SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE MENDOZA

OLIVARES LUIS ENRIQUE EN J° 251415/52057 OLIVARES LUIS ENRIQUE C/ DOLHANNOV SERHIY P/ EJECUCION HIPOTECARIA P/ RECURSO EXT.DE CASACIÓN

 

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - SALA PRIMERA
[+]    Información

EJECUCION HIPOTECARIA - LETRAS HIPOTECARIAS - PAGARE HIPOTECARIO - PRESCRIPCION - PRESCRIPCION TRIENAL

En materia de prescripción de la acción derivada de pagarés hipotecarios es normativamente correcta la sentencia que aplica la prescripción trienal del régimen cambiario (frente a la prescripción decenal del Código Civil) desde que: 1) el pagaré garantizado con la garantía real se transfiere por endoso y sólo transmite el derecho cartular y la garantía más no el negocio originario, 2) el tenedor de la cambial (endosatario) es ajeno al negocio originario y tiene distinta situación jurídica que el tomador; 3) la prescripción se refiere a la acción y no al crédito; 4) la garantía real no modifica la naturaleza cambiaria del pagaré; 5) a aplicación del régimen genérico de prescripción lo seria en desmedro del régimen específico que rige la cambial.

 

foja: 77
CUIJ: 13-03753098-5/2((010301-52057))
OLIVARES LUIS ENRIQUE EN J° 251415/52057 OLIVARES LUIS ENRIQUE C/ DOLHANNOV SERHIY P/ EJECUCION HIPOTECARIA P/ RECURSO EXT.DE CASACIÓN
*104296419*

 

En Mendoza, a treinta y un días del mes de mayo de dos mil dieciocho, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa 13-03753098-5/2 (010301-52057), caratulada: “OLIVARES LUIS ENRIQUE EN J° 251415/52057 OLIVARES LUIS ENRIQUE C/ DOLHANNOV SERHIY P/ EJECUCION HIPOTECARIA P/ RECURSO EXT.DE CASACIÓN”.

De conformidad con lo decretado a fojas 76 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE; segundo: DR. JULIO RAMON GOMEZ, tercero: DR. PEDRO J. LLORENTE.

ANTECEDENTES:

A fojas 25/39 la parte actora Sr. Luis E. Olivares, por intermedio de representante, promueve recurso extraordinario Casación (hoy unificado con el anterior recurso de Inconstitucionalidad bajo la denominación recurso extraordinario provincial) contra la resolución dictada por la Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, a fojas 335/338 de los autos 251.415/52.057, caratulados: “OLIVARES LUIS E. C/ DOLHANNOV SERHIY P EJEC. HIPOTECARIA”.

A fojas 55 se admite formalmente el recurso articulado, y se ordena correr traslado a la parte contraria, quien contesta a fs. 56/63, solicitando el rechazo del remedio intentado.

A fojas 56/58 se registra el dictamen de Procuración General del Tribunal, quien aconseja la admisión del recurso deducido.

A fojas 75 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fojas 76 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el recurso interpuesto?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:

I-ANTECEDENTES DE LA CAUSA PRINCIPAL.

Los hechos relevantes a la resolución del recurso interpuesto son:

A fs. 21/23 el actor recurrente Sr. Olivares, por intermedio de representante, interpone demanda ejecutiva en contra del Sr. Serhiy Dolhannov persiguiendo el cobro de la suma de dólares estadounidenses cincuenta y seis mil (U$S 56.000), conforme la cláusula IV del Mutuo con garantía hipotecaria que se acompaña.

Señala que conforme el testimonio correspondiente a la Escritura N° 65, otorgada en fecha 05/05/2010, pasada al Folio 228/233 del Registro Notarial N° 445, perteneciente al Escribano Ernesto Isuani, los Sres. Javier Ernesto Cattaneo y Cecilia Abrego celebraron con el accionado un contrato de mutuo con garantía hipotecaria. De dicho instrumento surge que se le entregó al deudor accionado, en calidad de préstamo la cantidad de U$S 47.500, el 05/05/2010, con el compromiso de devolver dicho monto con más los intereses pactados que se acuerdan en la suma de U$S 8.500. Dicha devolución debía realizarse en dos pagos: uno de ellos de U$S 15.000, el día 05/11/2010 y el otro el día 05/05/2011 de U$S 41.000. En relación con las cuotas se libraron dos letras hipotecarias, conforme la cláusula tercera de la escritura hipotecaria acompañada. Agrega que los pagarés se encuentran debidamente inscriptos.

Los títulos circulatorios vinculados a la hipoteca fueron transferidos por endoso al Sr. Olivares, actor recurrente.

Aduce que el demandado no abonó ninguna de las cuotas estipuladas por lo que se constituyó en mora a la fecha del primer vencimiento, recaído el 05/11/2010, encontrándose impago la totalidad del crédito.

Acompaña (cargo de fs. 25) original del primer testimonio de la escritura N° 65 y dos pagarés hipotecarios en original, según sus dichos a los fines de la debida integración del título ejecutivo que se ejecuta.

A fs. 32 se dicta el auto que ordena librar mandamiento, conforme la prescripción del art. 263 del CPC (ejecución hipotecaria).

A fs. 41 se hace parte el demandado y plantea excepción de prescripción de la acción, con base en la prescripción de los títulos circulatorios, originado en el endoso de las letras hipotecarias realizado a favor del actor. Asimismo en subsidio solicita el pago en moneda de curso legal.

A fs. 47/52 contesta la excepción el accionante.

A fs. 63/65 la Juez de grado dicta sentencia. Rechaza la excepción de prescripción, en el entendimiento que la prescripción es decenal y hace lugar a la demanda ejecutiva por el total del monto solicitado, en la moneda de pago (dólares estadounidenses) al entender que no se aplica el art. 756 del CCyC.

Apelada la sentencia por la demandada (fs. 71), la Cámara, a fs. 335/338, revoca el decisorio de grado y admite la excepción de prescripción articulada. Para así decidir razonó de la siguiente forma:

Contra esta sentencia se alza la actora, mediante el recurso que llega a esta instancia.

II- LOS AGRAVIOS DEL RECURRENTE.

Funda su pretensión recursiva en el entendimiento de que existió error normativo en el fallo recurrido, encuadrando la queja en los inc. I y II del art. 159 del C.P.C., causales previstas actualmente en el art. 145, inc. II, apartado 7 del CPCCTM.

Postula que su parte inició una ejecución hipotecaria y no una cambiaria, y que a tal fin acompañó el primer testimonio de la escritura de mutuo e hipoteca y los dos pagarés hipotecarios, en donde se instrumentan los pagos escalonados pactados en la obligación principal, que constituye el mutuo y de la cual la hipoteca es una garantía accesoria y el pagaré sólo una forma de instrumentar los pagos.

Argumenta que el tenedor legítimo del pagaré hipotecario puede optar por la ejecución hipotecaria dado que tiene todos los derechos del acreedor original.

Agrega que su parte no ha hecho uso ni mención de las normas de la Ley 24441 y que el hecho de acompañar los pagarés tiene por finalidad acreditar al tribunal que los mismos no han sido negociados, fundamento por el cual se sostiene la complejidad del título ejecutado.

Señala que el Tribunal de Alzada reduce todo a un tema de legitimación señalando que el endosatario no puede prevalerse de las acciones que tiene el acreedor primario contra el deudor, exigiendo para ello la transferencia del crédito y su hipoteca mediante una cesión de créditos, desnaturalizando la naturaleza del endoso a la orden. Esta parte no puede recurrir a la cesión por lo dispuesto en el art. 1438 del CC.

El razonamiento que realiza la Alzada no permite explicar por qué motivo el beneficiario original del pagaré que se identifica con el acreedor hipotecario puede prevalerse de la prescripción decenal del art. 4023, vedando esa posibilidad al endosatario señalando que el endoso no es suficiente para transmitir los derechos creditorios.

Cuando el demandado ejerció su derecho de defensa objetó solo el plazo de prescripción y el pago en moneda extranjera. En ningún momento se opuso a la petición respecto de los intereses pactados en el mutuo, por lo que acepta que su parte estaba ejecutando la hipoteca si no hubiera interpuesto excepción de inhabilidad de título.

Asimismo invoca que la interpretación de la prescripción es restrictiva, debiendo estarse, en caso de duda por la subsistencia de la acción.

III.- CONTESTACIÓN DEL RECURRIDO:

Rebate los argumentos del recurrente, y para ello sostiene la subsunción del caso en el régimen del derecho cambiario. Sostiene que el Sr. Olivares no ocupa el mismo lugar jurídico que el acreedor originario, ya que para eso hubiera sido menester la cesión del crédito.

Sostiene que el hecho de estar garantizado por hipoteca no modifica el ser jurídico del pagaré. Y que por ello la naturaleza cambiaria vigoriza la aplicación del régimen legal cambiario. Posición sostenida por la norma del art. 47 de la Ley 24.441.

El tercero tenedor de pagarés hipotecarios adquirente por vía de endosos cambiarios, no se encuentra en la misma posición que el acreedor originario.

IV. CUESTIÓN A RESOLVER.

I.- Cuestión preliminar: derecho aplicable.

a.- El nuevo recurso extraordinario provincial.

Como cuestión liminar debe resolverse lo vinculado con la aplicación del nuevo Código de Procedimientos al caso que se examina toda vez que el recurso extraordinario que prevé la norma hoy vigente subsume ambos recursos extraordinarios formalmente admitidos en autos bajo la vigencia de la regla derogada (art. 145 C.P.C.C. y T. de Mendoza) de donde si las cuestiones formales se resuelven conforme los preceptos hoy en vigor, es preciso tratar el planteo como una sola vía de impugnación, sin un deslinde argumental que lleve a diferenciar sus contenidos recursivos.

Con esa finalidad debo explicitar que ya esta Corte ha sostenido que el nuevo Código resulta de inmediata aplicación, siguiendo los preceptos relativos al denominado “derecho transitorio” que las reglas substanciales han establecido sin mayores modificaciones desde la reforma introducida al Código Velezano por la Ley 17.711, reafirmada por el artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación vigente. Así emerge, por lo demás, de la regla de vigencia contenida en el art. 374 del C.P.C.C. y T.

Claro está que la excepción a esa regla de aplicación inmediata se produce, tratándose de procedimientos, ante los actos consumados (lo que se ha dado en denominar derecho consumido) y más específicamente y en materia de trámites, diligencias y plazos a los que ya han comenzado a correr (art. 374 C.P.C.C. y T. Mza.).

Por lo demás no advierto imposibilidad jurídica ni agravio constitucional alguno en lo que concerniente a los derechos de las partes en el proceso, resolviendo la impugnación en tratamiento como un único recurso extraordinario, del modo en que lo establece la actual regla procesal.

En consecuencia procederé a examinar la cuestión en debate siguiendo los argumentos del recurso y sus contestaciones que estimo que conducen a su solución.

SOLUCIÓN AL CASO.

La cuestión a resolver en el presente caso consiste en establecer si es normativamente correcta la sentencia de Cámara que declara prescripta la acción en una ejecución hipotecaria iniciada por el tenedor legítimo de un pagaré hipotecario en el entendimiento de que le resulta aplicable la prescripción trienal prevista en el régimen legal cambiario.

El agravio se centra en el plazo de prescripción de la acción que corresponde aplicar al caso de autos, al tratarse de una ejecución hipotecaria con base en dos pagarés a la orden emitidos por el deudor recurrido, y transferidos por endoso al actor recurrente. Esto es, dirimir si corresponde aplicar el plazo de 10 años previsto en la norma de fondo o el plazo de 3 años previsto en la normativa que rige la cambial.

Una aproximación al tema.

La temática abordada en esta oportunidad no ha recibido tratamiento pacífico en la doctrina y la jurisprudencia nacionales.

La controversia del tema radica en que el pagaré hipotecario, según algunas posturas doctrinales, no es completamente autónomo ni totalmente abstracto desde que se halla vinculado, incluso registralmente, a la deuda originaria (mutuo) con garantía real.

Además tiende a confundirse con la letra hipotecaria, instrumento específico creado a la luz de la sanción de la Ley 24441. Respecto de la cual ostenta características disimiles.

La dificultad del tema, en el presente caso, se agrava desde que tanto en el mutuo original, del cual surge la garantía hipotecaria, como en los pagarés cuya ejecución persigue el tenedor actor recurrente, se subsumen en dos regímenes normativos: del art. 3202 del CC (de cuyo art. 4023 surge la prescripción decenal) y Ley 24.441 (que en su art. 47 prevé la prescripción trienal de la acción).

A lo que se suma, como elemento de conflicto, que quien viene accionando por ejecución hipotecaria, es el tenedor endosatario de los pagarés negociables librados por el deudor, en relación con las cuotas de pago asumidas en el mutuo garantizado por la hipoteca cuya ejecución se pretende. Es decir, quien no fuera parte en la relación negocial originaria.

Sin embargo, advierto que, sin perjuicio de la ausencia de error normativo en la resolución atacada y de la eficacia sentencial  que la misma reviste, fuertes argumentos me inclinan a sostener la misma postura que sienta la Cámara, en este caso en concreto. Y en ese sentido pronunciarme sobre la admisión de la prescripción. Explicaré por qué.

a.- El pagaré hipotecario, su transferencia y régimen:

La cuestión en punto a la distinción entre la letra hipotecaria y el pagaré se simplifica, en el caso en concreto, desde que el pagaré librado a la orden (como en el caso de autos) se asemeja a la letra de cambio desde que el suscriptor se obliga en forma directa, al estar directamente identificado. Así lo explica Héctor Cámara cuando sostiene que no hay diferencia sustancial entre la letra de cambio y el pagaré salvo que en aquella el librador y todos los endosantes se obligan a hacer pagar por un tercero (girado) en tanto que en el pagaré el suscriptor se obliga en forma directa y principal a satisfacer la prestación (Letra de cambio y Vale o pagaré, Tomo II, pág. 201).

Desde la postura comercialista, y en punto a los títulos circulatorios con garantía hipotecaria, entienden los autores que las solemnidades del título valor deben conjugarse con las del derecho inmobiliario. La constitución del derecho real de hipoteca se otorga en seguridad de un crédito en dinero, sobre bienes inmuebles que continúan en poder del deudor (art. 3108 del CC). Siendo sus elementos esenciales: el crédito, el titular del derecho y los bienes gravados. En este sentido, la hipoteca como accesorio, necesita de una obligación principal.

El quid de la cuestión radica en que para los autores comercialistas (Cámara Gómez Leo) la hipoteca garantiza los títulos valores y no el contrato de mutuo, puesto que si la alusión es al contrato de mutuo la garantía no beneficiaría a los pagarés. Bendersky (citado por Cámara) insiste en que debe ejercitarse la opción entre que la escritura hipotecaria garantice al contrato de mutuo o a los pagarés librados en relación con los pagos en cuotas. Y evitar la garantía conjunta. Esta solución roza el principio de especialidad del crédito garantizado, aún cuando la deuda original sea la misma. Pero además, según el autor citado, produce incerteza en la garantía, no existe en realidad movilidad del crédito o se torna en desventajosa y el sistema caería en desuso porque produciría dudas.

Avala esta argumentación la norma del art. 61 del Dec. Ley 5965/63 desde que conforme lo prescripto en dicha norma la hipótesis de la hipoteca garantizando el contrato de mutuo sólo beneficia al titular de la acción causal. Por otra parte cuando existe más de un pagare hipotecario es viable la ejecución individual por los titulares, sin que ello afecte la unidad de la obligación. Como postula Cámara “el crédito colectivo fraccionado en distintas porciones puede estar en manos de personas diversas”.

Para Colombo y Kiper,  (Ejecución Hipotecaria, EDit La Ley), por su parte, el pagaré hipotecario involucra un derecho no autónomo sino interdependiente o interrrelacionado con la obligación primitiva, sostiene que prescripta la acción cambiaria el tercer portador podrá valerse de la acción causal derivada del contrato que generó la creación del título valor. Ello en el entendimiento de que los títulos valores son representativos de la obligación principal, de modo que permanece vigente y que si fenece la acción cartular el interesado tiene facultades para ejercer la otra acción, la causal, con prescindencia completa de la cambiaria. Cámara no condice con esta conclusión pues si bien la creación de la cartular no produce la novación de la relación jurídica originaria, ello ocurre respecto de los contratantes originarios, más no respecto del tercero portador y el suscriptor del pagaré (deudor del mutuo hipotecario), quienes no se hallan vinculados por ninguna relación extracartular. Puesto que el endoso no transmite el negocio subyacente al nacimiento del pagaré. Interrelación que no implica cesión de posición negocial originaria, a favor del tenedor de la cartular.

Por su parte Raymundo Fernández (..) señala que “de los alcances de la garantía dependen los derechos del tenedor de los documentos, para cuya determinación debe tenerse en cuenta la diferencia fundamental que existe entre negocio causal (o subyacente) y operación cambiaria (abstracta) y aunque la hipoteca cubra a ambos ello no significa que el tenedor de los documentos, por el sólo hecho de habérsele estos transmitido por endoso (o cesión) posea la acción causal: ésta solamente puede transmitirse por la vía de cesión de derechos, conforme al Código Civil” (“Pagaré o letra con garantía real (Hipoteca o prenda)”, LA LEY 1980-D, 1073).

Para este autor, existen tres posibles situaciones. En el primer supuesto, si sólo se garantiza el negocio causal, los documentos (que contienen una obligación abstracta) carecerán de ese respaldo real y su tenedor sólo poseerá los derechos y acciones que le confiere la ley cambiaría; consiguientemente, el endoso (o la cesión del documento) por el tomador (y por todos los endosantes posteriores) no puede transmitir una garantía que inicialmente no existió. En esta hipótesis, si en la escritura no se hace referencia a documentos movilizando el crédito, no podrán éstos crearse con posterioridad; se trataría de una nueva operación que requeriría nueva escritura cancelando la hipoteca anterior y constituyendo una nueva garantía, carente de efecto retroactivo, vale decir, oponible a terceros sólo desde su fecha. En este caso, los documentos que circulen sin referencia escritural, serán simples pagarés. En el segundo supuesto, si se garantiza sólo los documentos, la solución es clara: el tenedor legitimado carece de todo derecho con relación al negocio subyacente, puesto que sus títulos son abstractos, ajenos a toda relación de causa. Pero compleja es la situación en la que  se garantiza conjuntamente el negocio causal y los documentos. Pero es precisa si se parte, del concepto básico de que se trata de dos situaciones y operaciones distintas, el negocio subyacente, causal, y la emisión cambiaría: al endosarse el documento se transmite sólo la garantía de su derecho abstracto de crédito y el tenedor legitimado podrá ejercitar todos los derechos y acciones para hacerlo efectivo sobre el producido del bien afectado en hipoteca pero carecerá de toda acción causal, ya que para la transmisión de ésta es indispensable su cesión conforme al Código Civil, siendo ineficaz la transmisión del documento por endoso (Fernández ob. cit.).

Los supuestos analizados, se refieren al tenedor de los documentos endosatarios del tomador principal (o endosatarios posteriores a éste), que resulta ser un tercero con relación al negocio subyacente, porque el tenedor originario (el tomador), que aparece en la escritura contratando con el deudor de la obligación y recibiendo del mismo las letras o pagarés, se encuentra en distinta situación jurídica ya que, como acreedor, es titular de ambas acciones, la causal y la cambiaría. Comparto con Fernández el razonamiento por el cual al “transmitir por endoso los documentos únicamente transmite los derechos y acciones cambiarios que corresponden a los mismos, pero no los referentes al negocio subyacente”.

La teoría que plantea la interrelación mencionada, parece haber sido sostenida por esta Sede en un antiguo precedente (JA 1967, T. VI, pág. 727, LL 127, pág. 879) por el cual se dijo que el endoso de los pagarés hipotecarios no sólo importa transferencia del crédito documentado sino también de todos los derechos de garantía y las modalidades que acompañan la obligación, entre ellas, la cláusula de caducidad de plazos pactados en la escritura hipotecaria  que faculta al acreedor a reclamar la totalidad del saldo impago para el supuesto de que el deudor no satisfaga a su vencimiento, alguna de las cuotas documentadas en la obligación. La circunstancia de que el o los pagarés hipotecarios que posee el endosatario no hayan vencido conforme a sus fechas de pago, no constituye obstáculo para que éste, acreditado el vencimiento y falta de pago ocurrido respecto de algún pagaré anterior, se prevalezca de la cláusula de caducidad del plazo y reclame el pago de su crédito.”

Salvo alguna posición jurisprudencial minoritaria, es conteste la doctrina y la jurisprudencia en que el acreedor puede transferir los pagarés hipotecarios por vía de endoso y que en ese caso transfiere el derecho cartular, con la garantía real, con eficacia interpartes frente a terceros (Cám. Nac. Com. (B), LL 123, p.853 JA 1946, IV, p. 496).

Colombo y Kiper aclaran que la transferencia por endoso queda reservada a los pagarés hipotecarios a la orden (ob. cit.).

Para Leonardo Colombo (LA LEY 115, 532 - Derecho Comercial Doctrinas Esenciales Tomo V, 01/01/2009, 33) la trasmisión del papel cambiario involucra también el traspaso de la garantía, por las siguientes razones: a) La anotación que llevan los pagarés y las letras establece una relación indiscutible entre la obligación principal que ellos representan y la garantía real accesoria. Existe un verdadero "trait d'union" imposible de negar, al extremo de que si la anotación es omitida los pagarés y las letras serán documentos comunes, desligados por completo de la hipoteca. b) La finalidad buscada con dichos documentos no se conseguiría, jurídicamente, si se los priva de la eficacia que representa la garantía y el privilegio que los respalda. c) La solución negativa significaría desdoblar la operación, admitiendo que el acreedor primitivo goce del privilegio que la hipoteca trae aparejado y que el tenedor de la letra o del pagaré, carezca de ese privilegio y pueda aparecer, dado el supuesto de concurso del deudor, como un mero acreedor quirografario, vinculado asaz precariamente con el crédito de origen. d) Por último, si se ejecutan los títulos cambiarios, lo que se trata de efectivizar a través de ellos es, en realidad, la deuda de origen, y  no hay fundamento alguno para desconocer la subsistencia de la garantía cuando el pagaré o la letra son trasmitidos por el acreedor inicial a los sucesivos endosatarios.

Por su parte Carlos Colombo y Claudio Kiper sostienen que los pagarés hipotecarios tienen naturaleza doblemente accesoria porque lo son de la hipoteca, la cual a su vez es accesoria del crédito y la ley civil quiere que esa dependencia quede expresamente consignada en el documento bajo la firma de un funcionario público. Criterio que no es aceptado por el resto de la doctrina desde que la doble accesoriedad no es un carácter del sistema hipotecario vigente en el plexo normativo que rige la hipoteca.

Llegados a este punto, no caben dudas respecto a que el actor recurrente es tenedor legítimo de un título valor que reviste garantía hipotecaria, la cual le ha sido transferida por endoso. Cualidad del título circulatorio que no modifica la naturaleza esencialmente cambiaria de los documentos en trato.

b.- La cuestión de la prescripción:

Respecto al tópico en revisión, la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (in re: "Banco de la Provincia de Buenos Aires c. Sucesión de Camilo Uriburu, S. A.", 9 de mayo de 1962, Rev. LA LEY, t. 108, p. 763 (fallo 49.31.9), sostuvo que "En efecto la prescripción liberatoria se refiere a la acción y no al crédito, ya que no puede ser objeto de repetición el pago posterior a la producción de aquélla (art. 515, apart. 2°, Cód. Civil). Nada obsta, entonces, a que el acreedor disponga de varias acciones para obtener satisfacción de su derecho que es, precisamente, lo que ocurre cuando, convenido un contrato de mutuo, el mutuario emite pagarés hipotecarios  por el mismo importe. Por consiguiente, la circunstancia de que la acción relativa a dichos pagarés esté prescripta no puede aducirse para oponer como defensa esa prescripción a la acción tendiente a que, en la condición de mutuario, el demandado cumpla con la obligación que contrajo de devolver lo recibido".

Sin embargo, no se reduce a esto la controversia, porque si los pagarés o las letras son varios y se encuentran en mano de diversos endosatarios, quienes, lógicamente, no tienen a su alcance la escritura donde figura la obligación representada por esas letras y pagarés verán desvanecidos sus derechos por la prescripción que corresponda a la acción cambiaria. Ello provoca discordancia con la situación que se suscita cuando al transferírsele los documentos por vía de endoso se les transfirió igualmente la garantía hipotecaria (Colombo, Leonardo, art. cit.).

Más se complica la cuestión cuando tampoco existe coincidencia doctrinaria en cuanto al ejercicio de la acción causal en cabeza del tenedor de la cambial. Leonardo Colombo se pronuncia por la afirmativa al sostener que aunque la acción cambiaria quede prescripta no por eso el tenedor pierde su crédito. “Los mencionados documentos son representativos de la obligación principal, de modo que ésta permanece vigente, viva, mientras a su vez no se extinga por el lapso prescriptivo que a ella corresponda. De ahí, por eso, que si fenece la acción cartular el interesado tiene facultades para ejercer la otra acción, la causal, con prescindencia completa de aquélla. Lo cual, en la especie, se allana con singular eficacia debido a las constancias que en las letras y pagarés debe colocar el anotador de hipotecas, conforme con lo ordenado por el art. 3202. La prueba, pues, no ofrecerá óbices de mayor calibre (Con apoyo jurisprudencial en el fallo dictado por la Cámara Civil 2ª de la Capital, abril 16 de 1948, in re: "Gutiérrez. Felipe F. c. Merello, Agustín, Suc.", Rev. LA LEY, t. 51, p. 1 [fallo 24.679]).

Cámara, por su parte, sostiene que el portador de la cambial o pagaré hipotecario insatisfecho dispone de acción ejecutiva contra todos, algunos o uno de los obligados que responden solidariamente (art. 51 del Dec. Ley 5965/63) y en el mismo sentido Carlos Colombo quien entiende que prescripta la acción cartular (tanto la directa como la indirecta del portador respecto del endosante) al acreedor le queda la acción causal que prescribe a los diez años (art. 4023 CC).

Colombo y Kiper, respecto de la prescripción, postulan que si los escritos de constitución del proceso y de la escritura hipotecaria resulta que lo que se ejecuta es la garantía documentada en la escritura hipotecaria y no el afianzamiento del endoso, no es de aplicación la norma contenida en el art. 96 del Dec. Ley 5963/63. En este sentido se ha pronunciado la Sala F de la Cámara Nacional Civil (ED 46-464; ED 32-102; ED 32-247, JA, 19-178).

En el ámbito de la jurisprudencia nacional, se han elaborado dos tesis diferentes. Aquella que se inclina por la aplicación de la prescripción propia del pagaré, ya que el carácter subsidiario de la garantía hipotecaria no puede modificar su naturaleza comercial (Colombo Kiper). Para Mariani de Vidal, la prescripción es la propia de la relación causal, dado que el otorgamiento de los pagarés hipotecarios no cambia la causa sustancial del acto, que continúa idéntica, con lo que no puede haberse transformado una obligación en otra (Mariani de Vidal, “Derechos Reales”, Tomo 3, p. 96).

Por su parte Alterini (“Pagarés hipotecarios e hipotecas cambiarias”, Revista del Notariado 726, 01/01/1963, 151, cita on line AR/DOC/317/2012), realiza la distinción desde la forma en que se plantea la demanda en el proceso: “si se trata de la prescripción de la acción cambiaria nacida del pagaré hipotecario, deben aplicarse los distintos plazos antes vistos que prevé el art. 96, o sea, de tres años desde el vencimiento del pagaré para la acción directa o principal del portador contra el suscriptor, contados desde la fecha del vencimiento, de un año para la acción indirecta o de regreso promovida por el portador a contarse desde la fecha del vencimiento, porque la cláusula de estilo de la mora automática sin necesidad de interpelación hace las veces de la cláusula "sin gastos" o "sin protesto" que genera esos efectos y de seis meses para la acción de regreso articulada por un endosante, contados desde el día en que aquel pagó o desde el día en que se le notificó la demanda.

También menciona que, sobre todo respecto de la acción directa, “se ha concretado cierta doctrina y jurisprudencia, que concluyen en el mismo sentido del texto. Así la Cámara Comercial Nacional., agosto 31 de 1922, "Aleix Cahiot, José c/Iglesias, Emilio", U.F. -setiembre y octubre de 1922-, pág. 152: "Los documentos que se ejecutan son pagarés concebidos a la orden, y por lo tanto transmisibles por vía de endoso, la garantía hipotecaria es una obligación subsidiaria que no altera el carácter de dichos documentos que se rigen por la ley mercantil. En tal virtud, la prescripción que invoca el ejecutado, se rige por la misma ley, y es la que se determina en el art. 848 inc. 2° del Cód. de Comercio; siendo inaplicables al caso las disposiciones de la ley civil que invoca el ejecutante..."

Otros autores (Pelosi, Colombo, Diaz Mieres) y jurisprudencia (Cám. Civil 1ª de noviembre 8 de 1921, "Rocca, Angel c/Guitelman, Isaac y otra", G.F. -noviembre y diciembre de 1921-, pág. 25; Cám. Civil 2ª, setiembre 21 de 1923, "Rebasa, Gregorio c/Picardi Marletta, Domingo", G.F. -noviembre y diciembre de 1923-, pág. 196 y noviembre 25 de 1927, "Pourtalé de Labaune, Leonor c/Pade, Andrés", G.F. -noviembre y diciembre de 1927-, pág. 313 y en el más reciente de la Sala "A" de la Cám. Nac. en lo Com. de mayo 9 de 1962, "Banco de la Provincia de Buenos Aires c/Sucesión de Camilo Uriburu, Soc. Ind. y Com. Col. Santa Rita", L.L., t. 108, pág. 763), ha formulado un distingo que Alterini comparte, y que diferencia la hipótesis en que esté en juego la acción cambiaria hipotecaria directa, donde aplica el plazo de tres años, de aquel otro en el cual se despliegue la que denominamos acción causal hipotecaria con apoyo en la respectiva relación fundamental, donde regiría el plazo prescriptivo a ella correspondiente, en la realidad negocial generalmente el de diez años previsto por el art. 4023.

En este aspecto, hay quienes sostienen que aunque se ejecute directamente el pagaré hipotecario debe aplicarse el plazo de prescripción de la ley civil, o sea el ordinario previsto por el art. 4023 del Cód. Civil, afirmación con la cual no coincido, porque no formula distinción (necesaria es estos casos) entre la acción causal y la cambiaria y por ello aplican el plazo de la ley civil cuando se ejercita la acción cambiaria y porque por otro lado omiten considerar que el crédito extracambiario (que en la modalidad común garantiza la hipoteca indistintamente con el crédito cambiario) no es siempre de naturaleza civil, pues puede revestir carácter comercial (Alterini, ob. cit.).

c.- Aplicación de los principios reseñados al caso de autos.

Realizaré, previamente, una reseña de los principales antecedentes de la causa, a fin de construir la solución al caso.

a.- De las constancias de fs. 9/16 surgen las características del negocio causal que subyace a los pagarés hipotecarios y la literalidad de los documentos circulatorios suscriptos.

Respecto del mutuo celebrado originariamente, surge que el demandado, en fecha 05/05/2010 toma en préstamo la suma de U$S 56.000 (monto comprensivo de capital e intereses, cláusula primera) pagaderos en dos cuotas: una de ellas de U$S 41.000 y la otra de U$S 15.000 (cláusula segunda), por los cuales la parte deudora suscribe los pertinentes documentos hipotecarios. Conforme la cláusula décima el incumplimiento del deudor de las obligaciones habilitará al acreedor a iniciar en forma inmediata el trámite de ejecución, pudiendo el acreedor optar a su exclusivo criterio, por la vía de la ejecución judicial, o de la ejecución especial prevista en el Titulo Quinto de la Ley 24.441, prestando la deudora conformidad al efecto.

b.- De las constancias de fs. 17/20, surge que en fecha 5 de mayo de 2010, el demandado suscribió dos pagarés a la orden por la suma de U$S 15.000, con vencimiento el 05/11/2010 y U$S 41.000, con fecha de vencimiento el 5/05/2011, a favor de los Sres. Cattaneo y Abrego, por igual valor recibido en dinero, según escritura de la misma fecha, allí detallada. Señala que el portador de este documento podrá optar por la ejecución prevista por el C.P.C. de Mendoza o por la ejecución especial prevista en el Título Quinto de la Ley 24.441. Se aclara que el pagaré se inscribirá en el Registro de Hipotecas de conformidad con el artículo 3202 del CC. Inscripción que consta en el final del documento, como inserta al asiento B-1 de la matrícula 326519 y not. 196142,196143 y 196145, asiento B – 107 y not. 196144, asiento B-105, del 14 de mayo de 2010.

Al dorso de ambos instrumentos consta un endoso de los beneficiarios de la letra, a favor del Sr. Luis Enrique Olivares, con fecha de certificación de firma el 3 de abril de 2012, sin inscripción registral.

c.- Tengo para mí que, a pesar de la subsunción en el trámite especial de ejecución prevista para las letras hipotecarias de la Ley 24.441, el documento librado no es una letra hipotecaria de las previstas en esta norma, sino que es un pagaré de los contemplados en la norma del art. 3202 del CC, respecto del cual realiza la inscripción registral.

El detalle no es menor, desde que los pagarés a la orden y las letras cambiarias, con garantía hipotecaria, no ostentan mayores diferencias. Lo que sí ocurre con las letras hipotecarias creadas a la luz del régimen de Financiamiento de la Vivienda y la Construcción, cuya diferencia mayor radica en que, al contrario del régimen cartular, la emisión de letras hipotecarias extingue por novación la obligación que era garantizada por la hipoteca (art. 37 de la ley). Y a consecuencia de ello, la prescripción de este título valor, en el régimen en trato se resuelve con la aplicación del plazo trienal prevista por el art. 47.

Como bien señalan los autores la hibridez de la figura es la que produce tantas dificultades de interpretación. Depende la perspectiva desde la que miremos la figura en análisis será la respuesta que encontremos (comercialista o civilista).

En el caso en concreto, si el tenedor recurrente ostentaba o no la acción causal que parece haber interpuesto al inclinarse por la ejecución hipotecaria del anterior art. 262 del CPC, no ha sido motivo de agravio en esta sede ni de discusión en las anteriores. Si le estaba vedada la acción causal, enrolado en la posición doctrinal que así lo concibe, claro es que la acción intentada, reducida a la cambiaria directa, se encuentra prescripta. Pero la omisión de tratamiento de esta cuestión en instancias anteriores obsta al tratamiento del tema en esta instancia.

A igual resultado arribo si encuadro los títulos valores ejecutados en la regla del régimen que concibe la Ley 24.441 puesto que allí expresamente se opta por la prescripción trienal.  Si nos encontramos frente a una letra hipotecaria de las previstas en el art. 35 de la mentada ley, la acción se halla prescripta. Pero nuevamente encuentro el escollo de la omisión de introducción de este tema en las instancias previas.

Sí entiendo errado el razonamiento del recurrente relativo a la completitividad del instrumento, para habilitar su ejecución. También este carácter ha sido motivo de discusión en la doctrina nacional, y en este sentido hay quienes se inclinan por su carácter completo, otros por su carácter incompleto, y otros por el carácter incompleto pero causado, y que no obsta a su literalidad.

Afirma Alterini que “en la doctrina invocan la actual jurisprudencia mendocina y coinciden con ella: Cámara, Juárez de Zubía y Zannoni. Cámara, en su valioso aporte, sostiene la "completividad" del pagaré hipotecario, pero admite que se trata de un título "meramente literal en cuanto a la garantía" extracartular, complementado por la escritura hipotecaria; o sea que podríamos decir que para Cámara el pagaré hipotecario es un título "completo", pero "incompleto en cuanto a la garantía hipotecaria".

Y en este sentido concuerdo con la postura por la cual cuando el acreedor original es quien persigue el cobro de su crédito, debe presentar la escritura con la hipoteca y además los pagarés que ha librado el deudor, si no han sido negociados y por tanto se encuentran en su poder. Ello a fin de garantizar que no exista doble ejecución. No así cuando el que acciona es el tenedor del pagaré hipotecario, quien concurre con su título valor a perseguir el monto allí estipulado, calificado, eso sí con la garantía real hipotecaria que le transmitió el beneficiario por medio del endoso.

Sin embargo, este estado de la cuestión no conduce per se a la solución respecto del plazo de prescripción aplicable.

La solución en el caso de autos.

Así las cosas, entiendo que el endoso no trasmite la posición del endosante como sí lo haría una cesión de créditos, es decir no coloca al tenedor legítimo en la posición del acreedor original del mutuo, tomador del negocio cambiario. En este entendimiento, no se transmite la acción causal hipotecaria y en consecuencia, siendo la prescripción un modo de extinción de la acción (no del crédito), entiendo que no yerra la Cámara al aplicar la prescripción corta prevista en el régimen de la cambial. Ello así, en tanto queda subyacente el negocio originario respecto del cual el acreedor podría reclamar el crédito, ante la prescripción del pagaré.

El hecho de que el actor recurrente, acreedor cambiario del demandado, haya optado, bien o mal, por ejecutar la hipoteca y sólo contra el suscriptor, deudor original sin demandar a su endosante, no puede colocarlo en mejor posición que aquel que sí optara por demandar así. Porque no puede ser materia de distinción (en punto a la aplicación del plazo) la forma en que se instrumente la relación procesal, desde los documentos que acompañe (mutuo y pagarés) o por la vía adjetiva que elija. No dejo de advertir que si el pagaré hipotecario no estuviera debidamente inscripto, perdería su garantía real más no alteraría su naturaleza, conservando su carácter de título cartular.

Ello porque tampoco es un detalle menor que, en el caso de autos, quien ejecuta no es el acreedor original sino el endosatario, que perfectamente conoce, o pudo prever, que lo que recibe es un título cambiario calificado por una garantía hipotecaria, regido por la normativa de la cambial, y por la norma del art. 3202 CC.

No escapa a este análisis la forma en que han sido librados los pagarés hipotecarios, con expresa alusión a la norma de la Ley 24.441. Si bien solo pretende la opción por la ejecución allí prevista, tengo para mí que, a la luz de la misma norma que el recurrente invoca, no podía desconocer que se aplica la prescripción cambiaria. Más aún, dicha norma establece la normativa que rige las letras de cambio y los pagarés como supletorio de la regulación de dicha ley.

Respecto del agravio relativo al impedimento que el 1438 CC pondría a la transferencia por cesión, Alterini sostuvo que si según el art. 1438 del Cód. Civil las disposiciones sobre la cesión de créditos no se aplican a títulos que como la letra de cambio y el pagaré tienen "un modo especial de transferencia", una interpretación sistemática permite afirmar que al contemplarse en el art. 3202 las letras o pagarés con garantía hipotecaria, debe habérselo hecho en la inteligencia de que su circulación era extraña a las normas civiles (Alterini, Jorge “Pagarés hipotecarios e hipotecas cambiarias”, Revista del Notariado 726, 01/01/1963, 151, cita on line AR/DOC/317/2012). Agrego a lo dicho que la solución del recurrente para colocarse en la posición del cedente hubiera sido la de considerar una cesión de créditos referida al contrato de mutuo, no así de los pagarés librados.

Tampoco puedo dejar de considerar que el objetivo de las letras circulatorias es la movilidad del crédito y en consecuencia de la economía. Así Fernández finca la conveniencia del instrumento para ambas partes, vendedor y comprador (o mutuante y mutuario), pues al primero le permite movilizar su capital al proveerlo de documentos cuyo pago está garantizado con hipoteca o prenda con registro, lo que facilita su descuento o entrega en garantía de préstamos bancarios y al segundo le otorga facilidades para el pago, necesarias cuando el valor del bien adquirido o el préstamo es elevado (Fernández, Raymundo ob. cit.). Y la prescripción libetaroria decenal atenta contra este objeto desde que inmoviliza el crédito. Nótese que los pagarés analizados en autos, fueron librados en el 2010, endosados en el 2012 y presentados al cobro tres años después de eso. No se ha cumplido el objetivo para el cual han sido creados, al menos en la perspectiva del endosatario, pues no resta más que presumir que el endoso trasunta un pago.

Cabe señalar, además, que otra solución no solo desnaturalizaría el pagaré hipotecario en sí, sino también todo el régimen de la cambial, puesto que dejaremos de aplicar normas específicas del título en estudio, en el caso la prescripción de la acción especial, en pro de un plazo genérico que escapa a la norma comercial específica.

Todo lo dicho precedentemente, me conduce al convencimiento de que la solución del fallo en crisis, no es normativamente incorrecta, por lo que se impone su confirmación.

Así las cosas, y si la solución que propicio es compartida por mis colegas de Sala, entiendo que corresponde desestimar la pretensión recursiva y en consecuencia, confirmar el fallo atacado desde que el mismo no resulta normativamente incorrecto, atento a que por el régimen cambial aplicable a los pagarés hipotecarios, la acción se encuentra prescripta.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. GOMEZ y LLORENTE, , adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:

Atento el modo como ha sido resuelta la cuestión anterior, corresponde rechazar el recurso extraordinario provincial interpuesto, y en consecuencia confirmar la resolución dictada por la Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, a fojas 335/338 de los autos Nº 251.415/52.057, caratulados: “OLIVARES LUIS E. C/ DOLHANNOV SERHIY P/ EJEC. HIPOTECARIA”.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. GOMEZ y LLORENTE, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE DIJO:

Atento lo resuelto en las cuestiones anteriores, atento las consideraciones expuestas, corresponde imponer las costas a la recurrente por resultar vencida (art. 36 CPCCTM).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. GOMEZ y LLORENTE, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 31 de mayo de 2.018.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

I. Rechazar el recurso extraordinario provincial interpuesto en los presentes por los motivos expuestos en los considerandos y en consecuencia, confirmar la sentencia dictada por la Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, a fojas 335/338 de los autos 251.415/52.057, caratulados: “OLIVARES LUIS E. C/ DOLHANNOV SERHIY P EJEC. HIPOTECARIA”.

II. Imponer las costas en esta instancia extraordinaria a la recurrente por resultar vencida.

III. Regular los honorarios profesionales de esta instancia de los Dres. Manuel LINARES, Federico HILGER, Ignacio URRUTIGOITY y Guillermo URRUTIGOITY, en la suma de Dólares Estadounidenses NOVECIENTOS CUARENTA CON OCHENTA CENTAVOS (U$S 940,80); Dólares Estadounidenses MIL OCHOCIENTOS OCHENTA (U$S 1.880); Dólares Estadounidenses MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO (U$S 1.344) y , Dólares Estadounidenses DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO (U$S 2.688) a cada uno, respectivamente.

IV. Dar a la suma de pesos UN MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO ($1.755) de la que da cuenta la boleta de depósito obrante a fs. 1 el destino previsto por el art. 47 ap. IV del C.P.C.C.T.M.

Notifíquese. Ofíciese.

 

DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE
Ministro
  DR. JULIO RAMON GOMEZ
Ministro

CONSTANCIA: La presente resolución no es suscripta por el Dr. LLORENTE, por encontrarse en Misión Oficial (Art. 88 ap. III CPCCTM). Secretaría, 31 de mayo de 2018.

 

PRIMERA CÁMARA EN LO CIVIL
[+]    Información

DERECHO COMERCIAL - TITULOS DE CREDITO - PAGARE - ENDOSO - ACCION CAMBIARIA

El tenedor del documento que fue transmitido por endoso no posee ninguna acción derivada de la relación causal originaria y sólo puede optar por la acción cambiaria o la hipotecaria.

 

Expte: 52.057
Fojas: 335

En la Ciudad de Mendoza, a los dieciocho días del mes de setiembre de dos mil diecisiete, reunidas en la Sala de Acuerdo las Juezas de Cámara Alejandra Orbelli y Marina Isuani, no así la Dra. Silvina Miquel por encontrarse en uso de licencia, trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos Nº 251.415/52.057 caratulados “OLIVARES LUIS ENRIQUE C/ DOLHANOV SERHIY P/ EJECUCIÓN HIPOTECARIA” originarios del Décimo Sexto Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial de Mendoza, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandado a fs. 71 contra la sentencia de fs. 63/65 y su aclaratoria a fs. 70

Practicado el sorteo de ley, queda establecido el siguiente orden de estudio: Juezas de Cámara: Orbelli, Miquel, Isuani

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C., se plantean las siguientes cuestiones a resolver.

Primera cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada? En su caso, ¿qué solución corresponde?

Segunda cuestión: costas.

Sobre la primera cuestión propuesta la Sra. Jueza de Cámara Alejandra Orbelli dijo:

I.- En primera instancia se rechazó la excepción de prescripción opuesta por la demandada y, en consecuencia, se hizo lugar a la acción incoada por el Sr. Olivares, condenando a aquel a pagar la suma de dólares estadounidenses cincuenta y seis mil (U$S 56.000) con más los intereses pactados. Se adicionó, al capital de condena, lo dispuesto por la “cláusula penal” contenida en el contrato de mutuo (cláusula IV) con garantía hipotecaria. Se impuso costas y se reguló honorarios.

El Sr. Juez de grado observó que la actora acompañó el primer testimonio de la escritura de mutuo con garantía hipotecaria y la totalidad de los pagarés emitidos (dos) a los fines de la debida integración del título ejecutivo y la demandada por su parte opuso, contra el progreso de la acción, la defensa de prescripción de la obligación hipotecaria.

En este contexto, el magistrado resaltó que la prescripción opera, en los casos como el de marras, por vía de consecuencia cuando se configura la prescripción de la obligación principal, de manera tal que, por aplicación del principio de accesoriedad, la demanda contra el obligado principal extiende sus efectos interruptivos de la prescripción contra el constituyente de la hipoteca, con independencia de que sea el mismo deudor o un tercero. El juzgador entendió que, en la causa, quedó acreditado que el mutuo con garantía hipotecaria fue otorgado el día 05/05/2010 por un total de U$S 56.000; comprensivo de capital por U$S 47.500 e intereses calculados al 20% anual sobre el saldo por U$S 8.500. El mismo sería pagado en dos cuotas; la primera de U$S 15.000 y la segunda de U$S 41.000, materializadas en dos pagarés con vencimiento los días 05/11/2010 y 05/05/2011 respectivamente. Advirtió que también quedó previsto en el contrato la caducidad de los plazos ante la falta de pago de uno de los pagares hipotecarios. Entendió que de conformidad a lo allí dispuesto, al vencimiento del primero de los documentos (05/11/2015) se tornó exigible la totalidad de la deuda, comenzando, desde ese momento, a correr el plazo de la prescripción.

Respecto al plazo, consideró que no resultan acertadas las alegaciones de la demandada referidas a la aplicación de la prescripción “trienal” prevista para los pagarés, porque, como bien sostuvo la actora, se trata el presente de una ejecución hipotecaria y no cambiaria de títulos circulatorios. Explicó que la acción fue ejercida por el actor posicionado en el mismo lugar que lo estaba el acreedor originario, en virtud del endoso de los pagarés librados a la orden. Entendió, por ello, que se está frente a un título complejo que se conforma por los pagarés y por el testimonio de mutuo con garantía hipotecaria, es decir, se trata de una deuda única fraccionada con el objeto de procurar el pago escalonado. Entendió que, resultando aplicable al caso la prescripción la normativa del art. 4.023 del C.C., a la interposición de la demanda (07/07/2015) la obligación no estaba prescripta, toda vez que había transcurrido poco más de cinco años desde que comenzó a correr el plazo decenal.

Rechazada la excepción, analizó lo planteado por la demandada respecto al cambio de moneda. Determinó que no resulta lo dispuesto por el art. 756 CCCN por ser la deuda anterior al momento de la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento y porque a dicho momento (01/08/2015) el deudor ya se encontraba en mora y la ejecución ya se había iniciado. Señaló que, además, las partes previeron dos procedimientos a los fines de concretar el pago cuando la deudora se viera imposibilitada de cancelar su deuda en la moneda pactada (dólares estadounidenses) -conf. cláusula décimo quinta- y que la deudora debía, en su caso, acreditar las razones de hecho o de derecho que fundasen la imposibilidad, todo lo cual la accionada no hizo. Señaló asimismo lo dispuesto por la cláusula décimo cuarta del mutuo y, conforme las reflexiones vertidas, condenó a la demandada a pagar su deuda en la moneda pactada y en la cantidad adeudada.

II.- A fs. 315/26 expresa agravios la apelante.

Se agravia por cuanto considera que el Juez de grado estructuró su argumentación sobre premisas erróneas que lo llevaron a conclusiones, a su juicio, jurídicamente erradas.

Señala que el sentenciante omitió considerar los siguientes hechos:

- que se trata de una ejecución de mutuo propuesta al pago del precio de adquisición de un inmueble destinado a vivienda familiar, a cuyo fin el deudor (adquirente y actual habitante de la vivienda) dispuso la instrumentación de su crédito mediante la suscripción de dos pagarés de naturaleza cambiaria, conviniéndose garantía hipotecaria accesoria al cumplimiento del pago de esos títulos de crédito cambiario;

- que ello importó subsumir el caso al régimen de derecho cambiario propio de la prestación principal dineraria objeto del mutuo;

- que siendo la garantía hipotecaria accesoria de las obligaciones cartulares principales, la misma debe seguir la suerte de la obligación cambiaria principal, de lo que surge que extinguida la obligación principal por la prescripción de tres años, como su parte acreditó en el caso, la garantía hipotecaria accesoria se vuelve ineficaz.

Asevera que, habiendo recibido los títulos caratulares por vía de endoso, el Sr. Olivares no ocupa el mismo lugar jurídico que el acreedor originario -como lo sostuvo el a quo al resolver- y afirma que para ello hubiese sido menester la cesión del crédito.

Insiste en que la garantía acordada no debió influir en los caracteres propios del régimen cambiario, en concreto, refiere a la regla sobre el modo de extinción de dichos títulos por un plazo legal de prescripción trienal, que en el caso estaría ya producida. Invoca las disposiciones de la Ley 24.441. Avala con doctrina al respecto y manifiesta que el defectuoso abordaje de la cuestión en su tratamiento condujo al sentenciante a entender erróneamente que al tercero -tenedor endosatario de los pagarés hipotecarios de carácter cartular- no se le aplica la prescripción de su propio régimen cambiario. Insiste en la posición jurídica y legitimación del acreedor que arribó a la causa en rol de endosatario ejecutante de pagarés, con garantía hipotecaria en su origen, sujeto al régimen indicado.

En segundo término, cuestiona la cita jurisprudencial del fallo atacado. Indica que el caso citado no encuentra identidad fáctica con el presente, señala las diferencias y entiende que la solución allí adoptada no resulta aplicable para resolver la dirimida en éste.

En adelante, cita jurisprudencia y señala consideraciones doctrinales, de las que surge la solución que pretende. Solicita, en base a garantías constitucionales que cree vulneradas con la vigencia de la resolución atacada, se revoque la misma y se admita la excepción opuesta por su parte, con costas. Hace reserva constitucional e invoca caso federal.

III.- A fs. 327/32 el Dr. Linares por el actor, contesta traslado, solicitando el rechazo de la apelación interpuesta, por las razones que expone y a las que remito en mérito a la brevedad.

IV.- La solución.

Debo aclarar que el tema propuesto ha sido motivo de debates doctrinarios, los cuales han concluidos en diferentes posiciones doctrinarios, las cuales no serán objeto de un análisis profundo. Sin embargo se aprecia que debe conceptualizarse el instrumento objeto de la acción incoada y enunciarse la naturaleza jurídica de la misma, en razón de la defensa de prescripción opuesta por el demandado.-

a.-Para Alterini el pagaré hipotecario es un documento privado auténtico, formal, con intervención registral aún en las renovaciones, e incompleto, necesario para ejercitar el derecho literal, autónomo y abstracto mencionado en el mismo, que contiene la promesa incondicionada del suscriptor de pagar una suma determinada de dinero a persona individualizada o a su orden, garantizado con derecho real de hipoteca, que circula comúnmente por endoso, y que concede al titular una acción cambiaria que puede dirigir contra todos los firmantes del pagaré responsables solidarios, individual o colectivamente, sujeta a prescripción o caducidad, ejercitable ante el fuero civil, lo que no obsta, en su caso, para la promoción de las acciones causal o de enriquecimiento( Alterini, Jorge Horacio Pagaré hipotecario e hipotecas cambiarias, Revista del Notariado 726 , 151 Cita Online: AR/DOC/317/2012).

Agrega que el pagaré hipotecario concede al titular una acción cambiaria. Son titulares del derecho subjetivo cambiario, el tomador originario del pagaré y el tenedor que justifica su derecho por una serie ininterrumpida de endosos y buena fe

La Dra. Higthon indica con respecto a los pagarés hipotecarios, que el título ejecutivo de la deuda surge del pagaré; la escritura hipotecaria sólo le da el refuerzo de la garantía; por ello podría ejecutarse el pagaré sin pretender el privilegio y ventajas hipotecarias como si fuera un documento de crédito común, para lo cual ninguna escritura debe acompañarse. (Higthon, Elena, Juicio Hiptecario 1. Ed. Hammurabi, pag. 139).-

Con respecto a la naturaleza jurídica del título la citada autora dice que doctrinariamente se discute si se trata de un título organizado con principios distintos a los cambiarios o es simplemente un pagaré con la garantía del derecho real.

Ella se inclina a favor de la última posición, por lo que considera que los principios aplicables serán los de estos títulos de crédito en cuanto a mora, vencimiento, circulación, transmisibilidad, etcétera, con la especial diferencia de que puede completarse con las cláusulas de la escritura pues ciertamente existe la particularidad del refuerzo o enriquecimiento del título con la garantía hipotecaria (op. cit. pág. 146).-

Para otro autor el pagaré hipotecario es igual que un pagaré simple, una cartular sujeta a su ley específica con el agregado (el plus) de la garantía real adaptada a las normas y modalidades cambiarias (sólo entrará en juego si se produce la falta de pago). La obligación contenida en la cambial es el negocio de fondo y la garantía real lo accesorio (accessorium sequitur principale). Ergo, es la garantía la que debe adaptarse a la obligación. Si bien debe cumplirse con lo normado en el art. 3202 CCiv. (en tanto requisito indispensable para que gocen de la garantía hipotecaria), no existe inconveniente legal en inscribir la escritura sin presentar la documental que puede presentarse posteriormente, incluso puede hacerlo un endosatario cualquiera, en tanto sea el tenedor legitimado del documento (art. 3140 inc. 4 CCiv.) (conf. Fernández, Raymundo L., "Pagarés hipotecario y prendario", apéndice en Gómez Leo, Osvaldo, "El pagaré", 1988, Ed. Depalma, ps. 527/528, 537).-

Zannoni sostiene que hoy se está de acuerdo en que la causa de la creación del título de crédito -los pagarés, en nuestro caso-, si bien ha de derivar de la relación fundamental, reside en la libranza misma: “el pactum de cambiando”. Al emitirse los pagarés hipotecarios, en suma, se crea una relación cambiaria distinta y autónoma del negocio causal y, simultáneamente, se documenta su cobertura mediante la hipoteca constituida por el librador.

Constituye, dice este autor, un título abstracto en tanto y cuando su existencia como tal, y por tanto, los derechos que emergen de la relación cartular, no depende del negocio causal que lo originó. El pagaré hipotecario es el documento constitutivo, además, de una declaración de voluntad autónoma del negocio causal y jamás accesoria de éste; más bien independiente por la creación del título (ver “Ejecución simultánea al librador y endosante de pagarés hipotecarios”, en LL 146-1972-184).

La Segunda Cámara de Apelaciones ha dicho que conforme lo prescripto por el Art. 3202 del C.C. cuando”…la deuda por la cual la hipoteca ha sido dada, debe pagarse en diferentes plazos”, lo cual permite la circulación entre terceros de dichos instrumentos, con las características propias de los documentos cartulares. Circulación del crédito fraccionado y facilitación de la cancelación del gravamen hipotecario, son los efectos propios de los mentados pagarés. (2° C.C. LS 091-173).-

b.- En las presentes actuaciones el actor en un tercero endosatario de los dos pagarés hipotecarios emitidos oportunamente.-

Por ello destaco que su crédito no deriva de la relación obligacional originaria, y se encuentra instrumentado en los documentos (pagarés) que le fueran endosados por los primigenios acreedores.-

A mi entender, resulta evidente que el endosatario de los documentos recibe estos instrumentos como pago de una obligación, siendo ésta la relación principal que lo liga con el endosante, quien accesoriamente le trasmite la garantía hipotecaria que anteriormente constituyera, pero respecto de aquel negocio el ahora tenedor de los documentos es un tercero. La consecuencia más importante es que este último no pasa en virtud del endoso puro y simple a ocupar el mismo lugar que el acreedor hipotecario original, dado que para ello resulta imprescindible la cesión por parte de éste de sus derechos, con las formalidades que la ley exige. Sólo se le trasmite por la vía indicada el documento y la garantía real, con los derechos de ejecución que le son inherentes a ambos.

Por eso enseña Fernández (ob. cit.), que si el documento, como en el caso, ha sido trasmitido por endoso, su tenedor, salvo que expresamente se le haya cedido por escritura separada del documento, no posee ninguna acción derivada de la relación causal originaria, y sólo puede optar por la acción cambiaria o la hipotecaria, ambas de carácter ejecutivo.

Siguiendo el razonamiento efectuado por el autor referido, entiendo que el tenedor legitimado del documento, en caso de no ser pagado a su vencimiento, posee los recursos extrajudiciales y judiciales que le acuerda la ley cambiaria (arts. 51 y ss.) contra los obligados cartulares (librador, aceptante, endosantes y avalistas, solidariamente obligados), y si no es satisfecho extrajudicialmente, tiene derecho a accionar contra todas esas personas, individual o colectivamente, sin estar obligado a observar el orden en que las obligaciones han sido contraídas.-

Ahora bien, en razón de lo expuesto corresponde analizar si el razonamiento del juez de grado es correcto en cuanto el rechazo de la prescripción interpuesta por el demandado con relación a la acción cambiaria.-

Reitero en la causa en trámite el actor ha recibido la garantía hipotecaria como consecuencia de otra operación, distinta de la relación causal original, en virtud de la cual se le endosaran los pagarés cuyos vencimientos y falta de pago originan el presente. Consecuentemente concluyo que los libradores de los documentos trasmitieron los mismos y su garantía, pero no los derechos que tenían como acreedores participantes en dicha negociación. Por lo tanto no puede deducirse que cuando un tercero accede de tal forma a la garantía hipotecaria (por vía de endoso de un instrumento comercial), tendrá 3 años desde el vencimiento de la obligación, para ejercer cualquiera de las acciones ejecutivas de que es titular, toda vez que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

En la misma postura, Molinario agrega: "cuando estos títulos se ponen en circulación, dado que sólo se trasmite la obligación autónoma incorporada al título valor, el tenedor de éste nada tiene que ver con la obligación causal originaria, pues al recibir por vía de endoso el título valor con una obligación abstracta incorporada a él, juntamente con el derecho hipotecario, tal recepción se debe a otra relación causal que media entre el (tenedor) y el acreedor originario y que resulta ser, como es obvio, totalmente independiente de la relación causal originaria, existente entre el deudor emisor y el primer acreedor".

“ Si quien ejecuta la hipoteca es un tenedor de un título valor con derecho hipotecario incorporado —como en el caso de autos— la prescripción que rige es la que gobierna los títulos circulables, porque (el accionante) posee legitimación activa, no por la relación causal originaria, que no le ha sido trasmitida, sino en virtud de la obligación abstracta, que sí es lo que se le ha trasmitido" (conf. Molinario, Alberto D., "De un supuesto de cancelación de hipoteca no previsto por la ley", ED 50-664).-

Todo lo expuesto me indica que el razonamiento del juez de grado no se ajusta a los elementos obrantes en la causa, ya que teniendo en cuenta que la naturaleza jurídica del pagaré hipotecario es cambiaria, la garantía real accesoria a este tipo de título de crédito, y que el mismo se encuentra regido por el decreto ley n° 5965/63, no puede dejar de concluirse que la excepción de prescripción opuesta por el demandado debe ser receptada y en consecuencia rechazar la acción ejecutiva incoada por encontrarse la misma prescripta.-

Por ello y si mi voto es compartido por mis colegas propiciare, acoger el recurso en trato y en consecuencia revocar la sentencia en crisis.-

Así voto.

La Jueza de Cámara Marina Isuani adhiere, por sus fundamentos, al voto que antecede.

Sobre la segunda cuestión propuesta la Sra. Juez de Cámara Alejandra Orbelli dijo:

Las costas de alzada deben imponerse a la parte actora vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.).-

Así voto.

La Jueza de Cámara Marina Isuani adhiere, por sus fundamentos, al voto que antecede.

Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así:

SENTENCIA:

Mendoza, 18 de setiembre de 2017.-

Y VISTOS: lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE:

1°.- Hacer lugar al recurso de apelación incoado a fs. 71 y en consecuencia revocar la sentencia de fs. 63/65 la que quedará redactada de la siguiente manera:” I.-Hacer lugar a la EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN opuesta por el demandado DOLHANNOV SERHIY, y en consecuencia rechazar la acción incoada en autos por el señor LUIS ENRIQUE OLIVARES.-

II.- Imponer las costas al actor vencido arts. 35 y 36 del C.P.C.-

III.- Regular los honorarios de los Dres. Manuel Linares, Federico Hilger Siri, Ignacio Urrutigoity y Luciano Segura Walrond en las respectivas sumas de DOLARES ESTADOUNIDENSES DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS (U$S 2.352), CUATRO MIL SETECIENTOS (U$S 4.700), TRES MIL TRESCIENTOS SESENTA (U$S 3.360) y SEIS MIL SETECIENTOS VEINTE (U$S 6.720). Arts. 2°, 3°, 31 y cc. de la L.A. N° 3641.-“

2°.- Costas en la alzada al actor vencido (arts. 35 y 36 C.P.C.).-

3°.- Regular los honorarios de la segunda instancia a los Dres. Ignacio Urrutigoity, Guillermo Urrutigoity, Manuel Linares y Federico Hilger Siri, en las sumas de Dólares Estadounidenses un mil trescientos cuarenta y cuatro (U$S 1.344), Dólares Estadounidenses dos mil seiscientos ochenta y ocho (U$S 2.688), Dólares estadounidenses novecientos cuarenta con ochenta centavos (U$S 940,80) y Dólares Estadounidenses un mil ochocientos ochenta (U$S 1.880), a cada uno respectivamente a cargo del actor vencido, (arts. 15, 4 y 31 ley 3641) más I.V.A. respecto de los profesionales que acrediten su condición de responsables inscriptos ante la A.F.I.P..

NOTIFÍQUESE. BAJEN.

 

Dra. ALEJANDRA ORBELLI
Juez de Cámara
  Dra. MARINA ISUANI
Juez de Cámara

CONSTANCIA: Se deja constancia que la presente resolución es suscripta por dos Magistrados por encontrarse la Dra. Silvina Miquel en uso de licencia al momento de su dictado (art. 88, ap. III del C.P.C.). Secretaría, 18 de setiembre de 2.017.- Fdo.: Dr. Marcelo Olivera - Secretario.-

 

DÉCIMO SEXTO JUZGADO EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINAS

Expte: 251.415
Fojas: 63

AUTOS N°251.415, “OLIVARES LUIS ENRIQUE C/ DOLHANNOV SERHIY  P/ EJECUCION HIPOTECARIA”.-

Mendoza, 24 de noviembre de 2015.-

AUTOS Y VISTOS: Estos autos N°251.415, arriba caratulados, llamados a fs.55  para resolver la sentencia, y lo dispuesto por el art.243 y 262 del C.P.C.;

Y CONSIDERANDO:

1°)Que a fs.21/23  se presenta  Manuel G. Linares, en nombre y representación del Sr. LUIS ENRIQUE OLIVARES, en mérito a la copia del Poder General para Juicios que adjunta, y promueve formal demanda ejecutiva en contra del Sr. SERHIY DOLHANNOV por el cobro de la suma de DOLARES ESTADOUNIDENSES CINCUENTA Y SEIS MIL (U$S56.000,oo), con  más sus intereses compensatorios y punitorios convenidos en la cláusula IV del Mutuo con garantía hipotecaria que se acompaña, desde la fecha de la mora y hasta el efectivo pago.

Manifiesta que su parte celebró un mutuo con el accionado mediante el cual le entregó la cantidad de dólares estadounidenses cuarenta y siete mil quinientos (U$S47.500) en fecha 05 de mayo de 2010. Capital que aquél se comprometió a devolver con más los intereses pactados de U$S8.500, lo que totalizaba  juntamente con el capital el monto de U$S56.000, en dos cuotas una de U$S15.000 con vencimiento el 05/11/10 y la segunda de U$S41.000, con vencimiento el 05/05/11. Agrega que se suscribieron los pertinentes documentos hipotecarios conforme lo establecido en la cláusula tercera del contrato de mutuo, los que fueron debidamente individualizados y registrados en la Dirección de Registro Público y Archivo Judicial, a los términos del art.3102 del Código Civil.

Continúa diciendo que en garantía de la obligación el accionado gravó con derecho real de hipoteca en primer grado a favor del acreedor el inmueble de su propiedad sito en lote 19, manzana D del barrio Country Club Mendoza, Guaymallén, Provincia de Mendoza. Y que el accionado no abonó ninguna de las dos cuotas, por lo que quedó constituido en mora a partir del primer vencimiento, el 05/11/10.

Agrega que los acreedores Cattaneo y Abrego endosaron los dos pagarés hipotecarios correspondientes a las dos cuotas vencidas en favor de su mandante, conforme surge de los instrumentos adjuntados con las firmas certificadas por notario. Y también, que acompaña junto con los pagarés, el Primer Testimonio de la Escritura de Mutuo a los fines de integrar el título ejecutivo.

Ofrece pruebas. Funda en derecho.

Requerido que fue de pago el demandado, fs.32, según constancias de fs.39 vta., se presenta a fs.41/43 y vta. por el mismo el Dr. Ignacio Urrutigoity y opone al progreso de la acción la excepción de prescripción, con fundamento en que la prescripción de la acción que rige es la contemplada para los títulos circulatorios, es decir, la de tres años. Y que desde el vencimiento de la acción el 05/11/10 hasta la fecha de la demanda (07/07/15) ha transcurrido en exceso dicho plazo.

En subsidio, para el caso de que la excepción interpuesta sea rechazada y se acoja la acción, solicita que la deuda reclamada se transforme a pesos conforme el tipo de cambio oficial según lo normado por el art.765 del Código Civil y Comercial.

Corrido que fue el traslado de ley a la actora, (fs.45) la misma  contesta a fs.47/52 y solicita el rechazo de la excepción planteada, como también de la pretensión incoada en subsidio de convertir la deuda reclamada a pesos al tipo de cambio oficial,  con costas, por las razones que esgrime en su escrito y a las que me  remito en honor a la brevedad.

Que a fs.59  rola el auto por el que se admiten y tienen presentes la totalidad de  las pruebas instrumentales ofrecidas y adjuntadas por la parte actora.

Que a fs. 62 se llaman los autos para sentencia.

2°)Que en primer lugar, y siguiendo a Elena Highton en su obra “Juicio Hipotecario” T.1, pág.87 y ss.,decimos que el Código Civil no reglamenta la ejecución hipotecaria en forma especial, dejando esa función a los Códigos procesales, los que a su vez, dan forma a un juicio ejecutivo  que se rige en general por los trámites normales, pero con algunas adecuaciones específicas.     

En nuestro Código Procesal Civil la ejecución hipotecaria, que esta regulada en el Capítulo III, del Título II, “De las ejecuciones aceleradas”, del Libro Tercero, “De los procesos compulsorios y de la ejecución de resoluciones judiciales”, es  un proceso de carácter ejecutivo, en el que el conocimiento  se  encuentra limitado, por contraposición al proceso ordinario en el que pueden discutirse ampliamente las cuestiones planteadas por las partes.

En  las  ejecuciones aceleradas, el codificador   mendocino limitó las excepciones oponibles en el art. 259 ap. 2º: “Sólo proceden las excepciones procesales de incompetencia,  falta o  defecto en la personería, litispendencia, cosa juzgada y nulidad por violación de las formas esenciales del procedimiento y las sustanciales que este Código o las leyes que creen el título autoriza”.

Mientras que en el art.266 dispuso que además de aquellas proceden en la ejecución hipotecaria las excepciones de prescripción, pago, quita, espera y renuncia.

Refiriéndose al  C.P.C.C. de  la Nación, afirma Elena Highton: “El juicio hipotecario ha sido tratado como una ejecución especial en  nuestra  ley procesal, y es así que se limita, más que en otros procesos, el número de las excepciones autorizadas”. (Juicio Hipotecario, Buenos Aires, Hammurabi, 1.997, pág.  247 y sgtes.).

También  señala la autora citada que: “En razón de que se ejecuta un crédito hipotecario y esta entidad está compuesta por dos elementos (el crédito y la hipoteca) es  necesario  presentar  un título de donde surge prima facie la existencia de estos dos derechos; el derecho personal de crédito y el derecho real accesorio de hipoteca. Insistimos en que la hipoteca no es un derecho real independiente en nuestro régimen legal”. (“Juicio Hipotecario”, Buenos Aires, Hammurabi, 1.997, pág.  97).

O sea que, además de existir una escritura pública de constitución de hipoteca, debe haber un crédito que permita iniciar una ejecución.

3°)En la especie la actora acompaña el Primer testimonio de la escritura de mutuo con garantía hipotecaria y la totalidad de los pagarés emitidos (2) a los fines de la debida integración del título ejecutivo que sirve de fundamento al presente proceso. Mientras que, contra el progreso de dicha acción, la demandada opone   la defensa de prescripción de la obligación hipotecaria.

Decimos al respecto, que tal prescripción solo se opera por vía de consecuencia, cuando se configura la prescripción de la obligación principal, de tal manera que promovida la demanda contra el obligado principal, la misma extiende sus efectos interruptivos de la prescripción contra el constituyente de la hipoteca, con independencia de que sea el mismo deudor o un tercero, por aplicación del principio de accesoriedad.

En la causa, esta probado que el mutuo con garantía hipotecaria fue otorgado en fecha 05 de mayo de 2010 por un total de dólares estadounidenses cincuenta y seis mil (U$S56.000), comprensivo de capital por U$S47.500 e intereses calculados al 20% anual sobre saldo por U$S8.500. Y que el mismo sería pagado en dos cuotas de U$S15.000 la primera, y de U$S 41.000 la segunda, materializadas en dos pagarés con vencimientos el 05 de noviembre de 2010 y el 05 de mayo de 2011, respectivamente.

Que también se previó la caducidad de los plazos ante la falta de pago de uno de los pagarés hipotecarios por lo que, al vencimiento del primero de ellos (05/11/10) se tornó exigible la totalidad de la deuda, comenzando a correr la prescripción desde ese momento.

Que al respecto, no resultan acertadas las alegaciones de la demanda en orden a la aplicación al caso de marras de la prescripción ‘trienal’ prevista para los pagarés, por cuanto como bien sostiene la actora, estamos ante una ejecución hipotecaria, no cambiaria de títulos circulatorios. Y ello es así en tanto la presente acción la ejerce el actor posicionado en el mismo lugar que lo estaba el acreedor originario en virtud del endoso de los pagarés librados a la orden. De tal modo que nos hallamos frente a un título complejo conformado por los pagarés y el testimonio del mutuo con garantía hipotecaria, es decir, una deuda única fraccionada, con el objeto de procurar el pago escalonado. Resultando aplicable a los fines de la prescripción de la misma la normativa del art.4023 del C.Civil, vigente a la época del nacimiento de la obligación y, por ende, el cómputo del plazo de ‘diez años’ a partir del vencimiento de la primera cuota.

En el mismo sentido nuestro Superior Tribunal de Justicia Provincial resolvió en los autos n°91199 caratulados “PROVINCIA DE MENDOA (D.A.A.B.O.) EN J° 97.721/10320 PROVINCIA DE MENDOZA (DAABO) C/ NARANJO, ALBERTO P/ EJECUCIÓN HIPOTECARIA S/ INC. CAS.” que: “Cuando un capital único se ha fraccionado en cuotas con vencimientos escalonados, la prescripción es decenal...”. (16/04/2008. LS388-045).

Así las cosas, computándose la prescripción desde el vencimiento de la primera de las dos cuotas, y habiendo vencido la misma el 05 de noviembre de 2010, tenemos que al momento de la interposición de la demanda en fecha 07 de julio de 2015 la obligación no estaba prescripta por cuanto ha transcurrido poco más de cinco años desde que comenzó a correr el plazo decenal; por lo que se impone el rechazo de la excepción de prescripción con costas.

4°)Que pasando a tratar el tema de la moneda de pago de la obligación, y siendo que la misma se pactó en fecha 05 de mayo de 2010, y la mora (por vencimiento del primer pagaré) se produjo el 05 de noviembre del mismo año no resulta aplicable la normativa invocada por el demandado, art.756 del C.C.y C., en primer lugar por que la deuda es anterior al momento de la entrada en vigencia del nuevo código el 01 de agosto del corriente año, y además, por que a dicho momento el deudor ya se encontraba en mora;

a lo que se agrega que la presente ejecución se había iniciado también con anterioridad (07/07/2105).

Así, y tal como lo disponía el art.3° del Código Civil vigente al momento de la contratación, y lo dispone el hoy art. 7° del nuevo Código Civil y Comercial “las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario”, considero que la normativa del art.756 del nuevo C.C.y C. no puede ser aplicada al caso de marras como lo pretende la demandada.

Que a mayor abundamiento, las partes contemplaron en la cláusula décimo quinta, en forma expresa la situación de que la deudora se viera imposibilitada de cancelar su deuda en la moneda pactada (dólares estadounidenses) para lo cual previeron dos procedimientos a los fines de poder concretar el pago. Así, estipularon la debida acreditación por parte de la deudora de las razones de hecho o de derecho que fundaran esa imposibilidad, lo que no solo no fue cumplido por la misma, sino que ni siquiera fue invocado como motivo de su incumplimiento.

Tampoco puedo obviar de considerar que en la cláusula décimo cuarta del mutuo las partes manifiestan: “haber hecho prudente evaluación de los riesgos que asumían, considerando respecto de la deudora el curso del valor de la moneda extranjera, circunstancia de la que tiene debida advertencia a través de la experiencia que dan los hechos cotidianos” (sic).

Que  las precedentes reflexiones  me llevan a concluir que corresponde condenar a la demandada a pagar su deuda en la moneda pactada, y en la cantidad adeudada, esto es, dólares estadounidenses cincuenta y seis mil (U$S56.000,oo), con más los intereses pactados desde la mora y hasta el efectivo pago, y costas.

5°)Que estas últimas recaen sobre  la accionada vencida por aplicación del principio objetivo de la derrota, arts.35 y 36 del C.P.C.; regulándose los honorarios de los profesionales intervinientes a tenor de lo normado en los arts. 2°; 3°;  31 y cctes. de la ley 3.641,  teniendo en cuenta su calidad de apoderado y/o  patrocinante, ganador y/o perdedor.

Por todo lo cual,

RESUELVO:

I.-RECHAZAR LA EXCEPCIÓN DE PRESCRICPCION opuesta por el demandado DOLHANNOV SERHIY y, en consecuencia, HACER LUGAR A LA DEMANDA incoada en su contra  por el actor LUIS ENRIQUE OLIVARES condenando a aquél a pagarle a éste la suma que le reclama de DOLARES ESTADOUNIDENSES CINCUENTA Y SEIS MIL (u$s56.000), con más los intereses pactados desde la mora, 05 de noviembre de 2010 y hasta el efectivo pago.

II.-Imponer las costas  a la parte demandada vencida, arts.35 y 36 del C.P.C.

III.-Regular los honorarios de los Dres. Manuel G. Linares, Federio Hilger Siri, Ignacio Urrutigoity y Luciano Segura Walrond en las respectivas sumas de DOLARES ESTADOUNIDENSES TRES MIL TRESCIENTOS SESENTA (u$s3.360), SEIS MIL SETECIENTOS VEINTE (u$s6.720), DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS (u$s2.350) Y CUATRO MIL SETECIENTOS (u$s4.700). Arts.2°, 3°, 31 y cc. de la L.A. N°3641.

REGISTRESE. NOTIFIQUESE.

 

Fdo: Dr. Enrique Mirabile - Juez

 


Expte: 251.415
Fojas: 70

AUTOS N°251.415, OLIVARES LUIS ENRIQUE C/ DOLHANOV SERHIY P/ EJECUCION HIPOTECARIA”.-

Mendoza, 01 de diciembre de 2015.-

AUTOS, VISTOS Y CONSIDERANDO: Los presentes autos arriba caratulados, llamados a fs.69 para resolver la aclaratoria de fs.68 y vta. respecto de la sentencia dictada a fs.63/65 y vta., y las constancias del expediente, de donde surge que el “único error de omisión involuntario” en la misma radica en que faltó consignar en el punto I.- del resolutivo que además de los intereses convenidos, deberá sumarse al capital de condena la cláusula penal pactada y también contenida en la cláusula IV del Mutuo con garantía hipotecaria base de la presente ejecución; por lo que haré lugar a la aclaratoria en este sentido. Mientras que en lo relativo a las restantes aclaraciones  solicitadas, haré la siguiente consideración:

-es sabido que los honorarios complementarios son “un derecho” de los profesionales que no concede el juez sino la ley misma, art.4° inc.a) de la ley 3641: “...Los intereses integran el monto del juicio, y si al momento de practicarse la regulación éstos no estuvieren determinados, el profesional tendrá derecho a una regulación complementaria cuando los citados rubros queden establecidos”.

-la calidad de ‘responsables inscriptos’ ante la AFIP de los Dres. Linares y Hilger,  recién fue denunciada y acreditada en el presente escrito de aclaratoria.

-por último, el ‘apellido’ del demandado fue transcripto en la sentencia conforme surge de la carátula del expediente y del ‘escrito de demanda’, sin que se pusiera de manifiesto el error a los fines de su corrección, en ningún momento durante la tramitación del proceso.

Así, en definitiva, y luego de las precedentes consideraciones y aclaraciones, haré lugar a la aclaratoria solicitada respecto de la omisión involuntaria de la cláusula penal; mientras que por lo demás, y en ejercicio de las facultades que me otorga el art.46 del C.P.C. corregiré el apellido del demandado, y adicionaré a los honorarios de los Dres. Linares y Hilger el IVA.

Por lo cual,

RESUELVO:

I.-HACER LUGAR a la aclaratoria respecto de la omisión involuntaria incurrida en el punto I.- del Resuelvo de la sentencia de fs. 63765 y vta. y consignar que además de los intereses pactados deberá adicionarse al capital de condena la “cláusula penal” contenida en la misma cláusula IV del Mutuo con garantía hipotecaria. Art.132 del C.P.C.

II.- ACLARAR que el apellido correcto del demandado es “DOLHANOV”; y que a los honorarios regulados en el punto III.- a los Dres. Linares y Hilger le corresponde el IVA por su calidad de responsables inscriptos. Art.46 del C.P.C.

REGISTRESE. NOTIFIQUESE.-

 

Fdo: Dr. Enrique Mirabile - Juez