Expte: 50.202

Fojas: 438

En la ciudad de Mendoza a los cinco días del mes de febrero de dos mil catorce, reunidos en la Sala de Acuerdos de esta Excma. Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, los señores Jueces titulares, trajeron a deliberación para resolver en definitiva los autos Nº 50.202/41.241 caratulados “MOHEDA, CARLA FLAVIA C/CASOL, MARIO RICARDO Y OTS. P/D. Y P. (ACCIDENTE DE TRÁNSITO) ”, originarios del Décimo Juzgado Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venido al Tribunal en virtud del recurso de apelación planteado a fojas 383 en contra de la sentencia de fojas 355/361.-

                        Practicado a fojas 437 el sorteo establecido por el Art. 140 del Código Procesal Civil, se determinó el siguiente orden de votación: Leiva, Ábalos, Sar Sar.-

                        De conformidad con lo ordenado en el art. 160 de la Constitución Provincial, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN:

            ¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

SEGUNDA CUESTIÓN:

                        COSTAS.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL SR. JUEZ DE CÁMARA, DR. CLAUDIO F. LEIVA DIJO:

I.- Que a fojas 383 y 385 los Dres. Ernesto Labiano, por la citada en garantía y el demandado, y Alejandro Romano, por la parte actora, respectivamente, interponen recurso de apelación contra la sentencia de fojas 355/361 que admite la demanda promovida por la Sra. Moheda, condenando al demandado a pagar la suma de $ 270.000, con más los intereses que allí se especifican.

A fojas 415 la Cámara ordena expresar agravios a los apelantes por el plazo de ley (Art. 136 del C.P.C.); a fojas 431 el Dr. Romano desiste del recurso promovido a fojas 385.

II.- Que en oportunidad de expresar agravios a fojas 416/419 el Dr. Ernesto Labiano, por la citada en garantía y el demandado, limita su queja a los montos indemnizatorios concedidos por la sentencia de grado por incapacidad sobreviniente ($ 200.000) y daño moral ($ 70.000).

Sostiene que el juez de grado yerra al cuantificar la incapacidad sobreviniente en tanto no existen pruebas que justifiquen el monto en cuestión; que las motivaciones que expone la sentencia no son suficientes para el otorgamiento de ese monto y además, se excede en sus facultades al fijar un monto mayor al demandado por el rubro; que se aparta de los términos en los que se encontraba trabada la litis entre las partes a los fines de conceder un monto mayor al demandado; que la actora sólo demandó la suma de $ 140.000 con lo que limitó su pretensión, más allá que indicare en la demanda que se sujetaba a lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse en autos, ello no autoriza a un palmario apartamiento del monto demandado, no se trata de una diferencia menor, sino que por el contrario es significativa al punto de desvirtuar la cuantía.

Indica que la revalorización que introduce la actora en los alegatos y que el a quo recepta sin más, vulnera la garantía de defensa de su parte, en tanto modifica la demanda cuando ya no puede ejercer esta facultad el actor ni el juzgador, por haber precluido la etapa procesal para ello (Art. 62, 171, 212 y concs. del C.P.C.); concluye su agravio diciendo que debe reajustarse el rubro a los términos demandados, en tanto resulta un límite impuesto por el propio accionante.

Además, agrega que la sentencia no valora en su justa medida la prueba aportada por la actora en orden a la cuantificación del daño y en tal sentido, sustituye la cuantía de la prueba rendida de los ingresos mensuales ($ 1.624) por el salario mínimo vital y móvil, incluso sin indicar qué monto toma; que la remuneración de la actora es por media jornada, en tanto que el salario mínimo se refiere a jornada completa de trabajo; que tampoco explica cómo arriba a la suma de $ 200.000, sino que alude a cuestiones genéricas no probadas por la accionante, quien no probó actividades familiares, laborales, sociales, culturales, educativas o de esparcimiento y si se vieron afectadas, como tampoco en qué incidieron las secuelas.

Afirma que el sentenciante valora la incapacidad como del 47.5 % de la pericia traumatológica, en tanto la pericia médica clínica le asignó un 40 %; que toma la que otorga mayor porcentaje, incurriendo en dos errores; que, por un lado, el perito médico clínico siempre otorga una incapacidad mayor dado que no solamente contempla el aspecto traumatológico sino que añade el orgánico, es decir es una incapacidad general, la que siempre será mayor a la traumatológica; que, por otro lado, el erro radica en que el perito médico traumatólogo suma las incapacidades, lo cual es acientífico, que la sumatoria lineal lleva a superar el 100 %, que el perito no aplicó el método de la incapacidad restante; que el jue de grado termina considerando y cuantificando el rubro en función de la incapacidad traumatológica, la que incluso considera la más adecuada, pero debió aplicar el método de incapacidad restante.

Señala que a los fines de establecer la cuantía del rubro los paráme-tros a considerar son la edad (30 años hasta llegar a la edad de 60 para obtener la jubilación), y que se debe tener en cuenta el periodo de vida útil restante, ya que lo que se evalúa es un daño material para ese periodo, lo que se vincula con el trabajo acreditado de operaria de bodega, con ingresos de $ 1.624 mensuales; que a partir de estos parámetros, aplicando la fórmula Las Heras Requena, se arriba a $ 117.504, importe razonable, incluso a la luz de la escasa prueba rendida en la causa en cuanto a las condiciones personales de la actora.

Respecto del daño moral, entiende que la suma de $ 70.000 debe ser reducida a $ 30.000; señala que el monto otorgado no se corresponde con la real entidad del dolor que pudo ocasionarle a la actora las secuelas; que el juzgador a los fines de fundar el monto del daño moral se remite a lo informado por la pericia psicológica, descontando la observación que formulara su parte; que la actora no necesita ni ha realizado tratamiento psicológico de ningún tipo.

III.- Que a fojas 422 la Cámara ordena correr traslado a la contraria de la expresión de agravios por el plazo de ley (Art. 136 del C.P.C.), notificándose esta providencia a fojas 423.

A fojas 424/430 el Dr. Alejandro Romano, por la parte actora, comparece y contesta el traslado conferido, solicitando, por las razones allí esgrimidas, el rechazo del recurso intentado.

IV.- Que a fojas 436 se llama autos para sentencia, practicándose a fojas 437 el correspondiente sorteo de la causa.

V.- Algunas consideraciones sobre la cuantificación de los daños.

a) En el Derecho argentino, rige el principio de la reparación integral de los daños, en función de lo dispuesto por los artículos 1.068, 1.069, 1.077, 1.079, 1.109 y concordantes del Código Civil; conforme a este principio, la finalidad de la indemnización es procurar establecer tan exactamente como sea posible, el equilibrio destruido por el hecho ilícito para colocar así a la víctima, a expensas del responsable, en la misma o parecida situación patrimonial a la que se hubiese hallado si aquél no hubiese sucedido.

El responsable debe resarcir todo el daño ocasionado con su acto ilícito: debe ser reparado todo el daño, no más allá del daño, pero todo el daño. (TRIGO REPRESAS, Félix A.- LÓPEZ MESA, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", Buenos Aires, La Ley, 2.004, Tomo IV, pág. 823 y sgtes.).

b) En la difícil tarea de establecer la indemnización de los daños y perjuicios sufridos injustamente por la víctima, están en juego derechos con reconocimiento constitucional; así, además de las normas de la Constitución Nacional que sirven de fundamento al Derecho de Daños, éste ha recibido el impacto del otorgamiento de rango constitucional a ciertos tratados internacionales, mencionados en el artículo 75 inc. 22; entre dichos tratados, se encuentra la “Convención Americana sobre Derechos Humanos”, que, en el artículo 21 establece que “ninguna persona puede ser privada de sus bienes” y que en dicho supuesto, tiene derecho a una “indemnización justa”. (MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Inconstitucionalidad de los topes indemnizatorios de origen legal respecto de los daños injustos. (Violatorios de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales)”, en Revista de Derecho de Daños, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2.001- I, “Cuantificación del daño”, pág. 125 y sgtes.; LEIVA, Claudio, "Derecho de Daños y control de constitucionalidad", en "Control de Constitucionalidad", Director: Juan Fernando Armagnague, Córdoba, Lerner, 2.005, pág. 315 y sgtes.)

c) En el ordenamiento jurídico argentino, el principio que obliga a no causar un daño a otro tiene presencia en el texto constitucional; el vínculo del Derecho de Daños con la Constitución Nacional se patentiza con la lectura del art. 19: las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan el orden ni la moral pública ni perjudiquen a un tercero están reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados.

El art. 19 de la Norma Fundamental no hace más que reconocer el principio del neminem laedere; cada sujeto puede conducirse en la vida social del modo en que libremente elija con el límite de no perjudicar los derechos de terceros, ni ofender el orden ni la moral pública. Este tercero mencionado en el texto constitucional, para el Derecho de Daños, es, justamente, la posible víctima de un daño injusto. (LORENZETTI, Ricardo L., “Fundamento constitucional de la reparación de los daños”, en “Aniversario de la Constitución Nacional”, BIDART CAMPOS, Germán (Director), Buenos Aires, La Ley, 2003, pág. 106;  RIVERA, Julio César. “El Derecho Privado Constitucional”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, “Derecho Privado en la reforma constitucional”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1.994, N° 31, pág. 27 y sgtes).

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), en su artículo 21, luego de señalar que "Ninguna persona puede ser privada de sus bienes", dispone que en caso de serlo tiene derecho a una "indemnización justa"; se entiende por indemnización justa a aquélla que intenta volver a la situación anterior al detrimento o menoscabo, recomponiendo económicamente a la víctima, de modo que quede indemne de las pérdidas patrimoniales o extra-patrimoniales padecidas. (DE LOS SANTOS, Mabel Alicia, “Base jurisprudencial para la cuantificación del daño”, LA LEY 2012 – E, 841; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “Relevancia cuantitativa del daño”, RCyS2012-II, 95).

d) En el conocido caso “Santa Coloma, Luis F. y otros. C/Ferrocarriles Argentinos“ , la Corte Federal reconoció, de manera categórica, la raíz constitucional del neminem laedere (Art. 19 de la Constitución Nacional), desautorizando aquellas decisiones judiciales que, al desconocer el derecho a una indemnización justa, violan el imperativo de "afianzar la justicia", consagrado en el Preámbulo de la Carta Magna.

En este caso, se perseguía la indemnización de daños y perjuicios sufridos por los actores como consecuencia del accidente ferroviario entre dos trenes ocurrido el 8/3/81 en el que perdieran la vida tres hijas del matrimonio Santa Coloma. Se reclamó: a) daño material causado a los padres por la muerte de sus tres hijas mujeres; b) daño material (físico) sufrido por el hijo varón que viajaba con sus hermanas; c) daño moral sufrido por los padres y por el hijo sobreviviente; y d) gastos derivados del mismo hecho. Condenada la accionada a pagar la indemnización de daños y perjuicios por estos rubros, la Cámara de Apelaciones redujo la indemnización por el daño moral y rechazó el rubro daño material causado por la muerte de las tres hijas a los padres; en definitiva, de $a 2.786.510 redujo el quantum indemnizatorio a $a 557.400. El argumento central del rechazo de este rubro giraba en torno a la “situación económica holgada” de los padres de las menores fallecidas en el accidente; si bien la Cámara razona partiendo de la premisa de que “más allá de la situación económica holgada de los actores”, concluye des-estimando el rubro reclama-do, lo que hace incurrir a la decisión en autocontradicción. (CSJN, 5/8/1.986, “Santa Coloma, Luis y ots. C/Empresa Ferrocarriles Argentinos”, ED 120-649, con nota de Guillermo BORDA, “El caso Santa Coloma: un fallo ejemplar”).

e) La principal pauta para la cuantificación de cualquier daño es la real extensión del perjuicio por el que se reclama; el daño causado constituye el tope o techo de la reparación a acordarse, dado que, en nuestro derecho, instituciones como los daños punitivos no están previstos normativamente.

De la redacción impresa al art. 1.067 del Código Civil (“no habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar”), surge, a contrario, el principio de que más allá del daño causado la indemnización que se asignase contravendría la primera parte de la norma.

No debe soslayarse que condenar a un demandado a indemnizaciones que contradicen los textos legales vigentes o que superan su extensión máxima autorizada, implica vulnerar el principio de reserva, consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional: nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda. La vulneración de los derechos constitucionales del demandado, que provoca una sentencia condenatoria más extensa que lo que autoriza el ordenamiento jurídico, es un extremo perturbador e inconveniente. (TRIGO REPRESAS, Félix A.- LÓPEZ MESA, Marcelo J. , "Tratado de la responsabilidad civil", op. cit., Tomo V, “Cuantificación del daño”, 2.006, pág. 37 y sgtes.)

f) El llamado criterio de la realidad económica nació en el campo del derecho tributario; en ese ámbito fue recogido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, criterio que se fue consolidando con el transcurso del tiempo.

Para el Superior Tribunal del país, hay apartamiento de la realidad económica cuando el resultado al que la sentencia llega no se corresponde en forma objetiva y razonable con los valores en juego, desentendiéndose de las consecuencias patrimoniales que el fallo produce. Aplicando este criterio, la Corte anuló una sentencia por entender que “el resultado importa una noto-rio apartamiento de la realidad económica, contradicho por los postulados que el juez enuncia como pauta para la correcta colusión del caso, con grave menoscabo de la verdad jurídica objetiva y de los derechos de propiedad y defensa en juicio”. (CSJN, 15/10/96, “Escobar, A. c/Dirección Nacional de Vialidad”, DJ 1.997.1-911.)

Kemelmajer de Carlucci menciona como derivaciones de este criterio las siguientes reglas: a) Los mecanismos de actualización sólo constituyen arbitrios tendientes a obtener una ponderación objetiva de la realidad económica, más cuando por el método de su aplicación, quizás correcto para otras hipótesis, se arriba a resultados que pueden ser calificados de absurdos frente a dicha realidad; b) No puede hablarse de vulnerabilidad de la cosa juzgada sino, por el contrario, de su mantenimiento, cuando se trata de reducir la pauta indexatoria contenida en un fallo en los casos en que por medio de su aplicación irrestricta dicho arbitrio, conducente a mantener incólume la significación económica de la condena, torna a ésta en objetivamente injusta ante la realidad económica vigente al momento del pago. (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída R., “El criterio de la realidad económica en las sentencias de la Corte Federal que liquidan daños y otras cuestiones económicas en el ámbito de la responsabilidad civil”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 21, “Economía y Derecho”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni Editores, 1999, pág. 191 y sgtes.)

VI.- Tratamiento de la cuantificación de los daños sufridos por la actora: Que la recurrente se agravia de los montos otorgados por el juez de grado en concepto de incapacidad ($ 200.000) y daño moral ($704.000), propugnando, en su escrito recursivo, la reducción de los montos en cuestión.

a. Incapacidad sobreviniente: Reiteradamente se ha sostenido que la incapacidad es la inhabilidad o impedimento, o bien la dificultad en algún grado para el ejercicio de funciones vitales; entraña la afectación negativa de facultades y aptitudes que gozaba la víctima antes del hecho, las cuales deben ser valoradas teniendo en cuenta sus condiciones personales; este rubro tiende a reparar la disminución que experimenta el damnificado, de una manera permanente o no, de sus aptitudes psicofísicas. Cuando se indemniza la incapacidad sobreviniente total o parcial, el bien jurídico protegido es el derecho a la salud y comprende tanto la capacidad productiva como la general. Abarca el atender todas las actividades del diario vivir, posibilidades de aseo, traslado, alimentación personal, continuar o concluir estudios, practicar deportes, oír música, bailar, etc. Es decir, que para fijar la indemnización por este rubro, hay que ajustarse a las particularidades de cada caso concreto.-

Teniendo en cuenta las aptitudes afectadas negativamente, la incapacidad puede ser laborativa o vital; así, en la primera, se toma en consideración la aptitud productiva del sujeto y sus potencialidades conculcadas; su límite está dado por la vida útil, de suerte que sólo se experimenta desde y hasta cuando se estuviese en condiciones de trabajar; no la sufre todavía un niño, aunque en tal caso deba valorarse la eventual incapacidad laborativa futura, y no puede tener esta ineptitud productiva un anciano carente de potencialidad productiva. Por su parte, la incapacidad vital presenta un espectro más amplio, comprensivo de todas las proyecciones trascendentes de la persona integralmente considerada, tanto en lo individual, como en su vida de relación. La determinación de la incapacidad no debe hacerse sobre la base exclusiva de la disminución laboral de la víctima, la cual constituye un dato relevante a tener en cuenta, pero en modo alguno el único y en ciertos casos, ni siquiera el más importante. Es preciso, a tal fin, tener en cuenta múltiples aspectos vitales que hacen a la persona humana integralmente considerada, con su multiforme actividad, no sólo en abstracto sino atendiendo a las condiciones personales de la víctima (sexo, edad, estado civil, profesión, salud y condición social, entre otras). (PIZARRO, Ramón D. – VALLESPINOS, Carlos G., “Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones”, Buenos Aires, Hammurabi, 2.008, Tomo 4, pág. 301 y sgtes.).

Tanto en perspectivas productivas como en las puramente espirituales, en el quebrantamiento genérico de la normalidad vital se aprecia la incidencia de la aminoración desde la perspectiva de cualquier sujeto que pudiera sufrirla; se valúa entonces la suficiencia o idoneidad para el desarrollo básico de la existencia prescindiendo del contexto circunstancial de la víctima y sin limitación a una actividad determinada, en tanto significa no poder aprovechar energías de las que goza el común de los seres humanos. Hay un quebrantamiento en el curso razonable de la vida del incapacitado, que ya no goza de la normalidad precedente ni tampoco (ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “Desde la incapacidad laborativa a la incapacidad existencial”, en Revista de Derecho de Daños, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, “Daños a la persona”, 2.009 – 3, pág. 91 y sgtes.)

El primer agravio que vierte el recurrente se vincula con la violación al principio de congruencia en la que incurriría el juez de grado al fijar la incapacidad en la suma de $ 200.000 cuando en la demanda la propia actora cuantificó su reclamo en la suma de $ 140.000; destaco que el tema es discutible, pues teniendo en cuenta que la obligación resarcitoria es una deuda de valor, el juez podría fijar, sin violación al principio de congruencia, su monto a la fecha de la sentencia, aunque supere el monto pretendido en la demanda (CASIELLO, Juan José, ¿Es inconstitucional la prohibición de indexar? LA LEY 17/06/2010,  -LA LEY 2010-C, 709). La preservación de la intangibilidad de las deudas de valor cuenta con respaldo doctrinario de las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en setiembre de 2.003, habiéndose declarado que “ni los preceptos de la ley 23.928 ni los de la ley de emergencia, han podido alcanzar las deudas de valor, por ser una categoría conceptual esencialmente distinta e independiente de las deudas dinerarias.” En la jurisprudencia nacional, recientemente, se ha entendido que “en los procesos de indemnización de daños, siempre y cuando estos no puedan ser determinados con exactitud por ser necesaria la estimación pericial o alguna otra prueba para establecer su magnitud, la suma reclamada en la demanda seguida por la fórmula "y lo que en más o menos resulte de la prueba a producirse en autos" resulta meramente indicativa, por lo que el juez, al momento de dictar sentencia, puede elevarla o reducirla, sin incurrir en ultra petita o violación del principio de congruencia” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, “Arman, Efraín D. c. Supermercados Mayoristas Makro S.A. y otro”, 25/03/2013, RCyS 2013-X, 175).

Concretamente, en el caso, la actora invocó en los alegatos el proceso inflacionario por el que atraviesa el país para que la sentencia elevara el monto originalmente peticionado (Ver fojas 344 vta./345). Esta Cámara ya se ha expedido sobre el tema, sosteniendo que no hay violación al principio de congruencia en tal situación, siempre, obviamente, que el valor reclamado en la demanda sea lesivamente inferior a los montos que para casos semejantes, se otorgan al momento de la sentencia. (Pueden verse las sentencias de esta Cámara: autos N° Nº 33.241/132.089 caratulados “Mendoza, Héctor Orlando c/Tulián, Luis Ariel p/D. y P.”, de fecha 27/05/2.011 y autos Nº 34.628/117.622 caratulados “Pardo, Mirta Edith c/Municipalidad de Guaymallén P/D. Y P.”, de fecha 15/08/2.013); aquí, el accidente se produjo en fecha 09/07/2.010, en tanto que la sentencia de grado se dicta con fecha 27/05/2.013; es decir, desde el hecho a la sentencia de primera instancia no transcurrieron ni 3 años. Aquel monto reclamado en la demanda por incapacidad ($ 140.000) no se advierte, conforme desarrollaré a continuación, como insuficiente para justificar su elevación, más allá de la concreta petición inicial, a $ 200.000, como lo hiciera el juez en el presente caso.

Sin perjuicio de lo expuesto, entiendo que la recurrente lleva razón en el agravio referido a la cuantificación de este rubro en función de las diversas variables que surgen de los medios de prueba rendidos y que el monto debe ser reducido; como fundamento de la pretensión la Sra. Moheda, de 30 años a la fecha del accidente, señaló que sufrió politraumatismos, hematomas, excoriaciones y traumatismo grave de miembro inferior derecho que le provocó fractura expuesta de fémur y de tibia y peroné derechos; tras mencionar que fue derivada por ambulancia del Servicio de Emergencias Coordinado al Hospital Central donde quedó internada 3 días (desde el 09/07/2.010 al 12/07/2.010) y luego a Clínica Pelegrina, colocándosele un clave intramedular de fémur y tibia; que continúa con tratamiento particular en Clínica del Dr. Diego Rodríguez y que deambula con seria dificultad y por escasos momentos con ayuda de andador o muletas y la compañía de otra persona, que padece dolores, presenta cicatrices en miembro inferior derecho, recurriendo a la ingesta de medicamentos varios, y que tiene limitación seria a los esfuerzos físicos y a la marcha con renguera evidente. Indicó padecer un 40 % de incapacidad parcial y permanente. Reclamó $ 140.000 por este concepto.

A fojas 152/154 obra informe del Servicio de Emergencias Coordinado, siendo trasladada del lugar del accidente, con fractura de fémur derecho, hacia el Hospital Central. A fojas 136/146 se agrega la historia clínica de la actora labrada en el Hospital Central; da cuenta del ingreso por Guardia el día 09/07/2.010, por fractura de tibia, peroné y fémur, siendo intervenida quirúrgicamente. En fecha 12/07/2.010 se le da el alta del establecimiento asistencial mencionado. A fojas 239/247 se agrega el informe de Obra Social del personal de la Actividad Vitivinícola, que acompaña la historia clínica de la actora en la Clínica Pelegrina.

Se rindieron las siguientes pericias:

1. Pericia médico - clínica de fojas 156: En base a la anamnesis, exa-men físico y constancias de la causa, en una escueta pericia, indica que al examen físico la actora se presenta con marcha disbásica y asistida con bastón, a la inspección se observa cicatriz lineal quirúrgica de 10 cm. De longitud a nivel de cara externa de muslo y cadera y otra cicatriz lineal quirúrgica de 12 cm., de longitud a nivel de tibia y peroné de pierna derecha, compatible con osteosíntesis; que a la palpación hay intenso dolor y tumefacción con limitación de la flexoextensión, pierna derecha más corta respecto de la izquierda, indica que no puede correr, caminar largos trayectos, realizar deportes y que padece intensas cefaleas, síndrome vertiginoso y trastornos del sueño. Concluye en que la Sra. Moheda presenta traumatismo craneano postconmocional con secuelas, fractura de fémur y de tibia y peroné de pierna derecha con osteosíntesis y graves secuelas, que le genera una incapacidad parcial y permanente del 40 %.

Esta pericia fue impugnada por la citada en garantía a fojas 170; se-ñala que respecto al diagnóstico de TEC con pérdida de conocimiento el perito no refiere la duración de la misma, no describe su evolución ni estado físico neurológico actual; que el perito hace referencia a un diagnóstico y a una alusión globalizada y genérica sin detalle especifico ni aporte de documentación médica y estudios complementarios actualizados, donde como mínimo debieran de existir para eventualmente justificar lo patológico del examen semiológico realizado al sistema nervioso y psíquico; que el perito menciona fracturas de miembro inferior derecho sin detallar niveles anatómicos óseos en donde se han producido; que no especifica las limitaciones de las que da cuenta; que no especifica la distribución del porcentaje de incapacidad que determina, endilgándole falta de fundamentación. 

El perito contesta a fojas 173, ratificando el informe; señala que ha aplicado los principios universales de la medicina clínica que son la anamnesis y el examen físico; que realizar estudios complementarios es una decisión del perito.

2.  Pericia psicológica de fojas 175/183: Señala que presenta ansiedad y depresión; que la sintomatología de la paciente está encuadrada dentro del trastorno adaptativo mixto y que requiere tratamiento psicológico; diagnostica una incapacidad parcial y permanente del 14 %. En síntesis, concluye que la Sra. Moheda como consecuencia del accidente presentó lesiones físicas que acarrearon consecuencias psicológicas, reacción vivencial anormal neurótica con manifestación depresiva de grado II.

 A fojas 187 la citada en garantía impugna la pericia psicológica. Entre otras cuestiones, indica que no se adjuntaron las técnicas que dice haber aplicado la perito, que llega a una multiplicidad de diagnósticos desde trastornos adaptativos a reacciones vivenciales anormales, y determina una incapacidad en base a síntomas no tomados en los diagnósticos proporcionados; que las evaluaciones que brinda son subjetivas olvidándose que la situación de peritar no es una situación de consultorio y no puede tomar los dichos de la paciente como reales.

La perito psicóloga contesta a fojas 196/198.

3. Pericia traumatológica de fojas 250/251: Expone que la paciente se encuentra lúcida, orientada en tiempo y espacio, buen estado nutricional y deambulación disbásica con ayuda de muletas; respecto a la columna vertebral, señala que la actora tiene leve escoliosis lumbar funcional con maniobra de Adams negativa, leve contractura muscular paravertebral a nivel dorsolumbar, movilidad activa flexión limitada y levemente dolorosa a 70°, extensión 20°, rotaciones e inclinaciones sin limitaciones; leve descenso pelviano a derecha, la medición de miembros inferiores desde EIAS a maléolos internos arroja un acortamiento del derecho de 3 cm en relación al izquierdo, discreto genu valgo a derecha, cicatriz sobre cara externa de cadera y muslo derecho de 12 cm y cicatriz de 8 cm en pierna derecha dado que las fracturas fueron cerradas, moderada atrofia del cuádriceps derecho en relación al izquierdo. De acuerdo con los antecedentes y estudios complementarios solicitados por el perito, sostiene que la actora presenta en la actualidad como secuela de las fracturas sufridas en el accidente una escoliosis funcional antialgica, secundaria a un acortamiento de 3 cm del miembro inferior derecho, moderada atrofia de cuádriceps derecho con limitación de la movilidad, pseudoartrosis en fracturas de fémur y tibia y pe-roné.

Explica que las fracturas diafisiarias tanto de fémur como de tibia se producen por un traumatismo directo y violento con intenso dolor, deformación, generalmente lesión de partes blandas en pierna y desplazamiento de los extremos óseos fracturados, siendo una complicación frecuente la pseudoartrosis; ésta es un proceso patológico donde se produce una falta de consolidación ósea definitiva a nivel del foco fracturario con formación de un tejido fibroso no osificado, careciendo de la solidez propia del tejido óseo indispensable para cumplir su función específica. Agrega que la actora presenta una dificultad asociada a cierta inestabilidad para la marcha normal que interfiere negativamente para realizar actividades recreativas y deportivas, etc.

Respecto de la incapacidad, sostiene: a) Pseudoartrosis de fémur: 10 al 60 %, estimando un 30 %: b) Pseudoartrosis de tibia y peroné: 10 al 50 %; estima un 25 %; indica que aplicando el método de la capacidad restante: 25 % del 70 % = 17.50 %; total de la incapacidad de carácter parcial y permanente: 30 % + 17.50 = 47.50 %.

A fojas 257 la actora observa la pericia respecto del punto referido a la presencia de cicatrices visibles en el cuerpo de la actora y ubicación de las mismas; a fojas 260 impugna la pericia la citada en garantía, cuestionando que el perito traumatólogo fija una incapacidad superior a la que establece el perito clínico; agrega que ninguno de los estudios que obran en la causa justifica la pretendida incapacidad y que impugna el diagnóstico y el porcentaje de incapacidad mencionado.

A fojas 265 el perito contesta las observaciones; indica que desde el punto de vista traumatológico, no corresponde la evaluación de las cicatrices que no afectan la funcionalidad de los miembros; precisa que al referirse a falta de consolidación ósea se está refiriendo a la pseudoartrosis. 

Está claro que la prueba pericial médica es fundamental a la hora de evaluar la incapacidad sobreviniente de la víctima y que el dictamen del perito debe, en principio, ser admitido en orden a la acreditación de este perjuicio (FALCÓN, Enrique M., “Prueba pericial y proceso de daños”, en “Revista de Derecho de Daños”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1.999, “La prueba del daño II”, pág. 113 y sgtes.; KIPER, Claudio, “Proceso de daños”, Buenos Aires, La Ley, 2.010, Tomo 2, pág. 22); se ha dicho, en forma reiterada, que los porcentajes de incapacidad deben ser valorados con un criterio flexible, lo que requiere, ni más ni menos, que la valoración de las circunstancias objetivas de la causa. Al respecto, puntualizo que la Corte Federal tiene dicho en reiterados pronunciamientos que “los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos, aunque elementos importantes que se deben considerar, no conforman pautas estrictas de observación obligatoria para los jueces” (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 7/2/1995, ED 164-84; 28/4/98, “Zacarías, Claudio H. c/ Provincia de Córdoba y otros”, JA 1999-I-361; 15/12/1998, ED 182-741; 8/9/1992, “Morales, María B. c/ Prov. de Buenos Aires y otros”, JA 1992-IV-624); por ello, debe observarse qué lesiones existieron en el caso y qué consecuencias han tenido en la vida de la actora, con relativa independencia, en los términos expuestos, de los grados de incapacidad que, en función de determinados baremos, establezcan los peritos; de allí que el agravio referido al porcentaje mismo es, a la postre, relativo, toda vez que – vale insistir – lo que debe analizarse es la gravedad de las lesiones y su concreta incidencia en la vida de la víctima. Sin dudas, la pericia traumatológica describe fundadamente en principios científicos y técnicos y a partir de la realización de estudios complementarios el cuadro de situación de la Sra. Moheda; la pericia del médico clínico dictamina un 40 % de incapacidad, mientras que el traumatólogo determina un 47.5 % de incapacidad. 

Destaco que a fojas 192/193 obra el informe expedido por Rest Division Services; de aquí surge que la Sra. Moheda se desempeña como operaria de bodega, habiendo ingresado el día 18/09/2.009; que en relación al salario percibido al mes de junio de 2.010 por la primera quincena cobró $ 938 y por la segunda $ 686. 

Ya en orden al tema puntual de la cuantificación de este rubro, motivo de agravio, y a los fines de especificar todos los parámetros objetivos posibles para llegar a ese objetivo, mencionaré que las fórmulas matemáticas pueden coadyuvar en la fundamentación de la sentencia en una cuestión tan debatida como la que aquí estoy tratando; la propia recurrente propone para la disminución del monto por incapacidad la utilización de fórmulas matemáticas y concretamente la fórmula Las Heras – Requena, limitando, de este modo, su agravio. Como ha dicho la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, “el uso de fórmulas matemáticas por sí mismo no genera arbitrariedad” (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, 14/05/2002, expte. Nº 72.113, “Gálvez, Samuel en j: Gálvez, Samuel c/Sancor Coop. de Seg. Ltda. y ot. p/Nulidad y Daños y perjuicios   inconstitucionalidad”, LS 308 – 142; al respecto, puede verse: DOMÍNGUEZ, Osmar S., “Montos indemnizato-rios: realidad económica. El comienzo de una nueva tendencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil”, La Ley, Sup. Act 20/06/2006, 1; ACCIARRI, Hugo – IRIGOYEN TESTA, Matías, “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidades y muertes”, LA LEY 2011-A , 877); la aplicación al presente caso de la fórmula matemática Las Heras-Requena arroja un resultado superior al de la sentencia de grado; así, partiendo de la incapacidad del 47.5 %, estableciendo un salario mínimo de $ 1.624 mensuales al caso de esta víctima de 30 años al momento del accidente, adicionándole una tasa anual del 6 %, y multiplicando el resultado por el coeficiente previsto para 30 años de vida computables = 13.5950, se llega a un resultado igual a $ 133.396,96 (C = grado de incapacidad 47.5 % (salario mínimo estimado $ 1.624 x 12 meses +6% = 20.657.28) x 13.5950). Tomo, por las razones ya brindadas, y a los fines del cálculo establecido, el porcentaje que otorga el perito traumatólogo, así como el sueldo que en el año 2.010 se informa que ganaba la Sra. Moheda.

Como adelantara, el empleo de fórmulas matemáticas es una herramienta en la determinación del monto indemnizatorio, por lo que no considero razonable fijar la indemnización exclusivamente conforme a los valores que surjan las mismas, como tampoco considero correcto que corresponda asignarle un valor al punto de incapacidad, pues ello implicaría juzgar las indemnizaciones en forma abstracta y sin consideración de las particularidades de cada caso, que permitan individualizar el daño resarcible en cuestión. Básicamente, hay que mensurar en qué radica la incapacidad, más allá del porcentaje, y así, ante idénticos porcentajes de incapacidad brindados por los peritos, la indemnización debería ser idéntica en todos los casos, brindando indemnizaciones meramente generales y abstractas, sin atender a las particulares circunstancias del caso. (Puede verse: IRIBARNE, Héctor Pedro, “De los daños a la persona”, Buenos Aires, EDIAR, 1.996, pág. 513 y sgtes.)

Por ello, atento a la pretensión que desarrolla la citada en garantía y la demandado en el escrito recursivo, el límite que propone, a través del em-pleo de la formula Las Heras – Requena, me parece razonable y prudente fijar la indemnización en la suma que peticiona la actora en su demanda ($ 140.000); por un lado, la fórmula mide el aspecto laborativo en sí mismo; por otro lado, el resultado que arroja la fórmula debe adaptarse a las circunstancias del caso; entiendo, entonces, que aquella suma inicial es suficiente indemnización para resarcir la incapacidad grave que tiene la actora y que, además, debe contemplar todos los aspectos de la vida de la víctima en que incide dicha minusvalía.

Insisto: la citada en garantía pone un piso a su pretensión: que se reduzca la indemnización de $ 200.000 a $ 117.504 conforme a la aplicación de la fórmula aquí tratada; este monto determina los límites de este Tribunal de alzada; el cálculo que efectuara más arriba arroja un monto superior al que propone la apelante debido a la utilización de variables diferentes (por ejemplo, la recurrente hace el cálculo en base al 42 % de incapacidad, mientras que calculé el mismo en función del 47.5 % que emerge de la pericia traumatológica; hay una diferencia en el índice de años de vida computables que he tomado); por ello, siendo aquel el piso, observo que la suma reclamada inicialmente y en la diferencia con la pretensión numérica de la recurrente, se indemnizan otros aspectos que merecen consideración dentro del rubro incapacidad.

En definitiva, el recurso debe admitirse y reducirse la indemnización de $ 200.000 a $ 140.000, por lo que así lo propongo al Acuerdo de mis colegas de Cámara.

b. Daño moral: Que siguiendo a Zavala de González, puede sostenerse que el daño moral compromete lo que el sujeto “es”, en tanto que el daño patrimonial lesiona lo que la persona “tiene”; las principales vertientes del daño moral residen en lesiones que afectan la vida, la salud o la dignidad de las personas, es decir, su existencia y su integridad psicofísica, espiritual y social. (ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “Resarcimiento de daños. Presupuestos y funciones del Derecho de Daños”, Buenos Aires, Hammurabi, Tomo 4, 1.999, pág. 178 y sgtes.); preciso que, a partir del carácter resarcitorio de tal rubro, éste desempeña la función de satisfacer perjuicios que no sean mensurables con exactitud, teniendo en cuenta las condiciones personales de la víctima y la gravedad objetiva del perjuicio, como así también el resto de las circunstancias del caso (Cámara Nacional de Ape-laciones en lo Civil, sala E, 1997/02/27, “Giménez, Pablo M. y otros c. Schuartz, Eduardo”, LA LEY, 1997-C, 262 - DJ, 1997-2-656); Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J, 1999/03/23, “Merino, Juan C. c. Bracamonte, Marcelo y otros”, LA LEY, 2000-A, 618).

Como se sabe, la fijación de sumas indemnizatorias en concepto de daño moral no está sujeta a reglas fijas; su reconocimiento y cuantía depende del arbitrio judicial para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión; en este orden de ideas, cabe destacar que el principio de individualización del daño requiere que la valoración de la indemnización del daño moral compute atentamente todas las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva -la índole del hecho lesivo y de sus repercusiones-, como las personales o subjetivas de la propia víctima. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, 2000/03/07, “De Agostino, Nélida I. y otros c. Transportes 9 de Julio”, LA LEY, 2000-D, 882 (42.912-S) - DJ, 2001-2-72).

Mosset Iturraspe propuso diez reglas para la cuantificación del daño moral: 1. No a la indemnización simbólica, 2. No al enriquecimiento injusto, 3. No a la tarifación con "piso" o "techo", 4. No a un porcentaje del daño patrimonial, 5. No a la determinación sobre la base de la mera prudencia, 6. Sí a la diferenciación según la gravedad del daño, 7. Sí a la atención a las peculiaridades del caso: de la víctima y del victimario, 8. Sí a la armonización de las reparaciones en casos semejantes, 9. Sí a los placeres compensatorios, 10. Sí a sumas que puedan pagarse, dentro del contexto económico del país y el general "standard" de vida. (MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Diez reglas sobre cuantificación del daño moral”, LA LEY 1994 – A, 728; Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 01/01/2007, 181)

Las XXI Jornadas de Derecho Civil trataron el tema; así, sobre la pro-blemática analizada se expidió la Comisión N° 2 "Cuantificación de la indemnización por daños personales" que afirmó de Lege data que: 5) El sistema de cuantificación judicial de los daños a la persona muestra un panorama de preocupante anarquía que conspira contra los valores de seguridad, equidad y justicia... 7) La valoración y cuantificación del daño moral deben tener en cuenta las pautas empleadas mayoritariamente por pronunciamientos judiciales expedidos en casos razonablemente afines a los efectos de evitar decisorios contradictorios en relación al tema. A tales fines, resulta altamente conveniente confeccionar tablas comparativas de antecedentes judiciales. (RITTO, Graciela B., “La cuantificación del daño moral. Un abordaje novedoso y ejemplificador”, LA LEY2008-B, 334; MENDELE-WICZ, José, “Cuantificación judicial del daño moral”, DJ 21/01/2009, 103)

En el caso analizado, y conforme a lo dispuesto por el art. 90 inc. 7° del C.P.C., entiendo prudente la indemnización por daño moral en la suma de $ 70.000 que establece la sentencia de grado; tengo en cuenta la edad de la actora a la fecha del accidente (30 años), el impacto del hecho en sí mismo que puede haber tenido en su espíritu (choque de una moto contra un auto), las lesiones sufridas, implicando necesariamente dolores y padecimientos, y sus secuelas, trasladándose a los diversos planos de su vida, lo que justifica esa cuantificación del rubro.

Sin perjuicio de mencionar que la comparación con otros precedentes puede resultar caprichosa o peligrosa en tanto cada caso es particular y distinto a los demás, menciono por su reciente dictado la sentencia de este Tribunal en fecha 13/12/2.013 en los autos Nº 50.088/132.334 caratulados “Levinstein, Hilda C/Municipalidad de la Ciudad de Mendoza P/D. Y P.”, en que se confirmó el decisorio de grado que había fijado $ 55.000 a una mujer de aproximadamente 60 años de edad que había sufrido una lesión en uno de sus ojos, quedando con una incapacidad del 42 %.

En su contraste con el presente caso, en que el porcentaje de incapacidad ronda el 47.5 % dictaminado por el perito traumatólogo, en forma fundada en base a estudios complementarios requeridos por el mismo, a una mujer de 30 años al momento del hecho, que tiene marcha disbásica debido a las consecuencias de la fractura de fémur y tibia de su miembro inferior derecho, debiendo ayudarse con muletas, según el trayecto que deba realizar, encontrándose limitada en actividades recreativas, a lo que se suma las cicatrices de las que dan cuenta las fotografías que adjunta el perito traumatólogo a fojas 263/264, me convence de que el monto otorgado en la sentencia de grado resulta prudente y razonable a tenor de las facultades que emergen del art. 90 inc. 7° del C.P.C.

VII.- En consecuencia, corresponde admitir parcialmente el recurso de apelación deducido a fojas 383 en contra de la sentencia de fojas 355/361, debiendo modificarse el monto de condena reduciéndolo de $ 270.000 a $ 210.000.-

ASÍ VOTO.

Sobre la primera cuestión, las Dras. MIRTA SAR SAR y MARÍA SILVINA ÁBALOS adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

SOBRE LA SEGÚNDA CUESTIÓN, EL SR. JUEZ DE CÁMARA, DR. CLAUDIO F. LEI-VA DIJO:

            Las costas deben imponerse a la parte recurrente y recurrida en la medida en que cada una de ellas resulta vencida, no correspondiendo imposi-ción en costas a la demandada por la variación del monto concedido en concepto de daño moral atento al carácter netamente subjetivo del rubro, sujeta su fijación al prudente arbitrio judicial. (Arts. 35 y 36 del C.P.C.); este criterio es el que, en la actualidad, recepta la jurisprudencia de la Corte de la Provincia: “En materia de costas en los daños y perjuicios, el criterio que más respeta la igualdad de las partes en el proceso, es el que las costas se distribuyan conforme hayan prosperado los recursos interpuestos”. (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, expte. N° 104.447, “Mutual Rivadavia de Seguros del Transporte Público de Pasajeros y ots. En J° 133.082/33.481 Sánchez, Yésica Paola c/Transp. Bartolomé Mitre S.R.L. P/D. Y P.S/Inc. Cas.”, 17/12/2012).           

ASÍ VOTO.

Sobre la segunda cuestión,  las Dras. MIRTA SAR SAR y MARÍA SILVINA ÁBALOS adhieren al voto precedente.

Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así:

SENTENCIA:

Mendoza, 05 de Febrero de 2.014.

Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal

RESUELVE:

I.- Admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto a fojas 383 y en consecuencia, modificar la sentencia de fojas 355/361 que queda re-dactada del siguiente modo: “I- Hacer lugar a la demanda interpuesta por Carla Flavia Moheda en contra de Mario Ricardo Casol y en consecuencia condenar a este y a Federación Patronal Seguros S.A., a pagar a la primera, dentro de los diez días de quedar firme la presente resolución la suma de PESOS DOSCIENTOS DIEZ MIL ($ 210.000), con más los intereses establecidos en los fundamentos de esta resolución. II- Imponer la costas al demandado Mario Ricardo Casol y a Federación Patronal Seguros S.A, con los alcances previstos en el art. 505 del C. Civ. para el caso de corresponder. III- Regular los honorarios profesionales de los Dres. Miguel Macarrón; Alejandro E. Romano; Diego Wengorra; María Eugenia Vargas; Ernesto A. Labiano; Juan Pablo Becerra; Julieta Famá; Claudia Villanueva; Carla Genovese y Paola G. Casale, en las sumas de pesos trece mil seiscientos cuarenta y nueve ($ 13.649); pesos dieciocho mil ochocientos noventa y ocho ($18.898); pesos cuatro mil doscientos ($ 4.200); pesos un mil cincuenta ($ 1.050); pesos ocho mil ocho-cientos diecinueve ($ 8.819); pesos seis mil seiscientos catorce ($6.614); pesos un mil cuatrocientos setenta ($ 1.470); pesos setecientos treinta y cinco ($ 745); pesos dos mil doscientos cinco ($ 2.205) y pesos seis mil seiscientos catorce ($ 6.614), respectivamente, con más el I.V.A. en caso de corresponder (arts. 2, 3, 4, 13 y 31 L.A.). IV- Regular los honorarios de los peritos intervinientes Julieta Venturini Actis; Gustavo A. Gómez; Jorge A. Ganun y Daniel Pont Lezica, en las sumas de pesos dos mil cien ($ 2.100), a cada uno, con más el I.V.A. en caso de corresponder (art. 1627 del C.Civ.).

II.- Imponer las costas a la parte recurrente y recurrida en la medida en que resultan vencidas (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).

III.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta vía impugnativa de la siguiente manera: a) Por lo que prospera el recurso de la citada en garantía y el demandado: a los Dres. Ernesto A. Labiano en la suma de Pesos UN MIL OCHO ($1.008), Juan Pablo Becerra en la suma de Pesos TRES MIL TRESCIENTOS SESENTA ($3.360), Alejandro Romano en la suma de Pesos SETECIENTOS SEIS ($706) y María Eugenia Vargas en la suma de Pesos DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS ($2.352) b) Por lo que se rechaza el recurso de la citada en garantía y el demandado: a los Dres. Alejandro Romano en la suma de Pesos SEISCIENTOS OCHENTA y CUATRO ($684), María Eugenia Vargas en la suma de Pesos DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA ($2.280), Ernesto A. Labiano en la suma de Pesos CUATROCIENTOS SETENTA y NUEVE ($479) y Juan Pablo Becerra en la suma de Pesos UN MIL QUINIENTOS NOVENTA y SEIS ($1.596) (Arts. 2, 3, 4, 15 y 31 de la Ley 3641). Dejando expresamente establecido que al momento de practicarse liquidación deberá adicionarse el Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.) a los profesionales que acrediten la calidad de responsables inscriptos.-

CÓPIESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y BAJEN.

CL/EG/4631

CLAUDIO F. LEIVA                      MIRTA SAR SAR         MARIA SILVINA ÁBALOS

 Juez de Cámara                     Juez de Cámara                      Juez de Cámara

ANDREA LLANOS

 Secretaria