Expte: 42.121
Fojas: 299
En la ciudad de Mendoza a cinco días del mes de Octubre de
dos mil diez, reunidos en la Sala de Acuerdos de la Excma. Primera Cámara de
Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas, de Paz y Tributaria, los Dres.
Alfonso G. Boulin y Claudio F. Leiva, trajeron a deliberación para resolver en
definitiva la causa n115.152/42.121, caratulada: “SANCHEZ ALFREDO
FEDERICO C/ GULINO JSOÉ CARLOS Y OTS. P/
DYP”, originaria del Cuarto Juzgado Civil, Comercial y Minas, de la Primera
Circunscripción Judicial, venidos en apelación contra la sentencia de fs.
242/244.
De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la
Constitución Provincia, surgen las siguientes cuestiones:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es justa la sentencia?
SEGUNDA CUESTIÓN: Costas.
Practicado el sorteo de la causa, arrojó el siguiente orden
de votación: Dres. Boulin, Leiva.
Sobre la primera cuestión el Dr. Boulin dijo:
Que la sentencia, apelada por la parte actora, rechazó la
demanda por indemnización de daños promovida contra la Municipalidad de Capital
y contra el señor Gulino.
Que se pretendía el pago de daños materiales y moral como
consecuencia del accionar municipal en un operativo realizado contra vendedores
ambulantes, que sin autorización vendían sus artesanías en la plaza
Independencia de ésta ciudad.
Que la
sentencia consideró que en el caso hubo un legítimo ejercicio del poder de
policía municipal quien al hacer un operativo decomisó la mercadería y
perchero, consistentes en fotografías y además la cámara del actor la que le
fue arrebatada entre forcejeos, conduciendo a calificar la sentencia a dichas
escaramuzas como resistencia a la autoridad.
Que estimo
que los agravios del actor deben admitirse parcialmente.
Que en su
parte pertinente la ordenanza municipal 2882/88 dice: “Prohíbese en el ámbito y
jurisdicción de la Capital, la venta ambulante de cualquier tipo de mercadería
o producto, sea ésta con o sin parada fija, en vehículo o a pié, circulando o
estacionado, en calles o veredas. La Dirección de Inspección General procederá
al decomiso de las mercaderías y cualquier otro elemento que se utilice en
infracción a lo dispuesto en el Artículo 1º”
Que debe señalarse que la máquina de fotos no le fue
secuestrada en el curso del operativo municipal, sino posteriormente, en
ocasión en que le fue arrebatada y cuando la tenía en su poder aferrándose a
ella (la misma contestación de demanda a fs. 24 alude a que al actor se le cayó
del bolso frente a la legislatura por forcejeo con otros vendedores); los
testigos son contestes en que la máquina fue tomada no en el prado de la plaza
sino frente a la legislatura, lugar en el que entre forcejeos le fue
secuestrada e introducida en el vehículo municipal allí estacionado; hubo tal
tumulto que el acta de infracción no pudo ser hecho en el momento como lo pone
de relieve el mismo instrumento (fs.23
exp.25389)
Que más
allá del carácter accesorio o principal del comiso de bienes establecido en la
ordenanza, éste no aparece como la consecuencia necesaria de la conducta
clandestina, pues son instrumentos del delito (en el caso que nos ocupa
instrumentos de faltas), los objetos intencionalmente utilizados para consumar
o intentar la contravención; la máquina de fotos que el actor tenía entre sus
pertenencias no era un objeto dispuesto a ser vendido en el espacio público,
sino las fotografías, y la reposera de caño y lona que servía a esos fines; la
máquina estaba en poder de su dueño y la negativa a entregarla no es
resistencia a la autoridad como dice el fallo sino ejercicio legítimo del
derecho de defensa privada de la posesión que autoriza el art. 2470 del Código
Civil, al permitir repeler con la fuerza y por propia autoridad toda turbación
a la posesión, con los límites que impone la norma, cuando se pretende su
desposesión por la fuerza.
Que cabe apuntar en primer término que el Estado debe
cumplir las funciones de policía, no resultando su ejercicio una facultad
discrecional otorgada por la ley, sino una obligación cuyo incumplimiento
genera la responsabilidad estatal cuando aparece omitido o ejercido en forma
insuficiente, excesiva o abusiva (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "La
responsabilidad del Estado en el ejercicio del poder de policía", LA LEY,
1990-C, 430). De ningún modo es absoluto y está sujeto al principio de
razonabilidad que establece el artículo 28 de la Constitución Nacional.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto en
reiteradas oportunidades que quien contrae la obligación de prestar un servicio
público -el Estado a través de sus agentes- lo debe realizar en condiciones
adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido. Además, señaló no
se trata de una responsabilidad indirecta, dado que la actividad de los
órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento
de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia
de éste, el que debe responder de modo principal y directo por sus
consecuencias dañosas.
Que nadie ha explicado satisfactoriamente la razón por la
que se secuestra una maquina de fotos, con grave restricción al derecho de
propiedad; es como si en un camión que transporta mercadería con infracciones
formales, se secuestrara a ésta y también al camión, bajo la excusa de que es
instrumento de la contravención; me parece un claro exceso.
Que el sólo hecho de arrebatarle la maquina y llevársela en
medio de un tumulto importa un atropello resultando como consecuencia una mortificación naturalmente comprensible y
sancionable por violentar el derecho de uso inherente al dominio de las cosas
ejercido con violencia (art.2513CC)
Que en
consecuencia y más allá de que el actor no ha probado la magnitud y el costo
del daño material cuyo resarcimiento reclama (rotura de reloj y su costo,
rotura de la máquina y su costo) habida cuenta que no fueron reconocidos los
instrumentos privados acompañados y no se trajo a juicio el expediente 22352-04
pese a que el actor refiere que allí el inspector actuante habría reconocido
que golpeó la cámara de fotos, creo que cabe estimar mínimamente algún daño en
la cámara conforme a los testimonios (art.90 inc.7 del CPC) y que la acción
llevada a cabo es merecedora de resarcimiento del daño moral irrogado en la
medida en que temporalmente de lo privó de un bien personal que utiliza para su
trabajo de fotógrafo que implica múltiples usos y no sólo la toma de
fotografías para la venta callejera (por ejemplo para eventos); todo ello en
medio de un escándalo como refieren los testigos de fs.109, 112 y vta y 114,
que conduce a sostener que el decomiso por la fuerza tuvo por causa las
fotografías que el actor tomaba de lo que estaba ocurriendo en el lugar, sin
relación con la conducta prohibida por la ordenanza, desde que no se advierte
con tal decomiso se proteja al bienestar general de tal suerte que amerite la
restricción del dominio, que sólo se justifica en razón de un interés público
que aquí no se advierte.
Que no
existe mérito suficiente para responsabilizar al codemandado en la medida en
que no se acredita que él personalmente haya realizado los hechos vandálicos
que se le atribuyen.
Que por lo
expuesto propicio se revoque la sentencia y se admita parcialmente la demanda
condenando a la demandada al pago de la suma de $500 de daño material y la suma
de $5.000 por daño moral.
Sobre la
primera cuestión el Dr. Leiva adhiere al voto precedente.
Sobre la segunda cuestión el Dr. Boulin dijo:
Que atento
al resultado del acuerdo las costas de ambas instancias debe imponerse a la
demandada desde que la asignación de un monto menor por daño moral, que
corresponde a la justicia establecer, no debe aparejar imposición de costas al
peticionante por estimar una suma mayor (art. 36 del CPC); las costas por el
rechazo de la demanda contra el señor Gulino se imponen al actor.
Sobre la primera
cuestión el Dr. Leiva adhiere al voto que antecede.
Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo
dictándose sentencia la que en su parte resolutiva dispone:
SENTENCIA.
Mendoza, Octubre 05 de 2.010.
Y VISTOS:
lo que resulta del acuerdo precedente el TRIBUNAL RESUELVE:
I.- Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación de la
parte actora, modificando la sentencia de fs.242/44 la que queda redactada como
sigue:
“1.- Hacer lugar parcialmente a la demanda de fs.7
condenando a la Municipalidad de Capital a que en el plazo de diez días, pague
a ALFREDO FEDERICO SANCHEZ la suma de $5.500 con más los intereses del 5% anual
a contar del día del hecho hasta la sentencia, y en adelante los intereses a
tasa activa promedio del Banco Nación, con costas.
2.- Rechazar la
demanda contra JOSE CARLOS GULINO con costas al actor.
3.- Regular los honorarios de los Dres. LAURA FERRI y HECHOR
SANTANDER en las sumas de $330 y $550 a cargo de la demandada.
4.- Regular los honorarios del Dr. ROGELIO GALDEANO en la
suma de $540 a cargo del actor.
5.- Regular los honorarios de la perito MARÍA DE LOS ÁNGELES
ORTEGA en la suma de $200”
II.- Costas de alzada a cargo de la demandada.
III.- Regular los honorarios de segunda instancia de los
Dres. GABRIEL BRAGAGNOLO y ROSSANA IBAÑEZ
en las sumas de $264 y $264 (art.15 ley 3641)
NOTIFIQUESE Y BAJEN
Dr. Alfonso Gabriel BOULIN
-Juez de Cámara-
Dr. Claudio
Fabricio LEIVA -Conjuez-