no es un organismo ad quem respecto de los judiciales locales. Se trata de cuerpos de diversa naturaleza que no tienen una relación de jerarquía"[78].

Ahora bien, la CSJN -como lo señalamos- anotó al pié del fallo "Menem" la leyenda antes aludida y el enlace electrónico que dirige a la sentencia "Fontevecchia" de la Corte IDH. Por lo que desde el derecho positivo lo ordenado por la Corte IDH fue cumplido por la CSJN, y de tal manera fue tenido por la Corte IDH[79], llegando así a un armisticio en la pugna entre Cortes.

No caben dudas de este es un caso importante y que deja sus lecciones tanto para la CSJN como para la Corte IDH. Respecto a esta última, es necesario que sea más cauta y prudente al momento de fallar, practicando una interpretación previsora, midiendo las consecuencias que pueden acarrear sus decisiones en el orden interno.

3. Nuestra opinión

Del examen de los precedentes de la Corte IDH, se advierte una gran reticencia para admitir la doctrina del margen de apreciación nacional. Si bien en un comienzo la aplicó (Opinión Consultiva OC-4/84), luego no la ha aceptado en el sistema interamericano, alejándose en este aspecto del TEDH.

Sólo se refiere a ella en casos aislados o para negar su aplicación, dejándoles a los Estados signatarios de la CADH un limitadísimo espacio de maniobra.

Se invocan varias razones para no reconocer la doctrina en Latinoamérica. Una de ellas es el escaso desarrollo democrático en los Estados partes de la CADH y lo endeble de sus instituciones nacionales de protección de los derechos humanos[80]. Ello fue así en otra época y en otro contexto histórico de nuestra región, pero en la actualidad nos encontramos en una situación política e institucional diferente[81], por lo que consideramos que no es un fundamento consistente a la fecha.

Otro argumento que se esgrime para limitar el margen de apreciación es que existe diversidad entre los Estados latinoamericanos, y que por ello la Corte IDH debe dictar sus sentencias en base a estándares generales de protección de los derechos humanos. No comulgamos con esta postura, dado que en Latinoamérica -a diferencia de Europa- compartimos un mismo idioma (salvo Brasil), una misma religión, una misma idiosincrasia y una misma tradición cultural y jurídica.

También la corriente negatoria se afinca en la tesis de que las sentencias de la Corte IDH tienen efecto vinculante y erga omnes. La pregunta a resolver aquí es, como sostiene Amaya, ¿la doctrina de la Corte IDH debe ser efectivizada por los jueces de todos los Estados que han aceptado la competencia de la Corte de una forma inalterable o pueden éstos adecuarla a su ordenamiento jurídico interno en virtud de la noción del margen de apreciación?[82]. Analizaremos seguidamente esta cuestión.

En una primera etapa la Corte IDH, en el caso "Genie Lacayo"[83], manifestó que

"…La competencia contenciosa de la Corte no tiene por objeto la revisión de las legislaciones nacionales en abstracto, sino que es ejercida para resolver casos concretos en que se alegue que un acto del Estado, ejecutado contra personas determinadas, es contrario a la Convención...".

Pero luego cambió de postura ampliando jurisprudencialmente los efectos de sus decisiones a otros casos similares respecto del mismo Estado, a partir de los casos "Barrios Altos"[84], "Tribunal Constitucional"[85] y "La Cantuta"[86]; en ellos, la Corte IDH señaló los efectos erga omnes de sus fallos no solo para el asunto concreto sino para todo el derecho interno de un país (en el caso, Perú), aun fuera del caso juzgado. Al respecto, expresa Hitters:

"cuando la Corte IDH fija una doctrina legal -imperativa-, la misma es vinculante -en principio- para los Estados partes por lo que de ese modo de alguna manera se minoriza el principio del margen de apreciación nacional teniendo en cuenta la obligatoriedad de los pronunciamientos del tribunal regional"[87].

En el caso "Gelman", el juez Ferrer Mac-Gregor, en su voto razonado, se refiere a la eficacia hermenéutica erga omnes que tienen las sentencias de la Corte respecto a todos los países que conforman el SIDH[88].

Para Hitters "Queda claro entonces que los decisorios de la Corte Interamericana producen efectos: 1) no solamente para el país condenado -vinculación directa, inter partes-, 2) sino también hacia los Estados que no intervienen en el pleito internacional (vinculación relativa erga omnes), pero sólo en la medida de la norma interpretada, no así en la totalidad del fallo". Agrega el autor citado "En suma, según este elevado criterio -que compartimos-, las sentencias del Tribunal Interamericano originan dos tipos de consecuencias, a saber: una de vinculación directa -y obligatoria- para el país condenado (arts. 62 y 68, CADH); y otra de vinculación "relativa" -erga omnes- para todos los países miembros del modelo, que no participaron del proceso"[89].

Disentimos con el criterio de que los fallos de la Corte IDH constituyen una "doctrina legal" para todos los casos similares, en cualquiera de los Estados signatarios de la CADH, en tanto de ninguno de sus dispositivos se desprende tal carácter o efecto.

En nuestra opinión, las sentencias de la Corte IDH son obligatorias (vinculantes) para los Estados en cada caso concreto en que fueron partes, conforme surge del art. 68.1. Por ende, un Estado no está obligado a aplicar la jurisprudencia de la Corte IDH si no fue parte en el proceso internacional.

Sobre el punto, en el caso "Acosta"[90] de la CSJN, el Procurador General en su dictamen -el cual compartimos- expresó que:

"la decisión de la Corte Interamericana en un caso contencioso es obligatoria respecto de un Estado parte de la Convención Americana que aceptó la competencia de la Corte Interamericana y fue parte en el proceso internacional concreto en el cual esa decisión fue dictada y, además, lo es exclusivamente en relación con ese proceso concreto. Las decisiones de la Corte Interamericana no tienen efectos generales, erga omnes, sobre otros casos similares existentes en el mismo u otro Estado […] ningún dispositivo de la Convención establece su carácter vinculante y mucho menos su valor erga omnes […] los Estados partes únicamente están obligados a cumplir las decisiones de la Corte Interamericana en el caso concreto (art. 68.1 de la Convención). No existe, en cambio, un deber de seguir la decisión en otros casos similares, ni tampoco un deber de seguir su jurisprudencia".

Lo expuesto -y en particular para la Argentina-, sin perjuicio de que la jurisprudencia de la Corte IDH debe "servir de guía" (en el sentido de tener en consideración, no de su aplicación obligatoria, irreflexiva y automática) para interpretar los preceptos convencionales ("Giroldi")[91], y sin desconocer que los poderes del Estado deben efectuar -a petición de parte o de oficio- el "control de convencionalidad" ("Almonacid Arellano"[92], "Trabajadores Cesados del Congreso"[93], entre otros).

VI. Conclusiones  

1. La doctrina del margen de apreciación nacional es de vital importancia en materia de derechos humanos. Permite compatibilizar la jurisdicción internacional con la local, como, asimismo, las tensiones propias entre lo universal y lo doméstico. Como bien se ha dicho, si se suprimiera o prohibiera esta técnica decisoria, probablemente otra tomaría su lugar[94].

2. La subsidiariedad -principio estructural de los sistemas internacionales de protección de derechos humanos- es el sustento del margen de apreciación; éste es inherente a aquél.

3. En el sistema europeo ha sido ampliamente receptado el margen de apreciación y su utilización es frecuente por parte del TEDH, siendo un criterio habitual de motivación en sus sentencias.

4. El TEDH cuenta con una prolífera jurisprudencia en torno al margen de apreciación. Del análisis de sus fallos, en relación a los derechos del CEDH afectados, se desprende que:

a) respecto a los derechos que se consideran "absolutos", el margen de apreciación nacional es restringido o nulo y, por ende, el control del tribunal europeo es intenso y riguroso;

b) en cuanto a los derechos que pueden ser limitados -siempre que esas limitaciones estén establecidas por ley-, el TEDH reconoce un amplio margen de apreciación nacional a los Estados;

c) existen zonas fronterizas respecto a derechos en los que el TEDH no ha seguido un criterio lineal, sino que ejerce mayor o menor intensidad en el control de acuerdo a cada caso y a las circunstancias del mismo.

5. El TEDH, a los fines de determinar la mayor o menor intensidad en el margen de apreciación nacional, emplea varios criterios. Uno de los más relevantes es el del consenso europeo en la cuestión debatida. Otro es el de la naturaleza del derecho en juego. También suele considerar que, en determinadas circunstancias, las autoridades nacionales se encuentran en mejor posición para resolver un conflicto, dada su proximidad a los ciudadanos, a la realidad nacional y normativa. Asimismo, aplica el argumento de la seriedad de la restricción del derecho y el de las circunstancias particulares del caso.

6. En Europa existen voces a favor y en contra del margen de apreciación nacional. Dentro de los cuestionamientos que se le formulan, encontramos los siguientes: gran discrecionalidad del TEDH en su utilización, que produce inseguridad jurídica; decisiones ambiguas del TEDH; doctrina incierta, de construcción débil e imprecisa (susceptible de aplicaciones muy variadas, sino contradictorias; "vale para casi todo: para una cosa y su contrario"); vaga sistematización científica, etc.[95]. De allí que se abogue por una construcción sistemática de la figura, ordenándola con mayor claridad y precisión, fijando ciertos estándares comunes europeos susceptibles de respetar las particularidades nacionales.

7. En el sistema interamericano, a diferencia del sistema europeo, el margen de apreciación nacional tiene un escaso desarrollo. En un comienzo la Corte IDH aplicó esta doctrina (Opinión Consultiva OC-4/84) y luego se ha referido en casos aislados (v.gr., "Castañeda Gutman") o para negar su aplicación. Lo cierto es que la Corte IDH es reticente en su admisión.

8. La doctrina del margen no está prevista expresamente ni en el CEDH ni en la CADH, siendo una creación jurisprudencial de los órganos regionales. Los precedentes de la Corte IDH, en la estructura de la figura, se asemejan a la concepción del TEDH. Ahora bien, mientras que el TEDH muestra una actitud deferente o de no intervención respecto a las decisiones internas, la Corte IDH despliega un fuerte activismo judicial, imponiendo, y, a menudo, sustituyendo a los Estados demandados con sus propios puntos de vista, en desmedro de la prudencia judicial y de la subsidiariedad que rige en el sistema internacional. Asimismo, mientras el TEDH con frecuencia realiza un análisis en concreto de acuerdo a las circunstancias del caso -en consideración a las distintas realidades y legislaciones europeas-, para establecer el mayor o menor margen de apreciación de los Estados, la Corte IDH tiende a realizar un análisis en abstracto, como si todos los Estados signatarios de la CADH fueran "clones".

El amplio margen de apreciación que el TEDH concede a los Estados en la ponderación de los derechos plasmados en el CEDH, en gran medida responde a una necesidad de autolimitación para la supervivencia del sistema, debido al fuerte pluralismo de los pueblos europeos y a la gran diversidad de los numerosos Estados partes del Convenio. Igualmente, dicho criterio permisivo del TEDH reposa en que confía en las democracias nacionales. Contrariamente, el activismo de la Corte IDH y su reticencia en reconocer el margen en el sistema interamericano, obedece a la desconfianza en las democracias latinoamericanas y en sus instituciones. No desconocemos que la Corte IDH tuvo sus razones para adoptar tal postura, teniendo en cuenta las violaciones sistemáticas de los derechos humanos que se registraron en estas latitudes, pero en la actualidad atravesamos un contexto político e institucional diferente, con democracias afianzadas y concientización ciudadana en la protección de los derechos humanos.

9. En Latinoamérica impera una tendencia hacia la universalización e internacionalización -con la que coincidimos-, habiendo contribuido a ello buena parte de la doctrina. Sin embargo, como apunta Núñez Poblete, el discurso de universalización a ultranza, que admite como única significación la interpretación oficial de los tribunales internacionales, descartando de entrada la posibilidad de que existen versiones locales a lo universal, no parece razonable[96]. La subsidiariedad, y su manifestación que es el margen, pueden cumplir una función positiva de defensa del pluralismo en los derechos humanos, permitir una relativa limitación del universalismo de los derechos como valores, y autorizar un cierto grado de diferenciación normativa y de fragmentación que no rompa la coherencia de la protección internacional; y, en definitiva, facilitar una aproximación pluralista a la fundamentalidad de los derechos; universal no quiere decir necesariamente unos derechos uniformes e independientes de los contextos[97].

10. Los tribunales regionales no pueden interpretar un derecho y juzgar en abstracto, omitiendo el contexto social, cultural, económico y jurídico del país donde se suscita el problema. Como señala Sagüés, uno de los defectos en que pueden incurrir los tribunales internacionales es en la práctica del autismo jurídico que los lleve a interpretar los derechos humanos emergentes de un instrumento internacional solamente "desde" tal documento, desconociendo las realidades y el contexto normativo del Estado donde se debate una posible infracción a aquellos derechos[98]. Con lo cual, al momento de fallar es importante que los tribunales regionales tengan en cuenta las realidades históricas, socioculturales, económicas y normativas de los países signatarios de los pactos internacionales, respetando el pluralismo y el carácter subsidiario de la jurisdicción internacional.

11. Las sentencias de la Corte IDH son obligatorias para los Estados en cada caso concreto en que fueron partes (art. 68.1, CADH). Sus decisiones no tienen efectos generales, erga omnes, sobre otros casos similares existentes en el mismo u otro Estado, pues ningún dispositivo de la CADH establece su carácter vinculante y mucho menos su valor erga omnes. Consecuentemente, los Estados no están obligados a aplicar la jurisprudencia de la Corte IDH si no fueron parte en el proceso internacional.

En Argentina, la jurisprudencia de la Corte IDH deber "servir de guía" (en el sentido de tener en consideración), en aras de una armonización de criterios y de efectividad de los derechos reconocidos en la CADH -poseyendo los tribunales locales un margen de apreciación-, pero no se aplica de manera automática e irreflexiva.

12. Consideramos que la Corte IDH debería reconocer y practicar un prudente margen de apreciación nacional. Margen de apreciación no es margen de debilidad para la Corte IDH, sino el respeto del principio de subsidiariedad del derecho internacional de los derechos humanos, valorando las realidades sociales, económicas y jurídicas de cada Estado, y la apreciación que de ellas hagan los tribunales nacionales.

Este margen nacional que proponemos, claro está, en modo alguno significa que sea absoluto; por el contrario, debe ser razonable y limitado[99].

Asimismo, entendemos que la Corte IDH debe ser más cauta y prudente a la hora de tomar sus decisiones, practicando una interpretación previsora[100], y evitando tensiones o conflictos innecesarios con los tribunales locales. Los casos "Gelman" y "Fontevecchia - Ministerio de Relaciones Exteriores", constituyen llamados de atención. Esto hace al fortalecimiento del sistema interamericano y redundaría en un mayor seguimiento y acatamiento de sus sentencias. Cabe destacar, al efecto, el alto grado de incumplimiento de los fallos de la Corte IDH por parte de los países demandados. En nuestra opinión, si se flexibiliza el margen de apreciación nacional, habría un mayor cumplimiento de las sentencias de la Corte IDH.

13. El "diálogo jurisprudencial" entre las jurisdicciones nacionales y la Corte IDH y viceversa, juega un papel central para el entendimiento y la convergencia decisional entre los organismos con competencia para dirimir conflictos derivados de la violación de derechos humanos. La coordinación y cooperación constructiva entre justicia local e internacional, es imprescindible para el fortalecimiento del sistema interamericano.

García Ramírez -el "padre" del control de convencionalidad-, sostiene que "no es conveniente ni realista pretender que todo el orden jurídico sea producto de una sola fuente internacional, con operación puramente endogámica, ciega y sorda a las incitaciones que surgen de las fuentes nacionales de reflexión y decisión. En el mismo sistema interamericano se cuenta con ejemplos -cada vez más numerosos y aleccionadores- sobre la racionalidad y los beneficios del diálogo jurisprudencial"[101].

14. Atento a que el margen de apreciación nacional es necesario en cualquier sistema regional, los instrumentos internacionales de derechos humanos, tanto el interamericano como el europeo, deberían contemplarlo en forma expresa. Una alternativa, es añadiendo una referencia de él en el Preámbulo de los Convenios, como un nuevo considerando o párrafo.

Notas  

[1] Resulta más preciso decir "los órganos de Estrasbrugo", pues la antigua Comisión Europea de Derechos Humanos fue quien la usó por primera vez en el temprano "caso Chipre" (Grecia c. Reino Unido), de 1956.
[2] GREER, Steven, The margin of appreciation: Interpretation and discretion under the European Convention on Human Rights, Strasbourg, Council of Europe, 2000, pág. 5, citado por DÍAZ SOLIMINE, Omar Luís - DÍAZ SOLIMINE, Ignacio Luis, El margen nacional de apreciación, Astrea, Bs. As., 2020, pág. 111.
[3] YOUROW, Howard C., The margin of aprreciation doctrine in the dynamics of European Human Rigths jurisprudence, La Haya - Bonston - Londres, Kluwer Law International, 1996, citado por DÍAZ SOLIMINE - DÍAZ SOLIMINE, El margen nacional de apreciación, cit., pág. 112.
[4] BARBOZA DELGADO, Francisco R., "El margen nacional de apreciación en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos: entre el Estado de Derecho y la sociedad democrática", http://www.corteidh.or.cr/tablas/r31242.pdf (consultado el 14/08/2020).
[5] CSJN, 24/08/2014, "Arancibia Clavel, Enrique L. s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros -causa 259-". Añade en su voto el Dr. Fayt: "Es claro que dentro de los principios que sin lugar a dudas integran ese 'margen de apreciación' autónomo de cada Estado (en el que la soberanía estatal no cede frente a normas que se insertan desde el plano internacional) se encuentran los derechos fundamentales garantizados a los individuos por las constituciones estatales" (Considerando 18).
[6] GARCÍA ROCA, Javier, El margen de apreciación nacional en la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos: soberanía e integración", Civitas-Thomson Reuters, Navarra, 2010, págs. 107/108.
[7] GARCÍA ROCA, Javier, El margen de apreciación nacional…", cit., pág. 113.
[8] NUÑEZ POBLETE, Manuel, Sobre la doctrina del margen de apreciación nacional: La experiencia latinoamericana confrontada al thelos constitucional de una técnica de adjudicación del derecho internacional de los derechos humanos, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, 2012, pág. 6.
[9] ROSATTI, Horacio, "El margen de apreciación nacional y el margen de apreciación local", Revista de Derecho Público 2018-2: derechos humanos y nuevas tecnologías-II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2018, págs. 653/654.
[10] ROSATTI, Horacio, "El margen de apreciación nacional y el margen de apreciación local", cit., pág. 656.
[11] DEL TORO HUERTA, Mauricio I., "El principio de subsidiariedad en el derecho internacional de los derechos humanos con especial referencia al sistema interamericano, en Anuario Mexicano de Derecho Internacional", vol. 10, México D.F., enero de 2010, págs. 23-61, citado por SANTIAGO, Alfonso, Estudios de derecho constitucional: aportes para una visión personalista del derecho constitucional, Marcial Pons Argentina, Bs. As., 2017, pág. 306.
[12] GARCÍA ROCA, Javier, El margen de apreciación nacional…", cit., págs. 94/95.
[13] MANILI, Pablo Luis, Manual de derechos humanos, La Ley, Bs. As., 2017, pág. 48.
[14] Corte IDH, "Caso Perozo y otros vs. Venezuela", Sentencia de 28 de enero de 2009, Serie C, N° 196, párr. 64; "Caso Acevedo Jaramillo y otros vs. Perú", Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C, N°. 157, párr. 66; "Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador", Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C, N°. 166, párr. 47.
[15] TEDH, 07/12/1976, "Handyside c. United Kingdom", n° 5493/72, ECHR 1976 A24.
[16] CAROZZA, Paolo, "Subsidiarity as Structural Principle of International Human Rights Law, en American Journal of International Law", núm. 97/38, 2003, págs. 40, 61 y sig., citado por NUÑEZ POBLETE, Manuel, Sobre la doctrina del margen de apreciación nacional…", cit., pág. 42.
[17] TEDH, 01/07/1961, "Lawless c. Ireland", n° 332/57, ECHR 1961 A3.
[18] TEDH, 18/06/1971, "De Wilde, Ooms and Versyp ("Vagrancy") c. Belgium", Corte en plenario.
[19] TEDH, 23/07/1968, "Case relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium (Belgian Linguistic Case)" (n° 2), 1474/62, 1677/62, 1691/62, 1769/63, 1994/63, ECHR 1968 A6.
[20] TEDH, 07/12/1976, "Handyside c. United Kingdom", N° 5493/72, ECHR 1976 A24.
[21] TEDH, 26/04/1976, "The Sunday Times c. The United Kingdom".
[22] TEDH, 26/02/2002, "Fretté c. France".
[23] TEDH, 10/11/2005, "Leyla Şahin c. Turkey".
[24] GARCÍA ROCA, Javier, El margen de apreciación nacional…", cit., pág. 266.
[25] TEDH, 27/01/2005, "Ramírez Sánchez c. Francias".
[26] TEDH, 15/07/2002, "Kalashnikov c. Rusia".
[27] TEDH, 24/05/1989, "Hauschidlt c. Dinamarca".
[28] GARCÍA ROCA, Javier, El margen de apreciación nacional…", cit., págs. 270/272.
[29] TEDH, 30/05/2006, "Ebru y Tayfun Engin Colak c. Turquía".
[30] TEDH, 10/11/2005, "Leyla Şahin c. Turkey".
[31] TEDH, 27/03/2008, "Azevedo c. Portugal".
[32] TEDH, 30/01/1998, "Partido Comunista Unificado de Turquía c. Turquía".
[33] GARCÍA ROCA, Javier, El margen de apreciación nacional…", cit., pág. 286.
[34] TEDH, 03/02/2005, "Partido Comunista (NEPECERESTI) y Ungureanu c. Rumania".
[35] TEDH, 31/07/2001 y 12/02/2003, "Partido de la Prosperidad y otros c. Turquía".
[36] GARCÍA ROCA, ob. cit., págs. 293/294.
[37] TEDH, 06/11/1980, "Van Oosterwijck c. Bélgica"; 28/05/1985, "Rees c. Reino Unido"; 27/09/1990, "Cossey c. Reino Unido"; 15/03/1992, "B. c. Francia".
[38] TEDH, 11/07/2020, "Goodwin e I. c. Reino Unido". En este caso el TEDH dijo que deben tenerse en cuenta los importantes cambios operados en el terreno de la medicina y de la ciencia (sobre el tema, existía un informe de la Comisión).
[39] TEDH, 12/10/2004, Kjartan Asmundsson c. Islandia".
[40] TEDH, 20/07/2004, "Back c. Finlandia".
[41] TEDH, 30/03/2004, "Hirst c. Reino Unido".
[42] En este tema, hemos seguido a DÍAZ SOLIMINE - DÍAZ SOLIMINE, El margen nacional de apreciación, cit., págs. 119/133; GARCÍA ROCA, Javier, El margen de apreciación nacional…", cit., págs. 144/177; CLÉRICO, Laura, La enunciación del margen de apreciación: Fontevecchia 2017 desde los márgenes, Revista Derecho en Acción, Año 3, N° 7, págs. 299/301, https://revistas.unlpá g.edu.ar/ReDeA/a rticle/view/5677 (consultado el 07/09/2020).
[43] DÍAZ SOLIMINE - DÍAZ SOLIMINE, El margen nacional de apreciación, cit., pág. 119.
[44] GARCÍA ROCA, Javier, El margen de apreciación nacional…", cit., págs. 146.
[45] ARAI-TAKAHSHI, Yutaka, The margin of appreciation doctrine and the principle of proportionality in the jurisprudence of the ECHR, Intersentia, Antwerp-Oxford-Nueva York, 2002, págs. 203/204.
[46] DÍAZ SOLIMINE - DÍAZ SOLIMINI, El margen nacional de apreciación, cit., pág. 129.
[47] DÍAZ SOLIMINE - DÍAZ SOLIMINE, ob. cit., pág. 124.
[48] DÍAZ SOLIMINE - DÍAZ SOLIMINE, ob. cit., pág. 130.
[49] FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor, El sistema interamericano de protección de los derechos humanos. Aspectos institucionales y procesales, 3ª edición, San José, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2004, pág. 57.
[50] NUÑEZ POBLETE, Manuel, Sobre la doctrina del margen de apreciación nacional: La experiencia latinoamericana…, cit., pág. 12.
[51] CANÇADO TRINDADE, Antonio, El derecho internacional de los derechos humanos en el siglo XXI, 2ª edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006, pág. 389.
[52] NASH ROJAS, Claudio, La doctrina del margen de apreciación y su nula recepción en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos", Anuario Colombiano de Derecho Internacional, vol. 11, 2018, pág. 13.
[53] Corte IDH, Opinión Consultiva OC-4/84, 11/01/1984, Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la Naturalización, Serie A, N° 4.
[54] Corte IDH, "Caso Herrera Ulloa c. Costa Rica", Sentencia de 2 de julio de 2004, serie C, N° 107.
[55] Corte IDH, "Caso Castañeda Gutman vs. México", Sentencia de 6 de agosto de 2008, serie C, N° 184.
[56] NÚÑEZ POBLETE, Manuel, Sobre la doctrina del margen de apreciación nacional: La experiencia latinoamericana…, cit., pág. 26.
[57] Corte IDH, "Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile", Sentencia de 24 de diciembre de 2012, serie C, N° 239.
[58] "[…] El hecho incontrovertible de que actualmente exista una pluralidad de conceptos de familia, como se recoge en la nota 191 de la sentencia, no quiere decir que necesariamente todos y cada uno de ellos hayan de corresponder a lo que la Convención Americana" (párr. 21). "En otras palabras, es una de las esferas en que resulta más necesario reconocer un margen de apreciación nacional […]" (párr. 23).
[59] Corte IDH, "Caso Gelman vs. Uruguay", Sentencia de 21 de febrero de 2011, Serie C, N° 221.
[60] Corte IDH, "Caso Gelman vs. Uruguay", Supervisión de Cumplimiento de Sentencia, Resolución de 20 de marzo de 2013.
[61] Corte IDH, "Caso Fenocchieto y D´Amico vs. Argentina", Sentencia de 29 de noviembre de 2011, Serie C, N° 238.
[62] Jueces Rosenkrantz, Lorenzetti y Highton de Nolasco. El voto de éstos cortistas, al igual que el voto propio del juez Rosatti, es coincidente con el criterio del ex juez Fayt expuesto en los casos "Arancibia Clavel" (CSJN, 24/08/2014) y "Espósito" (CSJN, Fallos, 327:5668).
[63] Corte IDH, "Caso Fenocchieto y D´Amico vs. Argentina", Supervisión de Cumplimiento de Sentencia, Resolución de 18 de octubre de 2017.
[64] En este enlace se encuentra publicada la sentencia de la CSJN del 25/09/2001 (Fallos, 324:2895) y a cuyo pie se colocó el enlace que dirige a la sentencia de la Corte IDH del 29/11/2001.
[65] Corte IDH, "Caso Fenocchieto y D´Amico vs. Argentina", Supervisión de Cumplimiento de Sentencia, Resolución de 11 de marzo de 2020.
[66] Excepto que hubiese sido una "sentencia aberrante", que en el caso no lo fue.
[67] CSJN, Fallos, 327:5668, del 23/12/2004.
[68] Corte IDH, "Caso Bulacio vs. Argentina", Sentencia de 18 de septiembre de 2003.
[69] CSJN, "Derecho, René Jesús s/ incidente de prescripción de la acción penal - causa 24.079", D. 1682, XL, del 29/11/2011.
[70] Corte IDH, "Caso Bueno Alves vs. Argentina", Sentencia de 11 de mayo de 2007, Serie C, N° 164.
[71] CSJN, Fallos, 330:3974, del 11/07/2007.
[72] Corte IDH, "Caso Kimel vs. Argentina", Sentencia de 2 de mayo de 2008, Serie C, N° 177.
[73] Corte IDH, "Caso Herrera Ulloa c. Costa Rica", Sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C, N° 107.
[74] Corte IDH, "Caso Palamara Iribarne vs. Chile", Sentencia de 22 de noviembre de 2005, Serie C, N° 135.
[75] Corte IDH, "Caso Tristán Donoso vs. Panamá", Sentencia de 27 de enero de 2009, Serie C, N° 193.
[76] CSJN, Fallos, 319:2557.
[77] Corte IDH, "Caso Fenocchieto y D´Amico vs. Argentina", Supervisión de Cumplimiento de Sentencia, Resolución de 18 de octubre de 2017, párrafos 16 y 21.
[78]HITTERS, Juan Carlos, "Control de Convencionalidad, ¿puede la Corte Interamericana de Derechos Humanos dejar sin efecto fallos de tribunales superiores de los países?", LL, 2017-D-1025; íd., "Control de convencionalidad. Conflicto entre la Corte Interamericana y la Corte Suprema", LL, 2018-B-1196.
[79] Corte IDH, "Caso Fenocchieto y D´Amico vs. Argentina", Supervisión de Cumplimiento de Sentencia, Resolución de 11 de marzo de 2020.
[80] CANÇADO TRINDADE, Antonio, El derecho internacional de los derechos humanos en el siglo XXI, cit., págs. 287 y sig.
[81] Cabe destacar que en los últimos años las Constituciones de distintos países han comenzado a positivizar los postulados de interpretación básicos de los derechos humanos, v.gr: cláusula de interpretación conforme (México, Bolivia, Perú), el principio de progresividad, el postulado pro homine, entre otros.
[82] AMAYA, Jorge Alejandro, Perspectivas y prospectivas del control de constitucionalidad y convencionalidad, en Revista Derecho y Debate, http://derechoydebate.com/Arts./ (consultado el 02/09/2020).
[83] Corte IDH, "Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua", Sentencia de 29 de enero de 1997, Serie C, N° 21.
[84] Corte IDH, "Caso Barrios Altos vs. Perú", Sentencia de 14 de marzo de 2001, Serie C, N° 75.
[85] Corte IDH, "Caso Tribunal Constitucional vs. Perú", Sentencia de 31 de enero de 2001, Serie C, N° 71.
[86] Corte IDH, "Caso La Cantuta vs. Perú", Sentencia de 29 de noviembre de 2006, Serie C, N° 173.
[87] HITTERS, Juan Carlos, Control de Convencionalidad (adelantos y retrocesos), en Estudios constitucionales, vol. 13, N° 1, Santiago 2015, pág. 138. http://www.estud iosconstitucion ales.cl/ind ex.php/ec onstitucionales/ article/view/123/113.
[88] Corte IDH, "Caso Gelman vs. Uruguay", Supervisión de Cumplimiento de Sentencia, Resolución de 20 de marzo de 2013. Voto del Juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot: "La proyección de la eficacia interpretativa de la sentencia hacia todos los Estados Parte que han suscrito y ratificado o se han adherido a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y particularmente en aquellos que han aceptado la competencia contenciosa de la Corte IDH, consiste en la obligación por todas las autoridades nacionales de aplicar no sólo la norma convencional sino la 'norma convencional interpretada' (res interpretata)".
[89] HITTERS, Juan Carlos, Control de Convencionalidad (adelantos y retrocesos), cit., págs. 151/152.
[90] CSJN, Fallos, 335:533, del 08/05/2012.
[91] CSJN, Fallos, 318:514.
[92] Corte IDH, "Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile", Sentencia de 29 de septiembre de 2006, Serie C, N° 154, párr. 124.
[93] Corte IDH, "Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú", Sentencia de 24 de noviembre de 2006, Serie C, N° 158, párr. 128.
[94] R. ST. JOHN MACDONALD, citado por NUÑEZ POBLETE, Manuel, Sobre la doctrina del margen de apreciación nacional…", cit., pág. 44.
[95] GARCÍA ROCA, Javier, "La muy discrecional doctrina del margen de apreciación nacional según el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos", en Teoría y Realidad Constitucional, UNED, núm. 20, 2007, págs. 117 y sig.
[96] NUÑEZ POBLETE, Manuel, Sobre la doctrina del margen de apreciación nacional…", cit., pág. 40.
[97] GARCÍA ROCA, Javier, El margen de apreciación nacional…", cit., pág. 96.
[98] SAGÜÉS, Néstor Pedro, "La interpretación de los derechos humanos en las jurisdicciones nacional e internacional", Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Anticipo de Anales, Año XLII, segunda época, N° 36, Bs. As, 1998, pág. 27.
[99] En tal sentido, SAGÜÉS, Néstor Pedro, en "La interpretación de los derechos humanos en las jurisdicciones nacional e internacional", cit., pág. 22, manifiesta que hay un margen nacional "aceptable", que admitiría ciertas modalidades secundarias de aplicación y extensión, atendiendo las idiosincrasias y experiencias de cada país, y un margen "inadmisible", integrado por un núcleo duro de derechos esenciales, básicos y por lo tanto inalterables e innegociables.
[100] No es bueno que los tribunales con jurisdicción internacional, al ser sus decisiones irrecurribles y últimos intérpretes de los instrumentos internacionales de derechos humanos, incurran en actitudes narcisistas y en autismo jurídico, emitiendo fallos en abstracto sin considerar los resultados disvaliosos que pueden acarrear. Ningún órgano jurisdiccional, ni siquiera la Corte IDH, es un ente perfecto o infalible.
[101] GARCÍA RAMIREZ, Sergio, "El control judicial interno de convencionalidad", en IUS, Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, A.C., vol. V, núm. 28, diciembre 2011, Puebla, México, pág. 129.