Expte:
110.803
Fojas:
85
En
Mendoza, a treinta días del mes de julio del año dos mil catorce, reunida la
Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para
dictar sentencia definitiva la causa n° 110.803, caratulada: L., E.H. y OT. En
J. 221.605/50.235 “L., E.H. C/ O.S.E.P. P/ ACCIÓN DE AMPARO P/ APELACIÓN s/
INC.”
De
conformidad con lo dispuesto por los artículos 140 y 141 del C.P.C. y te-niendo
en cuenta las facultades conferidas por Acordada n° 5845, en el acto del
acuerdo, quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el
tratamiento de las cuestiones por el Tribunal:: primero: DR. . JORGE H.
NANCLARES; segundo: DR ALEJANDRO PÉREZ HUALDE; tercero: DR. OMAR PALERMO.-
ANTECEDENTES:
A
fs. 22/41 los actores, SRES. E. H. L. y E. D. V. por derecho propio y con patrocinio letrado,
deducen recurso extraordinario de inconstitucionalidad contra la sentencia
dictada por la Quinta Cámara Civil de Apelaciones a fs. 228/234 de los autos N°
221.605/50.235, caratulados: “L., E.H. C/ O.S.E.P. P/ ACCIÓN DE AMPARO P/
APELACIÓN
A
fs. 48 se admite formalmente el recurso deducido y se manda correr traslado a
la contraria quien contesta a fs. 51/71, y a fs. 74/76 comparece Fiscalía de
Estado tomando intervención de ley. Ambos solicitan el rechazo del recurso
intentado.
A
fs. 78/80 obra el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razones
que expone, aconseja rechazar el recurso deducido.
A
fs. 81 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 82 se deja constancia del
orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.
De
conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia,
esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA
CUESTIÓN: ¿Es procedente el recurso interpuesto?
SEGUNDA
CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA
CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR.
JORGE H. NANCLARES, DIJO:
I.
PLATAFORMA FÁCTICA.
Los
hechos relevantes para la resolución de estos recursos son, sintéticamente, los
siguientes:
1.
El 18/12/2012, los SRES. E.H.L. y E.D.V. iniciaron acción de amparo contra la
obra social de empleados públicos, en adelante OSEP. Solicitaron se condene a
la obra social a otorgar cobertura integral (100%) de la prestación
fertilización asistida (FIV) por técnica ICSI con DGP mientras su estado de
salud lo requiera y lo prescriba el profesional médico que los asiste, sin
límites en la extensión de cobertura y hasta lograr el embarazo (incluyendo la
medicación y los gastos que ello demande)
Relataron que contrajeron matrimonio
en el año 2009 y desde entonces comenzaron la búsqueda de un hijo sin
resultados positivos; por lo que en el año 2011 consultaron a la Dra. Aída
Pinto Arias, Coordinadora del Programa de Fertilidad Asistida, quien luego de
solicitar varios exámenes, diagnostica una infertilidad primaria en función de
un factor masculino (astenospermia moderada) y un factor cervical test postcoital
negativo; que como consecuencia de tales resultados se le indicaron ciclos de
inseminación intrauterina, realizándose en agosto y setiembre de 2011 con
resultado negativo; en noviembre del mismo año se canceló el tercer ciclo
estimulado, y en diciembre se realizó un ciclo concepcional que terminó en
aborto bioquímico.
Continúan
exponiendo que en razón de los resultados negativos en tratamientos de baja
complejidad se indicó fertilización asistida de alta complejidad denominada ICSI
en abril de 2012, resultando test embarazo con niveles de 6,9 Ul/ml, razón por
la cual se solicitaron cariotipos, resultando cariotipo masculino 46 xy con
translocación Robertsoniana entre cromosomas 6-15. Esto los llevó a consultar
con un médico genetista quien sugirió evaluar tratamiento de alta complejidad y
realizar Diagnóstico Genético Preimplantacional (DGP), ya que los estudios
realizados indicaban que el Sr. L. tenía un riesgo de 80% de producir
espermatozoides con desbalances de los cromosomas involucrados en la
translocación y de otros por efecto intercromosómico, los cuales originarían
embriones anormales causantes de infertilidad y/o nacidos con cromosomopatías.
Resaltaron que el método de abordaje ICSI con DGP recomendado debía ser
realizado a la brevedad posible debido al deterioro progresivo en su condición
de fertilidad.
El
04/12/2012, en su carácter de afiliados, solicitaron a la OSEP mediante carta
documento, la cobertura total del tratamiento de alta complejidad referenciado
debido a la patología padecida, el cual debía realizarse en Bs. As. en
“FECUNDITAS MEDICINA REPRODUCTIVA DE
ALTA COMPLEJIDAD” dado que no había prestadores para la técnica DGP en nuestra provincia. No
obstante, la obra social mantuvo silencio hasta la interposición del amparo.
Fundaron su pretensión en el derecho a la salud, la procreación y la familia y
a los servicios sociales necesarios para lograr el embarazo deseado, todos de
rango constitucional; y en precedentes jurisprudenciales de otras provincias y
de nuestras cámaras provinciales.
2.
A fs. 86/96 la OSEP rindió informe circunstanciado, ofreció prueba, y solicitó
el rechazo de la acción deducida por no darse los requisitos del amparo
(ilegalidad o arbitrariedad manifiestas); además, indicó que no probaban la
efectiva afectación de los derechos que alegaban conculcados; ni surgía el
peligro inminente, toda vez que no habían agotado la vía administrativa pese a que
el tratamiento demandaba tiempos de espera que hubiesen permitido mayor debate
y prueba, como la cuestión requería y por lo tanto el amparo no era vía más
idónea.
En
subsidio peticionó la imposición de costas por su orden fundamentalmente porque
los actores eligieron esta vía sin recurrir a otras paralelas, en especial la
administrativa, y por no haberles afectado derecho alguno.
Asimismo,
solicitó la denuncia de litis a OSPLAD porque los actores tenían cobertura con
esta obra social y no había sido demandada.
Por
último, solicitó se fijara audiencia de conciliación.
3.
A fs. 98 compareció Fiscalía de Estado manifestando que se limitaría a
efec-tuar el control de legalidad de la actividad defensiva de la demandada que
por ley le correspondía.
4.
Dispuesta y notificada la denuncia de litis, a fs. 111/119 por intermedio de
apoderado OSPLAD rechazó la citación efectuada y planteó la falta de
legitimación sustancial pasiva. En
subsidio contestó solicitando el rechazo de la acción de amparo.
5.
A fs. 144 se agregó acta de audiencia de conciliación en la cual se dejó constancia
que la demandada ofreció cubrir los
gastos del tratamiento ICSI durante tres intentos al 100% el primero, al 50% el
segundo y al 25% el tercero, propuesta que rechazó la parte actora.
6.
A fs. 162/172 la jueza de primera instancia rechazó la acción de amparo e
impuso las costas a los amparistas vencidos y en el orden causado en cuanto al
tercero citado. Entendió que la negativa de OSEP no era notoriamente ilegal ni
arbitraria ya que el DGP solicitado no estaba incluido como técnica obligatoria
para la demandada por normativa alguna, y además conllevaba la elección de los
embriones aptos, sin decir nada sobre el destino de aquellos que no serían
implantados por resultar con anormalidades, inclinándose por proteger el
derecho de estos últimos, ya que son persona desde el momento de la concepción
y están imposibilitados de exigir protección de su vida y dignidad. También
ponderó el factor económico, pues la técnica era sumamente costosa y más para
una obra social que incluye a gran parte de la población provincial. Concluyó en que dadas las cuestiones
científicas, médicas, bioéticas y económicas puestas de manifiesto con el
planteo de los actores, el amparo no era el marco procesal adecuado, pues
requerían extenso debate y prueba. En cuanto a la defensa de OSPLAD, rechazó la
falta de legitimación sustancial pasiva porque no revestía la calidad de demandada
que la habilitara a oponer tal excepción. Apeló la parte actora.
7.
A fs. 228/234 la Cuarta Cámara de Apelaciones confirmó la sentencia apela-da,
imponiendo las costas a la actora, con estos fundamentos:
a)
en casos anteriores en los que se reclamó la cobertura de prestaciones de fertilización
asistida, incluso mediante el método ICSI,
reconoció en forma plena el derecho a la salud y consideró a la
infertilidad como una enfermedad, declarando procedente la acción de amparo;
b)
comparte la posición de la juez de grado en cuanto a que en el ocurrente se
presenta una particularidad: se solicita una técnica (DGP) que introduce el
tema de la determinación del comienzo de la vida humana;
c)
el derecho a la vida de los embriones tiene un rango superior al derecho a la
salud invocado como conculcado por los amparistas, quienes además se limitan a efectuar al respecto una manifestación
genérica;
d)
no existe norma alguna contractual ni legal que obligue a la demandada a cubrir
integralmente la prestación de fertilización asistida por técnica ICSI con
previo diagnóstico genético preimplantacional (DGP) pues con ello se afecta el
derecho a la vida;
e)
en el método ICSI no se seleccionan y/o descartan embriones como sostienen los
apelantes, a diferencia del DGP;
f)
los amparistas tampoco prueban cuál sería el destino de los embriones descartados
y crioconservados, lo que habilita a suponer que serían abandonados al destino
natural de toda vida que no puede valerse por sí misma;
g)
la negativa de la demandada se ajusta a derecho y no vulnera los términos de la
relación existente entre las partes, y por tanto no es ostensiblemente
arbitraria o ilegal.
h)
el caso versa sobre cuestiones fácticas complejas y jurídicas opinables que
exceden el estrecho marco del amparo tornándolo una vía inadecuada para el
reclamo formulado;
i)
aclara que pese a todo lo expuesto, coincide con los apelantes en que la accionada
no ha probado la efectiva incidencia económica desfavorable que el costo del tratamiento
le provocaría.
8.
Contra dicha sentencia articulan recurso de inconstitucionalidad los
amparis-tas.
II.
LOS AGRAVIOS DEL RECURRENTE.
1.
Recurso de inconstitucionalidad.
Los
recurrentes afirman que la solución impugnada es arbitraria y violatoria de los
derechos constitucional y convencionalmente protegidos: a la salud reproductiva
y a la protección integral de la familia y de los derivados de aquellos, como
el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico, a exigir un
mínimo de prestaciones sanitarias y a no ser discriminado (este último
determina que los estados deben abstenerse de producir regulaciones discriminatorias
o que tengan efectos discriminatorios en los diferentes grupos de una población
al momento de ejercer sus derechos). También invoca el art. 42 CN como usuario
del servicio de salud.
Fundamentan
su recurso en las siguientes razones:
1)
La sentencia no efectúa una correcta valoración de la prueba ni de los hechos.
Está debidamente acreditada la
causa de la infertilidad de la pareja y el tratamiento necesario para
revertirla, conforme surge del testimonio de la profesional de la propia obra
social, quien aconseja la realización del mencionado estudio, y del informe del
Dr. Croco que describe claramente en qué consiste el DGP.
Las
declaraciones de la Dra. Pinto no dejan lugar a dudas respecto de la imposibilidad
de la pareja de poder lograr el embarazo sin la realización del DGP a los embriones, por ende la negativa a
cubrir tal tratamiento, cuyo costo hace imposible que puedan afrontarlo en
forma particular, importa impedirles de por vida que puedan concretar su anhelo
de ser padres y formar una familia.
2)
No es claro ni fundado el motivo por el cual en este caso debe hacerse una
diferencia entre el tratamiento con DGP
y el tratamiento sin DGP.
Sostiene
que la Cámara funda su rechazo principalmente en el hecho de que no se ha
establecido con exactitud cuál es el destino de los embriones que no se
implanten. Sin embargo, ha concedido en reiteradas oportunidades la cobertura
de la técnica FIV/ICSI sin cuestionar la determinación del comienzo de la vida
humana y las dudas sobre el destino de los embriones, y en este caso la
deniega, pese a que la única diferencia entre la técnica FIV/ICSI con la
FIV/ICSI con DGP es que en esta última
se estudia previamente el cariotipo de los embriones obtenidos, pues en
ambos se efectúa selección de embriones. Agregan que tanto en una FIV/ICSI
sin DGP como en una FIV/ICSI con DGP, se
criopreservan los embriones no seleccionados después de la implantación, lo que
ocurre en el día 4-5 post fecundación, de manera que no quedan abandonados al
destino natural de toda vida, que no tiene asistencia ni protección.
3)
No existe prueba alguna que acredite que con la decisión de hacer lugar a su
pretensión se estaría afectando el derecho a la vida.
Si
la Cámara hubiese merituado correctamente los hechos y prueba aportados,
analizando por tanto con exactitud en qué consiste el DGP, hubiese condenado a
la demandado a cubrir dicho tratamiento, permitiendo con ello la defensa de los
derechos constitucionales vulnerados.
Citan
el reciente fallo de la CIDH “Artavia Murillo y ots. c/ Costa Rica” de acuerdo
al cual, el acceso a la reproducción humana asistida debe estar garantizado legalmente,
y en el cual interpreta el término “concepción” como el momento en que el óvulo
fecundado anida en el útero, es decir desde el momento en que se encuentra dentro
del cuerpo de la mujer.
4)
Ha decidido en completo apartamiento de los principios constitucionales planteados
y que rigen en materia de salud reproductiva, así como de tratados internacionales
que son ley para nuestro país conforme art 75 inc. 22 C.N.
Afirman
que el hecho de que no exista disposición legal que obligue expresa-mente a la
obra social a cubrir la prestación solicitada no es óbice para condenarla a
ello, dados los intereses vulnerados.
El
elevado costo del tratamiento impide afrontarlo en forma particular, y la Resolución
157/13 dictada por OSEP no puede interpretarse como un techo sino como un piso,
debiendo ampliarse las prestaciones cuando está en juego la salud de los afiliados.
En
el caso “Artavia Murillo” la CIDH identifica a las personas con infertilidad
como discapacitados y por tanto como sujetos beneficiarios de la Convención
sobre los Drechos de Personas con Discapacidad
(CDPD) adoptada por Naciones Unidas en 2.006 y aprobada en 2.008 por
Argentina por L.26.378.
Por
lo tanto la infertilidad es una
incapacidad, y en el presente el tratamiento recomendado es un tratamiento de
rehabilitación, y según la Ley 24.901 de discapacidad las obras sociales están
obligadas a cubrir las prestaciones que posibiliten la rehabilitación del
discapacitado, con los recursos humanos, metodologías y técnicas que fuere menester.
En
el presente caso el DGP se prescribe sólo para seleccionar embriones con
cariotipo normal, ya que los otros se abortan espontáneamente en forma temprana
por la patología que presenta el Sr. L. Denegarlo importa resolver
arbitrariamente vulnerándose los derechos constitucionales invocados.
III.
LA CUESTIÓN A RESOLVER.
La
cuestión a resolver es, pues, si es susceptible de la tacha de arbitrariedad la
decisión judicial que deniega la vía del amparo incoada para obtener
cobertura integral de la TRA de alta complejidad ICSI con DGP por considerar
que: a) la prestación solicitada es excepcional, de muy alto costo, y no se
encuentra cubierta por la Obra Social; y b) la cuestión planteada involucra el
análisis de aspectos médicos, éticos, científicos, susceptibles de mayor
análisis y prueba que excluyen la vía del amparo sólo prevista para los casos
en que la ilegitimidad es manifiesta; y, además, porque se encuentra involucrado
el derecho a la vida de los embriones no seleccionados que serán necesariamente
descartados en el tratamiento y su destino no se encuentra acreditado con
precisión.
Para
una mejor comprensión y solución del tema, resulta conveniente delimitar los
hechos discutidos y no discutidos en autos:
Hechos
no discutidos:
1)
que la causa de infertilidad de los amparistas requiere del método ICSI con DGP
para lograr un embarazo;
2)
que los actores han efectuado tres ciclos fallidos de reproducción médicamente
asistida mediante técnica de baja complejidad, a través del Programa de Fertilidad Asistida OSEP,
coordinado por la Dra. Aída Pinto Arias y una técnica ICSI también fallida;
3)
que la entidad demandada, en audiencia conciliatoria dentro del marco del
proceso, ofreció cubrir los gastos del
tratamiento ICSI durante tres intentos al 100% el primero, al 50% el segundo y
al 25% el tercero, propuesta que rechazó la parte actora.
4)
que el DGP no está incluido dentro del
PMO y la Resolución 157/13 de OSEP lo excluye expresamente de las
prestaciones a cargo de la obra social.
Hechos
discutidos:
1)
que exista urgencia acreditada en la necesidad de los actores de aplicación de
las técnicas cuya cobertura solicitan;
2)
que exista descarte de embriones en la ICSI al igual que en el DGP;
3)
que la negativa de la demandada sea ostensiblemente arbitraria e ilegal.
A)
ALGUNAS CUESTIONES PRELIMINARES:
1)
La vía elegida: el amparo. Los derechos involucrados:
Conforme
jurisprudencia de nuestro Tribunal cimero, la operatividad del derecho a la
salud habilita la vía sumarísima del amparo, pues el mismo involucra el derecho
a la vida mismo, primer derecho humano fundamental, y respecto del cual todos
los demás derechos son instrumentales. (Fallos: 316:479; 321: 1684)
Esta
jurisprudencia, anterior a la reforma constitucional del ’94, se reafirmó y
potenció con la recepción expresa del derecho a la salud - hasta entonces
contenido de manera implícita por nuestra Carta Fundamental en su art. 33
dentro de los derechos no enumerados- en varios artículos: 42, 43, 75 incs. 19,
23 y 22, siendo este último además el que lo inviste de fuerza supra nacional
en virtud de la recepción y elevación de rango de los tratados internacionales.
(HERNÁNDEZ, Antonio, “Reflexiones constitucionales sobre el derecho a la
salud”; “El derecho a la salud” Serie
II- Obras- N°31, Biblioteca de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Buenos Aires, La Ley, 2007, p 41/63). Esta Corte también ha
resuelto en consonancia con la misma. (LS 235-113, 380-197, 356-154, 374-051)
El
planteo en el ocurrente no se refiere al derecho a la salud como derecho a la
vida, sino que es más específico pues se alega conculcado el derecho a la salud
repro-ductiva, y a aquellos derechos
humanos fundamentales vinculados a aquél, tales como el derecho a la integridad
personal, libertad personal y a la vida privada y familiar, a gozar de los
beneficios del avance tecnológico, a la identidad a la igualdad.
2)
La normativa aplicable:
En
el orden constitucional, el derecho a la salud como ya expuse, se encuentra
reconocido en el artículo 42 de la Constitución Nacional y en los Tratados
internacionales incorporados al artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional,
entre ellos el artículo, 12 inc. c) del Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales, arts. 4 y 5 inc. 1) de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; art. 6 inc. 1°) del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; art. XI de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre; art. 25 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos (C.S.J.N. Fallos 302-1284; 310-112; 323-1339). Del mismo modo ha sido
reconocido en el inc. iv) del apartado e) del art. 5 de la Convención
Internacional Sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial de 1965; en el apartado f) del párrafo 1 del art. 11)
y 12 de la Convención Internacional Sobre Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer, de 1979;
y en el art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989; la Carta
Social Europea de 1961, la Comisión de Derechos Humanos, entre otros varios
documentos internacionales y regionales.
Dentro
del ámbito infraconstitucional, en el trascurso del presente proceso, se
sancionó la Ley 26.862 (5-06-13) y se dictó su decreto reglamentario 956/13 (19-09-13), es decir, apenas unos días
después de que recayera sentencia en la primera instancia (29-05-13). Su
dictado fue, en gran medida, en respuesta jurídica a una realidad que reflejaba
la creciente demanda de cobertura integral de técnicas de reproducción humana
asistida (TRHA), principalmente de alta complejidad, por parte de los
beneficiarios de los diversos sectores del servicio de salud ante los distintos
tribunales provinciales y nacionales.
Se
trata de una ley tendiente a “garantizar el acceso integral a los
procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente
asistida” como se expone en los considerandos de su decreto reglamentario. De
la finalidad explicitada y de su articulado se desprende que su objetivo
principal es la cobertura médica. (Basterra, Marcela I. “Las técnicas de fertilización asistida y la
cuestión constitucional”; Publicado en: LA LEY 15/08/2013 , 4 • LA LEY 2013-D , 599) que son los arriba
enunciados.
Ello
hace que, pese a ser una ley de avanzada, igualitaria e inclusiva, contenga omisiones
frente a numerosos interrogantes de tipo ético, filosófico, moral, social, etc.
que plantea la utilización de estas técnicas y son objeto de actual e intenso
debate, tal como el que se suscita en los presentes. (Lamm, Eleonora,
“Cobertura médica de las técnicas de reproducción asistida. Reglamentación que
amplía el derecho humano a formar una familia”;
LA LEY-2013-D-1037; Garay, Oscar
Ernesto, “Cobertura, igualdad e inclusión en la ley de fertilización humana
asistida”; LA LEY 2013-D-742)
Esta
ley es de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República.
En el marco de la invitación que en su art. 10 hace a las provincias y Ciudad
Autónoma de Bs. As. A sancionar, para el ámbito de sus exclusivas competencias
las normas co-rrespondientes, Mendoza se
ha limitado a incluir como establecimiento habilitado en el Registro Federal de
Establecimientos de Salud (ReFES) al “Instituto de Medicina Re-productiva”.
Cabe destacar que desde 1996 rige en nuestro ámbito provincial la L.6433 que
crea el “Programa Provincial de Salud Reproductiva” que será ejecutado en los
centros sanitarios del Gobierno de Mendoza y en la Obra Social de Empleados
Públicos.
Se
invocan y son aplicables las Leyes 26.378
y 24.901 relativas a los derechos de las personas discapacitadas, dado el reconocimiento de la infertilidad
como una enfermedad por la OMS (la infertilidad puede ser definida como la
imposibilidad de alcanzar un embarazo clínico luego de haber mantenido
relaciones sexuales sin protección durante doce meses o más).
La
Ley 26.378 que aprueba la Convención de
los derechos de las personas con discapacidad, señala como propósito el
promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de
todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas
con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente. La Ley 24.901
establece el sistema de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación
integral a favor de las personas discapacitadas. Igualmente son aplicables en la materia las Leyes 23.660
y 23.661 sobre el régimen de las obras sociales y empresas de medicina prepaga,
normas que se complementan con la Ley 26.862.
Debe
tenerse presente además la Ley 24.240 modificada por la Ley 26.361, de orden
público –al igual que la Ley 26.862-, que
otorga como derechos de los consumidores en la relación de consumo el
"derecho a la salud" conforme art. 42 de la C.N., y hace responsables
a los prestadores del servicio de salud por la falta o indebida prestación del
mismo, toda vez que se configuren los presupuestos para la procedencia de su
responsabilidad de tipo objetiva.
Por
último son de aplicación las disposiciones de la Ley de Amparo (decreto ley
2589/75 y Ley 6304) (las que ayudarán a desentrañar la pretendida arbitrariedad
de la negativa de la prestadora). Asimismo, la demandada invoca la Resolución
interna N° 157/13 de OSPEP de acuerdo a
la cual no estaría obligada a hacerse cargo de la obligación reclamada.
3)
Los tratamientos cuya cobertura se requiere:
La
fertilización in vitro es una técnica de reproducción asistida que consiste en
la fecundación que se provoca fuera del útero materno con el fin de obtener
embriones que puedan transferirse a éste. La técnica ICSI o inyección
intracitoplasmática de espermatozoides, es una técnica de reproducción asistida
específica en la cual se realiza la fecundación de los ovocitos por inyección
de un espermatozoide en su citoplasma mediante una micropipeta, previa
obtención y preparación de los gametos. Con esta técnica se prescinde de la
reacción acrosómica (unión del espermatozoide con la zona pelúcida, penetración
de la zona, unión y fusión del espermatozoide con el oolema).
El
DGP es una técnica que se lleva a cabo durante un ciclo de fecundación in
vitro, y que permite, mediante una biopsia embrionaria, detectar alteraciones
cromosó-micas o genéticas de un embrión antes de su implantación en el útero de
la mujer.
Está
más difundido, o mejor dicho aplicado, el DGP “extensivo” que realiza la
selección de embriones para lograr el nacimiento de un niño que pueda
proporcionar una donación de tejido compatible a un hermano vivo que padece de
alguna enfermedad grave genética, pero también se aplica a casos de
infertilidad para seleccionar el embrión viable.
4)
Jurisprudencia local, nacional e internacional:
La
solicitud de cobertura prestacional de tratamientos de fertilidad hacia las
obras sociales y empresas de medicina prepaga se ha planteado ante nuestros
estrados provinciales en numerosas oportunidades, del mismo modo que en otras
provincias de nuestro país.
Existen
incluso antecedentes jurisprudenciales de amparos donde al igual que en este
caso, se ha solicitado la cobertura de la técnica DGP (Juzgado en lo
Contenciosos Administrativo N°1 de La Plata, 19-8-2010 “C.A.N. y ot. C.
I.O.M.A. s/ amparo; C. Cont. Adm. San Nicolás BVs. A., 13/9/11, “M.G.G. v.
Ministerio de Salud IOMA s/ amparo”; Cam. Fed. Ap. De Mar del Plata 29-12-08
“L.,H. A. y otra c/ Instituto de Obra Médico Asistencial y otra”; siendo de muy
reciente dictado la sentencia de la
CNCiv. y Com. Fed. Sala I “ Expte: 12/07/2013 - M. M. O. y otro c/ Obra Social OSPIMOL y
otros s/ amparo”, del 06-12-2013).
Esta
Corte tuvo oportunidad de expedirse acerca de la petición de cobertura integral de la prestación FIV
mediante técnica ICSI en los autos: 89891 - RODRIGUEZ MARCOS MIRTA Y OT. EN J°
180.399/30242 “RODRIGUEZ MARCO MIRTA Y OTS. C/ OSEP P/ ACCIÓN DE AMPARO S/ INC.
CAS”; del 28/08/2007(LS380-197). En aquella causa, los amparistas habían ya practicado un tratamiento
que afrontaron en forma particular. Alegaron
que la fuente obligacional de otorgar la cobertura solicitada era el
art. 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos Sociales y
Culturales ratificado por Ley 23313 y el derecho constitucional a la
procreación que surge del art. 12 de la Convención sobre la eliminación de
todas las formas de eliminación de la discriminación de la mujer, ratificado
por Ley 23179, de jerarquía superior a las leyes internas. En el orden
provincial, la Ley 6433/96 de salud reproductiva. Al respecto, esta sala
resolvió que “Si Obra Social de Empleados Públicos de la Provincia de Mendoza
aprobó los módulos para la implementación del programa de fertilización
asistida, con efectores propios que atienden la infertilidad mediante terapias
de baja y media complejidad y autorizó la financiación opcional, estableciendo
que no se subsidiarían ni reintegrarán los tratamientos realizados fuera de
esos efectores propios, no incumple con el Convenio Internacional de derechos
económicos, sociales y culturales, cuando lo que se pretende es el reintegro de
una prestación no contemplada como es el método de fertilización ICSI, de alta
complejidad.”
En
el caso no estaba en discusión el avanzar o no en la técnica de fertilización
ni en sus aspectos técnicos sino que se limitó a establecer si era o no
razonable la negativa de la obra social al pago del tratamiento ya realizado.
En
estos autos se ha introducido, por parte de la señora Juez de Primera Instancia,
el tema del derecho a la protección de la vida del embrión humano que necesariamente
debe ser descartado en el procedimiento DGP cuya aplicación se pretende, atento
a su finalidad de servir de material sujeto a selección de calidad a los fines
de la implantación de aquél más apto a la finalidad perseguida por los
progenitores.
En
el plano internacional, el renombrado caso “Artavia Murillo vs. Costa Rica” de
fecha reciente de la CIDH (28-11-12) se relaciona con alegadas violaciones de
derechos humanos que habrían ocurrido como consecuencia de la prohibición
general de practicar la Fecundación in vitro (en adelante "FIV") que
había estado vigente en Costa Rica desde el año 2000, tras una decisión emitida
por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de dicho país. Este fallo tiene
numerosas aristas porque la Corte se pronuncia en concreto sobre algunos temas
bioéticos, como por ejemplo el status jurídico del embrión no implantado.
5)
La doctrina de la arbitrariedad:
En
autos se sostiene la arbitrariedad de la sentencia de cámara.
Es
sabido que para esta Corte “La tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y
demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial,
consistente en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios,
apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar
hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación. El sentido de
tal exigencia deviene de la naturaleza excepcional de este remedio extraordinario,
que delimita la competencia del Tribunal, de modo que la vía que autoriza el
art. 150 del CPC, no constituya una segunda instancia de revisión contra
pronunciamientos considerados erróneos por el recurrente” (LS101-447, 459-119
entre otros).
Esto
implica que no puede tacharse de arbitraria una resolución simplemente porque
resulta contraria a las pretensiones del recurrente, so pretexto de absurda o
ilógica valoración de los hechos y/o de la prueba. Cuando la sentencia se
encuentra debidamente fundada y la valoración de los elementos de juicio se ha
realizado conforme las reglas de la sana crítica racional, aun cuando no se
pronuncie expresamente respecto de algún hecho o material probatorio, no puede
hablarse de arbitrariedad. Tanto es así, que el juez no está obligado a fundar
su decisión en todos y cada uno de los medios de prueba rendidos, sino sólo en
aquellos que considera relevantes e idóneos, pudiendo incluso hasta apartarse
de las conclusiones de los expertos en tanto y en cuanto dé las razones de su
proceder (LS 418-235; 423-184).
Como ya ha dicho esta Corte, “La
simple discrepancia valorativa no alcanza para sustentar un recurso extraordinario
de inconstitucionalidad. El juez es soberano para decidir y definir cuales
elementos de juicio apoyan la decisión, no está obligado a considerar todos los
rendidos, sino sólo los elementales para fundar apropiadamente la decisión,
según el principio de la sana crítica racional y el juego de las libres
conviccio-nes.(LS457-009).
De no entenderse así a la facultad
decisoria de los jueces, el recurso de inconstitucionalidad fundado en esta
causal (arbitrariedad) tornaría al mismo, en una tercera instancia, socavando
el principio de seguridad jurídica que paradójicamente puede alegarse como
vulnerado al recurrirse, y como inveteradamente ha reiterado esta Corte, el
recurso extraordinario es, como su nombre lo indica, un remedio excepcional que
se habilita en circunstancias restrictivas y especialísimas.
B)
LA APLICACIÓN DE ESTAS CUESTIONES PARA LA RESOLU-CIÓN DEL CASO:
Como
señala la resolución cuestionada, el amparo que motiva este recurso tiene una
particularidad que lo diferencia del universo general de amparos por cobertura
integral de TRHA; pues los actores solicitan no sólo la cobertura integral de
la técnica ICSI, a lo que no se opone la
demandada, sino también la del DGP en razón del diagnóstico efectuado a la
pareja, consistente en infertilidad primaria en función de un factor masculino
(astenospermia moderada) y un factor cervical test postcoital negativo. Los
estudios realizados indicaron además que el Sr. L. tenía un riesgo de 80% de
producir espermatozoides con desbalances de los cromosomas involucrados en la
translocación y de otros por efecto intercromosómico, por presentar cariotipo
masculino 46 xy con translocación Robertsoniana entre cromosomas 6-15, razón
por la cual es preciso el DGP para seleccionar embriones sin cromosomopatías y
por ende viables para lograr un embarazo exitoso.
La
demandada en un principio se negó a cubrir las prestaciones solicitadas por
cuanto no existía obligación legal alguna que la constriñese a ello. En aquel
momento no regía la Ley 26.862.
Los
accionantes, por su parte, sostuvieron la procedencia del reclamo entre otros
fundamentos, en la jurisprudencia provincial y nacional que sostiene que la
interpretación del programa médico obligatorio (PMO) debe hacerse con
flexibilidad.
Conforme
la jurisprudencia de la CSJN el PMO no debe considerarse como un techo sino
como un piso que contiene una enumeración no taxativa de prestaciones mínimas
que resulta indispensable cubrir, ya que “la protección del derecho a la salud,
según esta Corte, es una obligación impostergable del Estado Nacional de
inversión prioritaria” (Asociación
Benghalensis y otras c/ Estado
Nacional, CSJN, Fallos 323:1339). Así
lo ha resuelto también esta Corte (LS
235-113, 380-197, 356-154, 374-051).
En
materia de fertilización asistida, aún cuando se trata de casos en que no está
en juego la vida del reclamante, se ha seguido el mismo criterio,
principalmente respecto de la técnica de alta complejidad ICSI.( para ello ver
la reseña efectuada por Herrera, Marisa; De La Torre, Natalia; Bladilo,
Agustina; “Cubrir y descubrir la lógica de la doctrina jurisprudencial en
materia de técnicas de reproducción asistida”; Publicado: SJA 2013/05/01-13 ;
JA 2013-II).
Ello
sin duda obedece a la expansión de los llamados derechos de tercera
gene-ración, entre los que se encuentra el derecho a la salud reproductiva.
La
salud reproductiva es un estado general de bienestar físico, mental y social, y
no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos
relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En
consecuencia, la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una
vida sexual satisfactoria, sin riesgos y de procrear, con la libertad para
decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia. Esta última
condición lleva implícito el derecho del hombre y la mujer a obtener
información de planificación de la familia de su elección, así como a otros
métodos para la regulación de la fecundidad que no estén legalmente prohibidos,
y acceso a métodos seguros, eficaces, asequibles y aceptables, el derecho a
recibir servicios adecuados de atención de la salud que permitan los embarazos
y los partos sin riesgos y den a las parejas las máximas posibilidades de tener
hijos sanos.
Pese
a que la referida jurisprudencia no ha sido uniforme en cuanto a la
proce-dencia de estos reclamos, la situación quedó definitivamente zanjada con
el dictado de la Ley 26.862 y su reglamentación.
Sin
embargo en el ocurrente no es la técnica ICSI la única solicitada, sino que
además se reclama la cobertura del llamado DGP.
Al respecto dice el Decreto reglamentario
956/13:
“ARTICULO
2°.- Definiciones. Se entiende por técnicas de reproducción médicamente
asistida a todos los tratamientos o procedimientos para la consecución de un
embarazo. Se consideran técnicas de baja complejidad a aquellas que tienen por
objeto la unión entre óvulo y espermatozoide en el interior del sistema
reproductor femenino, lograda a través de la inducción de ovulación,
estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de la ovulación e
inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen de la pareja
o donante.
Se
entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo
y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino,
incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de
espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de
ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos.
La
Autoridad de Aplicación resolverá la inclusión de nuevos procedimientos y
técnicas en la cobertura que explicita la Ley Nº 26.862, siempre que tales
procedimien-tos y técnicas hayan demostrado eficacia y seguridad con nivel de
evidencia A, es decir, a través de ensayos clínicos aleatorizados y
controlados, y luego de la evaluación técnica realizada por la Dirección
Nacional de Regulación Sanitaria y Calidad de los Servicios de Salud, conforme
las previsiones del Programa Nacional de Garantía de Calidad de la Atención
Médica. Los mismos serán incorporados por normas complementarias dictadas por
el Ministerio de Salud.
ARTICULO
3°.- Autoridad de Aplicación. La Autoridad de Aplicación de la Ley Nº 26.862 y
de la presente Reglamentación es el Ministerio de Salud y la Superin-tendencia
de Servicios de Salud, en lo que resulte materia de su competencia.
La
Autoridad de Aplicación podrá coordinar con las autoridades sanitarias provinciales
y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el desarrollo y aprobación de las
normas de habilitación categorizante de los servicios de reproducción humana
asistida.
Se
advierte del articulado de la Ley 26.862
y de su decreto reglamentario que no está incluido el diagnóstico genético
preimplantacional como prestación integrante del PMO y que deba ser cubierto en
consecuencia por los efectores del sistema de salud. A la fecha la Autoridad de Aplicación tampoco
ha resuelto su inclusión. La misma lectura hace hasta la doctrina más favorable
y aperturista a la recepción legal de este tipo de técnicas (Herrera, Marisa,
Lamm, Eleonora; “Cobertura médica de las técnicas de reproducción asistida.
Reglamentación que amplía el derecho humano a formar una familia”, Publicado en
LA LEY 31/07/2013 – LA LEY 2013-D-1037; Cita Online: AR/DOC/2899/2013)
A
esto debe agregarse que la Resolución interna de OSEP vigente desde mayo del
año pasado N°157/13 expresamente excluye de las prestaciones relativas a la
fecundación asistida al DGP en su Anexo I-F).
Además,
la interpretación del PMO en cuanto a que no debe entenderse como un conjunto
rígido y taxativo de prestaciones que no puede ser ampliado o extendido a supuestos no contemplados en él,
tampoco puede llevarse al extremo de considerar que por la flexibilidad de su
interpretación deban satisfacerse todas y cada una de las presta-ciones que
solicitaran los beneficiarios del sistema de salud, sin limitación alguna.
Considerar
que no es manifiestamente arbitraria ni ilegítima en los términos de nuestra la ley de amparo la negativa de Osep a
otorgar la cobertura de este procedimiento por
ausencia de legislación que contemple expresamente esta práctica como de
cobertura obligatoria, tal como lo hizo la Cámara, no aparece como irrazonable
o absurdo, máxime cuando para decidir así se fundó en la reciente ley que
tampoco la prevé; y resulta de las pruebas rendidas que no peligra la vida o la
integridad física de los Sres. L. o V.
Aún
en ese supuesto, la CSJN ha denegado en casos en que la prestación solici-tada
era de carácter experimental. “Corresponde desestimar la queja intentada contra
la denegación del recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia que
rechazó el reclamo de la cobertura del tratamiento con vacuna T linfocitaria
por parte de la obra social si dicho tratamiento se encuentra, en la actualidad
y respecto de la enfermedad de la recurrente, en etapa de experimentación, por
lo que no se advierte la presencia de norma alguna de jerarquía constitucional
o infraconstitucional que, sea en su letra o en su espíritu, imponga a una obra
social o al Estado la provisión o la cobertura de tratamientos del carácter
indicado”. (- La Dra. Argibay consideró inadmisible el recurso extraordinario
(art. 280 CPCCN) cuya denegación originó la queja-. Mayoría: Lorenzetti,
Highton de Nolasco, Petracchi, Maqueda. Voto: Argibay. Disidencia: Abstención:
Fayt, Zaffaroni. B. 537. XLIV; REX)
Más
allá de que el DGP pueda o no ser considerado todavía un método experi-mental,
lo cierto es que afecta tantos aspectos
éticos, biológicos, morales y sociales, que su legislación impone la necesidad
de un previo debate social y parlamentario. Al respecto las Dras. Herrera y Lam
(op. Cit.), sostienen que aún en caso de admitirse el DGP, restaría
resolver una serie de cuestionamientos,
tales como ¿para qué casos; ante qué tipo de enfermedades? ¿Sólo para evitar la
transmisión de enfermedades o también para procurar el nacimiento de un hermano
compatible con el hermano enfermo? ¿Importa esta técnica una “cosificación” de la
persona que nacerá para “salvar” a su hermano? ¿Qué hacer con los embriones
desechados?
La
discusión interdisciplinaria que requiere su recepción normativa, muestra en
este estado de evolución social, normativa y jurisprudencial nacional razonable
la deci-sión del tribunal de alzada.
Los
recurrentes aducen la arbitrariedad del pronunciamiento ya que el mismo
tribunal reconoce fallar en contrario a otros precedentes propios similares al
presente, más el vicio no se advierte, ya que la Cámara aclara que dadas las
particularidades de las prestaciones reclamadas, donde una de las prácticas
importa la manipulación embrionaria, es en pos de la protección del derecho a
la vida de los embriones, por lo que confirma la decisión de la juez de primera
instancia. No hay contradicción en la fundamentación del fallo.
Del
mismo modo se pronunció hace menos de un año la CNCiv. y Com. Fed. Sala I en un
caso similar al presente, pero en el que se solicitaba el llamado DGP
“ex-tensivo”. (Expte: 12/07/2013 - M. M.
O. y otro c/ Obra Social OSPIMOL y otros s/ amparo, 06-12-2013). La Cámara confirmó la sentencia de primera instancia
que negaba la solicitud de cobertura del DGP solicitada por una pareja para intentar vencer las consecuencias graves
y mortales de la patología que aqueja a su descendencia, ya que su primera hija
había fallecido a los ocho años como consecuencia de la fibrosis quística de
páncreas que padecía, fundándose en sus precedentes. En su decisorio destaca la
valoración que debe hacerse de la falta de previsión legal, y la
trascendencia de las cuestiones bioéticas, relacionadas con las implicancias de
la selección de embriones, concluyendo que ... En tales condiciones, hasta
tanto dicha materia sea objeto de la correspondiente regulación normativa, se
debe mantener el criterio adverso que venía sosteniendo el Tribunal en relación
a pretensiones como las de autos y, por ende, corresponde confirmar la
resolución apelada.-
Por
otra parte, la sentencia de la CIDH en el caso “Artavia Murillo c. Costa Rica” condena por responsabilidad internacional al
Estado de Costa Rica por haber dictado un decreto que prohibía la práctica de
la FIV en el país, porque ello implicaba una vulneración del derecho a la vida
privada y familiar, el derecho a la integridad personal en relación con la
autonomía personal, el derecho a la salud, en especial a la salud sexual y
reproductiva, el derecho de hacerse de los avances científicos y el principio
de no discriminación. Como consecuencia de lo resuelto, dispuso que el Estado
de Costa Rica deberá incluir la disponibilidad de la FIV dentro de sus
programas y tratamientos de infertilidad en su atención de salud, de
conformidad con el deber de garantía respecto al principio de no discriminación
e informar cada seis meses sobre las medidas adoptadas para poner gradualmente
estos servicios a disposición de quienes lo requieran y de los planes diseñados
para este efecto.
En
cambio en este caso, la cuestión a
resolver es si corresponde a la obra social demandada brindar cobertura
integral de la prestación consistente en diagnóstico genético preimplantatorio
que se solicita como complementaria de la inyección intracitoplasmática de
espermatozoides.
En
nuestro país la previsión legal que se le reprocha al Estado de Costa Rica sí
existe. La Ley 26.862 garantiza el acceso a la FIV entre las técnicas de
reproducción médicamente asistida con los alcances y en las condiciones que la
normativa establece y, como ya expuse, dentro de sus parámetros el GPD no está
contemplado.
Más
allá de que su inclusión puede
producirse pronto, pues el proyecto de unificación de código civil y comercial
tiene media sanción, y se considera comprendido en el art. 57 (art: 57:
Prácticas prohibidas: Están prohibidas las prácticas destinadas a alterar la
constitución genética de la descendencia, excepto las que tiendan a prevenir enfermedades
genéticas o la predisposición a ellas), -normativa inserta dentro de un
articulado que contempla ampliamente la incidencia que en distintos ámbitos del
derecho tiene la aplicación de las técnicas de fecundación asistida-, lo cierto
es que al momento de decidir en estos autos, tales disposiciones no son ley
vigente y no puede fundarme en ellas.
Por
todo lo expuesto, y si mi voto es
compartido por mis colegas de sala, considero, que la sentencia recurrida no
adolece ni de arbitrariedad ni ilegalidad manifiestas de igual manera que el
Sr. Procurador. Consecuentemente, corresponde el rechazo del recurso en trato,
como ya se hizo en el precedente “Rodríguez” a
cuyos fundamentos también cabe remitirse.
Así
voto.
SOBRE LA MISMA CUESTIÓN, EN VOTO
AMPLIATORIO, EL DR. ALE-JANDRO PÉREZ HUALDE DIJO:
Adhiero
al voto de mi colega preopinante por el que propone el rechazo del recurso
intentado, pero creo necesario que, atento a la responsabilidad que le cabe a
este Tribunal, no es conveniente dejar sin respuesta adecuada a los puntos de
mayor gravitación que se han planteado en estos actuados. Es mi opinión que
esta Suprema Corte debe exponer su posición acerca de los graves puntos
discutidos, que comprenden aspectos que se relacionan con el comienzo de la
vida humana y de su dignidad, por ello entiendo que deben agregarse las
siguientes consideraciones.
1.
El punto de apoyo de las decisiones de Primera y Segunda Instancias.
Los
amparistas aducen la arbitrariedad del pronunciamiento porque sostienen que las
técnicas ICSI y DGP no revisten diferencias en cuanto a la manipulación
em-brionaria que justifiquen la negativa de la obra social ni el rechazo de la
pretensión por el juzgador, en contradicción con la resolución favorable que el
propio tribunal de alzada reconoce haber hecho con relación a otros reclamos de
cobertura sólo de la técnica ICSI, y a lo resuelto por las otras cámaras
provinciales.
En
la relación de la causa del voto preopinante se ha detallado en qué consiste
cada una de estos procedimientos médicos, los que -por otra parte- han sido
suficiente-mente precisados por las pericias y testimonios y analizados en el
fallo de primera instancia.
Conforme
su conceptualización, y de acuerdo a las declaraciones de la testigo Dra.
Pinto, quien es Coordinadora del Programa de Fertilización Asistida de OSEP
y diagnosticó a los amparistas, el
estudio preimplantatorio de embriones requiere de al menos quince embriones
para su estudio y selección. Sin embargo la testigo no fue interrogada en
cuanto a si la aludida manipulación embrionaria se daría o no en el método
ICSI. Éste, en principio no requiere de la preparación de más ovocitos que los
que se desea implantar por lo que no implica necesariamente la realización de
experimento alguno ni el descarte de embriones vivos. El método ICSI puede
llegar a ser llevado a cabo sin diferencias con el DGP pero ello no es obligada
y necesariamente así.
Por
el contrario, la pretendida técnica del
DGP importa indefectiblemente asumir
la realización de biopsias sobre los embriones, su selección y el
descarte de más de doce o trece embriones, al menos, porque son sobrantes, y no
establece el destino final con precisión y seguridad científica respecto de
ninguno de ellos, sea que resultaren aptos o no.
Aun
cuando la Dra. Pinto manifestó que el destino de los embriones no utiliza-dos
es su crioconservación; cuando los amparistas nada habían dicho al respecto, ni
al momento de entablar la demanda ni en la apelación, en esta instancia sí
aclararon que los no aptos dejarían espontáneamente de duplicarse en
laboratorio precisamente porque son inviables, mientras que los aptos –sólo
ellos- serían crioconservados para una posible –no segura- ulterior utilización
por ellos mismos con fines reproductivos; no determina cuántos de ellos.
Entiendo
que la introducción de la cuestión por la Juez de Primera Instancia respecto de
la protección preventiva de los embriones, hace necesario un análisis
específico de la cuestión introducida y que no fue planteada ni en la acción ni
en su contestación.
El
estado embrionario es uno de aquellos por los que atravesamos todos los seres
humanos desde el mismo momento en que, como consecuencia de la concepción
–dentro o fuera del seno materno-, ya hemos adquirido una identidad única,
intransferible e irrepetible, comprobable mediante la prueba del ADN, sin la
necesidad de otro aditamento que no sea el de los cuidados adecuados y
necesarios según su estado.
No
son pocos los momentos en que esa vida humana necesitará de cuidados adecuados
que serán una condición ineludible para su supervivencia. Baste considerar la
fragilidad de un recién nacido cuya supervivencia es inconcebible sin la
asistencia externa; o de otros momentos de enfermedades graves de las que sólo
podría subsistir con la asistencia necesaria de otros seres humanos; o en el
momento en que se acerca el final de su vida. La protección de la vida humana y
de su dignidad corresponde desde el momento de su concepción y hasta su
finalización según nuestro ordenamiento jurídico expreso.
Y
esta determinación nos obliga a definir desde cuándo esa protección recae sobre
una persona, a todos los efectos jurídicos, o no; puesto que la precisión desde
cuándo se lo considera persona y sujeto de derecho, es algo que está en manos
del legislador tanto que según los distintos sistemas jurídicos podemos
comprobar cómo en algunos esto ocurre recién cuando el niño está físicamente
separado de su madre después de nacer o, como en el nuestro, desde su
“concepción en el seno materno”. La protección de la vida y de su dignidad se
impone según nuestro ordenamiento constitucional desde el comienzo de su
existencia, más allá de cuándo se la considere sujeto de derechos y con
posibilidad de defenderlos en juicio por sí o a través de terceros.
Esta
distinción clara de situaciones está contemplada en el Anteproyecto de Código
Civil cuya aprobación está en trámite en su art. 19 donde establece que la existencia
de la persona humana comienza “con la concepción en el seno materno” –tal como
es en el texto vigente- y aclara que “En el caso de técnicas de reproducción
humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin
perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no
implantado”. Es decir, que el embrión, en tanto y en cuanto vida humana, es
sujeto de protección.
En
otras palabras, no hace falta reconocer la personalidad a los efectos jurídicos
para establecer la protección de la vida humana y su dignidad. En el primer
caso se haría necesaria la designación de protección legal, de abogado que
defienda sus derechos, en el segundo no lo es.
2.
Posición de nuestro país en el ámbito de la Convención sobre los Dere-chos del
Niño.
Los
fallos de Primera y Segunda Instancias son –como veremos- coherentes con la
posición jurídica de nuestro país puesto que considera presente al niño y a sus
derechos desde su concepción, cuando aprobó la “Convención sobre los Derechos
del Niño”, por Ley 23849 (Sanción:
27/09/1990; Promulgación: 16/10/1990; Publicación B.O.: 22/10/1990), en su art.
2 estableció algunas reservas expresas.
Coinciden
también con la posición asumida por el “Despacho de mayoría” en las XXIV
Jornadas Nacionales de Derecho Civil (realizadas en la Universidad de Buenos
Aires, en los días 26, 27 y 28 de
septiembre de 2013) que sostuvo que “comienza la existencia de la persona
humana desde la concepción, entendida como fecundación sea dentro o fuera del
seno materno”… y que por ello “en el marco del derecho vigente en nuestro país,
debe considerarse excluida la posibilidad de eliminar embriones humanos, o su
utilización con fines comerciales, industriales o de experimentación” (Comisión
1, Parte General, tema: “Persona humana. Comienzo de la existencia. Estatuto”).
Esas
reservas son de profundo criterio humanitario, pues no sólo “declara que es su
deseo que la Convención hubiese prohibido terminantemente la utilización de
niños en los conflictos armados, tal como lo estipula su derecho interno el
cual, en virtud del artículo 41, continuará aplicando en la materia”; sino que
también, en referencia al concepto de niño al que se alude en el art. 1° de la
Convención, expresó con claridad que la República Argentina entiende que “Con
relación al artículo 1º ... declara que el mismo debe interpretarse en el
sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su
concepción y hasta los 18 años de edad”.
Dos
aspectos deben ser tenidos en cuenta en este compromiso internacional: a) la
reserva expresada no distingue si esa concepción se produce antes o después de
su implantación en el seno materno; b) en octubre de 1990, fecha de su
promulgación, ya existían técnicas de fecundación in vitro desde la primera
producida en Inglaterra en 1978.
La
Convención sobre los Derechos del Niño tiene rango constitucional de acuerdo al
texto muy claro y preciso del art. 75 inc 22 CN; y lo tiene –de acuerdo al
mismo artículo- “en las condiciones de su vigencia”.
Pues,
entonces, son ésas las condiciones de su vigencia, las que surgen de su
aprobación con las reservas, que tienen, en este caso, carácter aclaratorio
–pues no modifica el artículo propio de la Convención-, y es coherente con la
otra afirmación esencial del mismo inciso 22 del art. 75 CN en cuanto a que
esos tratados incorporados en su mismo rango, “no derogan artículo alguno de la
primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías por ella reconocidos”.
Lo
que está fuera de toda duda, es que en presencia de esta norma, más allá de las
precisiones jurídicas, la dignidad de trato que impone toda vida humana ha
comen-zado desde su concepción y es, por ello, incompatible con, y –por lo
tanto- impide, su sujeción y sometimiento a experimentos; con mucha mayor razón
si entre los tratamientos que esa experiencia implica se incluye la posibilidad
cierta e indefectible de su eliminación conforme a criterios científicos hoy
provisorios y en constante evolución.
Conforme
a ello no existe avance científico ni derecho humano, por muy legíti-mo que
fuera, que para su realización implique necesariamente la experimentación sobre
seres humanos mediante procedimientos que se hagan cargo de la posibilidad
cierta e inevitable de ese uso instrumental y, eventualmente, de su eliminación
por descarte voluntario del investigador. Especial reparo encuentro en su
sometimiento a prácticas que impliquen sujetar su existencia a la viabilidad de
éxito de otros embriones respecto de los cuáles se subsume, condiciona y somete
su posible existencia como persona individual y digna.
Por
aplicación del mismo criterio, tampoco existe la posibilidad de consenti-miento
alguno que la haga viable; de hecho, en la experimentación de remedios en estudio
en la investigación farmacéutica, existen etapas en las que no es posible la
experimentación sobre humanos ni siquiera con su propio consentimiento
informado.
Coincide
con esta afirmación el “Despacho por unanimidad” de la Comisión 11 de las
mencionadas XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (UBA 2013) donde se
precisa que “En consonancia con las normas y doctrina nacional e internacional,
en materia de investigaciones biotecnológicas, el derecho privado argentino
debe continuar asumiendo como criterio rector, la protección de la dignidad del
ser humano, en su aspecto ontológico. La salud es un derecho humano
fundamental, que debe tener especialmente en cuenta la dignidad de la persona
humana, en todas las etapas de su vida. 2. Debe considerarse la sanción de una
norma a nivel nacional, que contemple los presupuestos y principios mínimos
exigibles para la realización de experimentación con seres humanos, en todas
sus etapas, incluso después de finalizada la misma, asegurando el respeto de
los principios bioéticos y garantizándose el acceso a los tratamientos que resultaron
beneficiosos a ese sujeto de investigación o la comunidad en su caso, con la
cobertura del subsistemas de salud que corresponda para cada supuesto.3.
Promover la sanción de normas a nivel provincial y jurisdiccional, que regulen
la investigación en seres humanos en forma integral, armonizándola con el resto
del sistema. 4. Teniendo en cuenta que algunos países de la comunidad
internacional autorizan el diagnóstico plenimplantatorio y otros lo prohíben,
se sugiere el estudio del tema, a fin de respetar la dignidad humana”.
Esa
legislación mencionada en el punto 4 del Despacho Unánime no se ha dictado; por
lo cual corresponde a estos tribunales, asegurar la efectiva realización del
valor allí reconocido en forma expresa y que tiene raíz constitucional (art. 75
inc. 23 CN) y legal en nuestro ordenamiento.
3.
El derecho de los amparistas.
No
tengo duda alguna de la legitimidad del derecho, digno de protección, de los
amparistas a lo que la legislación ha denominado “salud reproductiva” y de que
éste se encuentra protegido por nuestro sistema constitucional, desde antes de
su reforma en 1994 –pues no cabría colocarlos fuera de los “principios”
mencionados en el art. 28 CN- y con mayor razón después con la adopción de los
tratados, convenciones y declaraciones expresamente enumerados en el art. 75
inc. 22 CN y los que hayan seguido luego el preciso procedimiento allí
previsto.
Pero
este legítimo derecho no es absoluto, como no lo es ninguno de los reconocidos
por la Constitución Nacional, y encuentra su límite en la necesaria protección
de la vida humana y del impedimento coherente de que ella sea sometida a
experimentaciones y manipulaciones que se hagan cargo de la necesaria supresión
de otras vidas humanas no menos dignas de protección y –en cualquier caso- de
sacrificio e instrumentación útil en aras de otras vidas o del ejercicio de
otros derechos aun cuando éstos fueran los de sus progenitores.
Es
en consideración a ese derecho que esta Suprema Corte ha avalado los reclamos
contra obras sociales que perseguían el tratamiento denominado ICSI y que se encuentra
incluido en nuestro ordenamiento jurídico, como se ha reseñado en el voto preopinante.
4.
El debate jurídico y el fallo del Tribunal Internacional de Derecho Humanos.
No
ignoro, sino que no comparto, la aplicación que se pretende a este caso de la
jurisprudencia emanada del reciente fallo de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH) “Artavia Murillo vs. Costa Rica”, invocado por los
recurrentes. Pues en la misma, esa Corte expresa su postura frente al embrión
no implantado.
La
CIDH refresca en su fallo su propia doctrina sobre el derecho a la vida; lo
hace con precisión: “Hasta el momento la jurisprudencia de la Corte no se ha
pronun-ciado sobre las controversias que suscita el presente caso en lo que
respecta al derecho a la vida. En casos de ejecuciones extrajudiciales,
desapariciones forzadas y muertes imputables a la falta de adopción de medidas
por parte de los Estados, la Corte ha señalado que el derecho a la vida es un
derecho humano fundamental, cuyo goce pleno es un prerrequisito para el
disfrute de todos los demás derechos humanos (Cfr. Caso de los “Niños de la
Calle” Villagrán Morales y otros. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C
No. 63, párr. 144, y Caso Comunidad indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Serie C No. 214,
párr. 186). En virtud de este papel fundamental que se le asigna en la Convención,
los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones
que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho. Asimismo,
la Corte ha señalado que el derecho a la vida presupone que ninguna persona sea
privada de su vida arbitrariamente (obligación negativa) y que los Estados adopten
todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida
(obligación positiva) de todos quienes se encuentren bajo su jurisdicción (Cfr.
Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140, párr. 120, y Caso Masacres
de El Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 25 de octubre de 2012. Serie C. No. 252, párr. 145). Ello incluye
adoptar las medidas necesarias para crear un marco normativo adecuado que
disuada cualquier amenaza al derecho a la vida y salvaguardar el derecho a que
no se impida el acceso a las condiciones que garanticen una vida digna”
(párrafo 172).
Efectúa
luego un prolijo análisis de las distintas posiciones doctrinarias y científicas
acerca del tema; expone los distintos criterios y tiene especialmente en
cuenta, a los efectos de fijar su posición, el hecho de que en el año 1948, cuando
se precisaron los alcances de los derechos humanos de esta naturaleza, no
existía posibilidad de otra concepción que aquella dentro del seno materno; por
lo cual no era posible tomar posición acerca de cuándo se estima el comienzo de
la persona que es la protegida por el art. 4 de la Convención en que tiene
sustento su jurisdicción. Reconoce la CIDH “que se trata de una cuestión
valorada de diversas formas desde una perspectiva biológica, médica, ética,
moral, filosófica y religiosa, y coincide con tribunales internacionales y
nacionales, en el sentido que no existe una definición consensuada sobre el
inicio de la vida” (párrafo 185).
Para
tomar su decisión acerca del comienzo de la vida humana, el Tribunal distingue,
entonces, dos momentos, el de “fecundación” y el de “implantación” (párrafo
186); recuerda que “el objeto y fin del artículo 4.1 de la Convención (de
protección de toda persona) es que no se entienda el derecho a la vida como un
derecho absoluto, cuya alegada protección pueda justificar la negación total de
otros derechos” (párrafo 258) y por lo tanto concluye en que “el objeto y fin
de la cláusula ‘en general’ del artículo 4.1 de la Convención es la de
permitir, según corresponda, un adecuado balance entre derechos e intereses en
conflicto. En el caso que ocupa la atención de la Corte, basta señalar que
dicho objeto y fin implica que no pueda alegarse la protección absoluta del
embrión anulando otros derechos” (párrafo 263).
Por
ello, arriba a la conclusión de que hay “concepción” recién desde el momento en
que ocurre la implantación del embrión en el seno materno y que antes de este
momento no es persona y –por lo tanto- no procede aplicar la protección a la
vida contemplada en la Convención Americana de Derechos Humanos;
consecuentemente, los embriones descartados, no seleccionados, no merecen la
tutela jurídica que los jueces de Costa Rica han realizado. Esta definición es
compartida por cinco de los seis integrantes del Tribunal (una disidencia) pero
dos de los votos aclaran que sólo alcanzan a este caso en concreto; por lo que
sólo la mitad –no la mayoría- proyecta una decisión con alcances mayores.
El
fallo contradice precisamente la mencionada reserva aclaratoria efectuada por
nuestro país a la Convención del Niño.
La
sentencia ha sido severamente
cuestionada por alguna doctrina de la propia Costa Rica (ver al respecto por
ejemplo: Wendy Blanco Donaire, ¿Aprueba la fecundación in vitro el test de
razonabilidad jurídica?, en Revista de Ciencias Jurídicas nº 133, enero-abril
2014, Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, San José de Costa Rica,
2014, p. 31 y sgs.); y también entre nosotros por Eugenio Palazzo quien, por su
parte, además de su profunda crítica a la solución alcanzada, señala que “la
inexistencia de mayoría en muchas de las afirmaciones del primer voto, que no
fueron acompañadas en este voto concurrente, lleva a que no se pueda considerar
que existe un pronunciamiento de la Corte sobre aquellos aspectos que no
tuvieron cuatro pareceres contestes” (el Tribunal fue integrado por seis),
aunque no duda del resolutivo concluye en que la fuerza de convicción es menor
y en que “la negación de vida en el embrión sostenida en cinco votos en el caso
Artavia Murillo, no configura un criterio a seguir en otros casos, pues dos de
esos votos restringen lo afirmado solo para el caso concreto” (Eugenio Palazzo,
La jurisprudencia internacional como fuente del derecho. Reflexiones a partir
del caso Artavia Murillo (fecundación in vitro), en UCU, Universidad de
Concepción del Uruguay, Biblioteca Central “María Rosa Gonella”, Facultad de
Ciencias Jurídicas, año 7, nº 1574, 7 de agosto de 2013, en www.ucu.edu.ar).
5.
El alcance del fallo de la CIDH.
Es
importante señalar el preciso alcance que puede tener el contenido del fallo
respecto de su aplicación en nuestra jurisprudencia; puesto que en numerosas
ocasiones hemos invocado en apoyo de nuestras decisiones las orientaciones y
las respuestas que ese prestigioso Alto Tribunal interamericano ha dado a temas
controvertidos y que hemos compartido. Tal el caso de la sentencia en el caso
“Ximenes Lopes v. Brazil” en materia de responsabilidad por servicios de la
salud pública.
Coincido
con nuestra Corte Suprema en el sentido de que la doctrina de la CIDH es
orientadora necesaria en materia específica de los derechos humanos en general
y en especial de los contenidos de la Convención (casos “Massa” y “Halabi”); y
que sólo cabe apartarse en circunstancias extremas. Pero entiendo que la
jurisprudencia del Tribunal Internacional no puede ir más allá que la
Convención misma, que es su base de sustentación, ni de su soporte
constitucional que le sirvió de cauce de introducción en nuestro ordenamiento
jurídico.
La
plena validez y aplicación de las reservas formuladas por la República Argentina
al momento de la aprobación de la Convención que se incorpora a nuestro
derecho, fue tenida expresamente en vista por los constituyentes que
escribieron la frase que reza: “en las condiciones de su vigencia” en el art.
75 inc. 22 CN. Así lo reconoce uno de los integrantes de la Comisión de
Redacción de la Constitución de 1994, el constitucionalista, hoy Presidente de
la Asociación Argentina de derecho Constitucional, Horacio Rosatti.
El
testimonio del convencional constituyente es una de las posibles fuentes de
interpretación, no la única, pero cabe considerar que la misma Corte Suprema de
la Nación la ha tenido especialmente en cuenta, tal como se observa en el
reciente caso “Rizzo”, sobre independencia del Poder Judicial, donde se
detallan y trascriben extensamente las afirmaciones del convencional, hoy juez
integrante de ese máximo Tribunal, el Dr. Eugenio Zaffaroni.
Horacio
Rosatti (El llamado control de ‘convencionalidad’ y el ‘control de constitucionalidad’
en la Argentina, publicado en Suplemento
de Derecho Constitucional, febrero 2012, en LA LEY, t. 2012-D, p. 911), ha
señalado el alcance de la obligatoriedad que objetivamente poseen los tratados
y convenciones incorporados en nuestra Constitución. Su posicionamiento es más
preciso y estricto que otras diversas también favorables al control de convencionalidad,
sobre todo, en casos como éste en que el mensaje que surge del fallo mencionado
podría ser contradictorio con la Constitución Nacional y con el texto expreso
de la ley argentina que ha precisado cuáles son las condiciones de vigencia de
las convenciones que se invocan.
Por
ello coincido con el constitucionalista en que “así como no desliga a los tratados
(a probados y ratificados por nuestro
país) de la Constitución, la introducción del art. 75 inc. 22) tampoco autoriza
a desligar la interpretación judicial de
los tratados realizada por un tribunal nacional en el marco de un caso concreto
(el llamado control de convencionalidad) del control general de constitucionalidad. Dicho de otro modo: la reforma constitucional
de 1994 no autoriza a hablar de un
control de convencionalidad ‘por fuera’ del control de
constitucionalidad”.
No
existe argumento jurídico que permita sostener que la incorporación de los
tratados y convenciones, que celebramos, deba ser considerada como una prórroga
implícita de poder constituyente en favor la Corte Internacional de Justicia de
San José.
Sí,
estoy seguro de que la incorporación de los tratados y convenciones se traduce
“en una serie de limitaciones a la soberanía” como muy bien lo ha aceptado la
Corte Suprema; y también, estoy igualmente seguro, de que sus fallos deben ser
especialmente considerados y seguidos en la mayor medida posible como lo ha
recomendado expresamente, pero este acatamiento tiene un límite preciso que se
da cuando su resultado contradice los principios reconocidos por el art. 28 CN,
que no podía ser alterado conforme al texto expreso de la norma de
incorporación de esos tratados en nuestra Constitución (art. 75 inc. 22 CN).
El
mencionado fallo “Artavia Murillo vs. Costa Rica”, como bien lo pone de
manifiesto el voto del Dr. Nanclares, trata sobre otra situación jurídica que
nada tiene que ver con la ventilada en autos, pues el tema a decidir en aquél
era sobre la prohibi-ción absoluta del método ICSI. No tenía por objeto el tema
que, “obiter dictum”, introduce el Tribunal Internacional acerca de cuándo
comienza la existencia de la “persona”. No considero que este sea el punto a
decidir, pues son muchas las soluciones jurídicas acerca de esa determinación y
no parece decisiva para precisar desde cuándo se debe proteger la vida humana y
su dignidad.
En
otras palabras, una interpretación favorable a que este Tribunal posibilite la
financiación por la obra social oficial de nuestra provincia de la experimentación
y seguro descarte de embriones, que desconoce
la obligación que nos compromete a su preventiva protección como vida
humana, no condice y es contrario al texto y a los principios de la
Constitución Nacional y violentan el propio art. 75 inc. 22 CN que fue su
vehículo formal de introducción en nuestro sistema jurídico.
Incorporar
la doctrina del fallo “Artavía Murillo”, producido en un proceso del que
nuestro país es totalmente ajeno y que por ello no lo obliga, implicaría
aceptar más que ello; provocaría cambios en la Constitución Nacional con base
en opiniones de un Tribunal internacional que se desempeña en el marco de una
Convención cuya finalidad es complementar sin modificar nuestro plexo de
valores constitucionales.
Es
más, implicaría también atribuir al fallo más alcance que la que han previsto
los propios integrantes de la CIDH en el caso, pues sólo la mitad de sus
integrantes votan sin la aclaración de que su alcance se limita exclusivamente
ese caso concreto, como bien lo ha observado Palazzo.
Antes
de la reforma constitucional ya nuestra jurisprudencia había abierto sus
puertas a la Convención Americana en el recordado caso “Ekmekdjián v.
Sofovich”, pero lo hizo en forma ampliatoria de los derechos contenidos en la
Carta Magna y no en contra de sus normas y principios. Aun aceptando el
ajustado voto de la Corte Suprema en “Carranza Latrubesse” (C. 568. XLIV y C.
594. XLIV), allí se destaca cómo “los tratados de derechos humanos, con arreglo
al considerando precedente, constituyen una serie de limitaciones a la
soberanía de los Estados… en el dominio de la protección internacional de los
derechos humanos, no hay limitaciones ‘implícitas’ al ejercicio de los
derechos, al paso que las expresas han de ser ‘restrictivamente
interpretadas’”. La aplicación que se ha hecho siempre lo ha sido ampliando el
espacio de defensa de los derechos y valores involucrados en nuestro
ordenamiento jurídico.
En
esa misma línea, el texto de nuestra adhesión a la Convención de los Dere-chos
del Niño contiene una reserva que es clara y explícita, no caben dudas. Es más,
fue formulada más de cuarenta años después de la Convención Universal de los
Derechos Humanos (1948) por lo que no cabe el argumento de la CIDH en el caso
“Artavia Murillo” en el sentido de que no se conocían los avances científicos
sobre fecundación de la vida humana.
Siguiendo
al dictamen del Procurador General de la Nación en el caso “Acosta”, María
Angélica Gelli recuerda que “en base a lo que dispone de manera explícita el
Art. 68 de la Convención Americana de Derechos Humanos surge del ordenamiento
internacional que: a) los fallos de la Corte Interamericana Derechos Humanos
son obligatorios para el Estado que aceptó la competencia del tribunal
internacional y fue parte en el proceso internacional en el que resultó
condenado; b) las decisiones de la Corte Interamericana no tienen efectos
generales sobre otros casos similares existentes en el mismo u otro Estado; c)
la Convención Americana no establece en ninguna disposición el alcance general
de los fallos de la Corte Interamericana, ni en cuanto al decisorio ni en cuanto
a los fundamentos” (El plazo razonable de la prisión preventiva y el valor de
la jurisprudencia internacional (en el caso “Acosta”), La Ley t. 2012-D). La
autora aclara que la Corte Suprema no respaldó ese razonamiento aunque resolvió
en el sentido por él propuesto; más adelante en “Carranza Latrubesse”, varios
de los votos por la mayoría, y también por la disidencia –sobre todo Argibay-,
dejan claramente expresado que la fuerza vinculante de la jurisprudencia del
Tribunal Internacional sólo se presenta cuando el país es parte en el proceso y
es jurisdiccional.
El
fallo “Artavia Murillo” colisiona contra principios de la propia Convención en
la medida en que, avanzando más allá de las cuestiones planteadas –respecto de
la posibilidad de autorizar el método ICSI- formula principios y opiniones con
pretensio-nes normativas en las que descarta la protección preventiva de vida
humana y de su dignidad en un estado determinado de su evolución natural cuando
su existencia ya ha comenzado indudablemente, con el argumento de su
implantación o no en el útero materno. Implica aceptar que sea cual fuera el
tiempo que la ciencia permita desarrollar y sostener el embrión en su
desarrollo de vida humana –por cierto-, solo podría ser protegido recién al
momento de su implantación –y siempre que ella se produjera- careciendo de
protección frente a cualquier experimentación o ensayo aun incluyendo el riesgo
de su voluntario descarte conforme a criterios ni siquiera necesariamente
científicos; puesto que podrían ser también utilitarios, raciales, de estatura
o de color de cabello.
Lo
dicho no implica desconocer o negar los derechos que asisten a los amparis-tas,
tampoco discriminarlos en su condición de personas en situación de discapacidad
–tanto en los términos de nuestras leyes nacionales como de la misma CIDH-, tan
solo significa efectuar una tarea de ponderación de los derechos en juego, en
la que se hace prevalecer un bien especialmente tutelado por todo el sistema
jurídico: la vida humana y su dignidad, que se constituyen en límite razonable
al derecho de los eventuales progenitores (art. 28 CN).
Esta
apreciación la efectúo además, en el entendimiento de que también hago el
“control de convencionalidad” en tanto y en cuanto adecuado control de
compatibilidad entre el texto de una norma nacional, provincial o local, su
interpretación o un acto u omisión de autoridad pública o de particulares (por
un lado) con relación al texto de un tratado internacional y/o la
interpretación judicial o consultiva de ese texto realizado por una autoridad
internacional competente para hacerlo (por el otro). Lo he efectuado y mi
conclusión no admite la afirmación que, “obiter dictum”, respecto del comienzo
de la vida humana, ha realizado la CIDH, en un fallo donde el tema era la
prohibición de otro procedimiento que no implicaba necesariamente la
experimentación y el descarte de embriones, sin la mayoría necesaria a este
respecto, y que cuenta en nuestro país con legislación específica.
Y
el análisis que he practicado en este voto tiene lugar justamente por el alto
reconocimiento que me merece la CIDH en el campo de los derechos humanos; no podía
tomar un rumbo distinto al de su opinión sin explicar debidamente las razones.
Sobre todo porque más allá de sus conceptos –pretendidamente científicos- sobre
el comienzo de la existencia de la persona y, con ello, el de su protección a
la luz del art. 4 de la Convención, ellos no implican como consecuencia
necesaria la desprotección de esa vida humana y de su dignidad desde el momento
mismo de la concepción dentro o fuera del seno materno.
6.
Principio de precaución.
Estimo
necesario este voto ampliatorio porque también debemos considerar que tanto el
fallo de Primera Instancia como el del tribunal de alzada han razonado con la
cautela que la cuestión requiere en el marco del proceso en que se ventila, y
que considero necesario sostener también haciendo aplicación subsidiaria del
principio precautorio que hemos validado para la protección de otros apreciados
valores, como es el la diversidad biológica, de las aves migratorias, del
ambiente sano, etc., ello por cuanto el
DGP es un procedimiento puesto en práctica en un campo de la ciencia médica que
se encuentra en constante evolución y que con cada nuevo descubrimiento suscita
profundos debates y replanteos.
“El
principio precautorio, es una herramienta de defensa del ambiente y la salud
pública, que amplía enormemente los límites de acción del Derecho de Daños, con
un sentido de prevención y anticipatorio, intenso, enérgico, fuertemente
intervencionista, con la finalidad de impedir la consumación de un daño grave e
irreversible” (Néstor A. Cafferatta,
Naturaleza jurídica del principio precautorio, publicado en revista Responsabilidad
Civil y Seguros, t. 2013-IX , 5). En el caso, la práctica –como ya se ha demostrado-
exige la adopción de procedimientos de experimentación y de –eventual- eliminación
de embriones no aptos; alteración o supresión de vidas humanas que es irreversible.
La
respuesta que propongo no implica una toma de posición contraria al progreso,
sino –en el mejor de los casos-
favorable a la protección de la vida humana en estado embrionario –como
lo haría en cualquier otro estado- ante situaciones novedosas no
suficientemente contempladas por un derecho que nació y creció al influjo de
otra realidad fáctica (Salvador Bergel, Introducción al principio precautorio
en la responsabilidad civil, en “Derecho Privado, libro homenaje al Dr. Alberto
Bueres”, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2001, p.1009/1021).
Propongo
también la aplicación, aunque subsidiaria, de este principio porque se
caracteriza por procurar la adopción de medidas en situaciones de “riesgo
potencial” a diferencia del principio de prevención, que se aplica frente a los
casos de “riesgo efectivo”. En la posición que adoptó el más coherente con mi
razonamiento es el segundo porque el riesgo es actual ya que se asegura la
experimentación y eventual supresión de vidas humanas descartadas por
aplicación de las exigencias científicas de las pruebas a realizar y del
resultado perseguido, pero introduzco el planteo subsidiario consciente de la
existencia de otros puntos de vista, que considero erróneos, pero propios e imprescindibles
en el respeto al pluralismo que corresponde proteger en nuestra sociedad.
Y
también porque es necesario considerar a la luz de otros posicionamientos, que
estamos en presencia de un procedimiento médico que si bien podría considerarse
que no es totalmente experimental, también presenta incertezas sobre las
consecuencias derivadas de su aplicación sobre el embrión implantado, que
recién podrán vislumbrarse a mediano o largo plazo (v.gr. la biopsia de los
embriones podría provocar daños que se adviertan cuando el niño ya haya
nacido), y que tiene bajas probabilidades de éxito (de 20 a 30% conforme
declara la testigo). “Cuando el carácter novedoso de una técnica hace presagiar
un daño de suficiente entidad (tanto en lo cualitativo como en lo cuantitativo)
cabe actuar, aún a falta de evidencia científica sobre la existencia del daño
en sí o sobre la relación de causalidad entre conducta y daño temido”
(Bergel….op. cit., p. 1010).
Cabe
agregar, en esta línea subsidiaria propuesta, que la propia Sociedad Argentina
de Medicina Reproductiva (SAMeR) considera, al actualizar su Código de Ética,
que “la crio preservación de gametos y embriones ha contribuido de manera
significativa a mejorar la eficiencia de los procedimientos de reproducción
asistida y a preservar la fertilidad en pacientes en riesgo de perderla. Sin
embargo, también ha llevado a la acumulación de embriones congelados para
parejas o personas que, por circunstancias diversas (concreción del embarazo,
enfermedades, muerte, divorcio, etc.) no desean un embarazo. Esto plantea
dilemas de orden económico –el costo de la conservación prolongada – y de orden
ético –el destino de los embriones no deseados – aún no resueltos”.
La
cuestión debatida en autos, que como dije, genera profundos debates y disensos
también éticos y morales, pero se mueve en un terreno de imprecisiones que permiten
razonar que es también a la luz de este principio de precaución, que
corresponde confirmar la sentencia motivo del recurso.
7.
Conclusión.
Cabe
recordar que estos razonamientos no fueron planteados por la obra social
demandada sino introducidos por la señora Juez en primera instancia y
cuestionados expresamente por los amparistas al momento de fundar su recurso
extraordinario ante esta sede. En efecto, la negativa de la obra social no se
cimentó en estas disquisiciones, sino en las razones que ya fueron objeto de
análisis en el voto preopinante; sin embargo, la Cámara no se desentendió de
este argumento sino que, advirtiendo que la legislación no contemplaba la
cobertura de la prestación solicitada, y que de hacerse lugar a la pretensión
se pondría en peligro lo que entendió como derecho a la vida de los embriones sobrantes,
optó por la confirmación del fallo.
Aun
así, no se advierte absurdidad en la medida de que con toda razón la Juez de
primera instancia advierte que se encuentra frente a un planteo de orden
público en el que, más allá de las intervenciones o no del Ministerio Público,
está obligada a no dejar de lado bajo la apreciación de que lo único que se
pretende en apariencia sería un reclamo económico a la obra social. Por ello los recurrentes también han tenido
la oportunidad de defender su punto de vista y arriman sus argumentos en el
recurso que tratamos.
En
resumen, no es arbitrario considerar que, de permitirse el avance de la pretensión
perseguida en autos, habrá afectación severa de vida humana digna de su preventiva
protección, sobre todo frente a experimentos y tratamientos que implican su
seguro sometimiento a ensayos experimentales y a su eventual “descarte”. Y
tanto está probado que en el embrión hay vida, que es indudablemente humana,
que posee su propia identidad de ADN, que –precisamente- por causa de esa
individualidad es que se fecundarán no menos de quince óvulos distintos para
obtener otros tantos embriones para detectar cuál ofrece mejores condiciones,
de acuerdo a un criterio médico que es –aun cuando fuera de lo más serio y
estudiado- coyuntural y variable, para proceder a la eliminación de los que
según ese mismo estudio resulten inaptos o sin un destino seguro y preciso para
los aptos cuando fueran más de aquellos que se desea implantar.
Tampoco
hay arbitraria valoración de las pruebas rendidas: la testimonial de la Dra.
Pinto señala claramente que se requiere de al menos 15 embriones para poder proceder
a la práctica, y que sus posibilidades de éxito son de entre el 20 y 30%.
Por
lo expuesto y sumando los fundamentos de mi colega preopinante, comparto su
decisión de confirmar la resolución de cámara rechazando el recurso de
inconstitucionalidad deducido.
Así
voto.
SOBRE LA MISMA CUESTION, EN
DISIDENCIA, EL DR. OMAR PALERMO DIJO:
Por
diversas razones no comparto la solución a la que llegan mis distinguidos
colegas de Sala. En efecto, por las razones que a continuación expondré,
considero que corresponde hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad
formulado y, en consecuencia, se debe revocar la sentencia impugnada dictada
por la Quinta Cámara en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera
Circunscripción Judicial. Paso a explicarlo.
Tal
como ha sido reseñado precedentemente, surge de las constancias de autos que
los amparistas, desde el año 2009 en el
que contrajeron matrimonio, han hecho reiterados e infructuosos intentos
por concebir un hijo. Luego de realizar diversas con-sultas médicas se llegó a
la conclusión de que la causa de la imposibilidad de concebir se encontraba en
una patología de infertilidad primaria en función de un factor masculino
-astenospermia moderada- y un factor cervical test postcoital negativo. En
razón de lo señalado, la pareja comenzó con ciclos de inseminación intrauterina
con tratamientos de baja complejidad. Al culminar el año 2011, los amparistas
ya habían atravesado cuatro intentos infructuosos de los cuáles -el último-
culminó con un aborto bioquímico. Por esta razón, recurrieron a un tratamiento
de alta complejidad, mediante la técnica ICSI, a comienzos de 2012. El
resultado fue un embarazo con niveles de 6,9 Ul/ml, con cariotipo masculino 46
xy con translocación Robertsoniana entre cromosomas 6-15. Frente a ello, la
pareja consultó a un médico genetista que sugirió realizar DGP, en razón de que
el Sr. L. tenía un riesgo de 80% de producir espermatozoides con desbalances de
los cromosomas involucrados en la translocación y de otros por efecto
intercromosómico. Esta patología originaría embriones anormales causantes de
infertilidad y/o nacidos con cromosomopatías. En razón del deterioro progresivo
en su condición de fertilidad, la técnica ICSI con DGP debía realizarse a la
brevedad.
Así,
los ahora amparistas intimaron a la obra social de empleados públicos -OSEP-
para que cubriera los costos que insumía la realización de la práctica pero
ésta no se expidió al respecto sino hasta el momento de contestar la acción de
amparo entablada. En líneas generales OSEP solicitó que se rechazara la acción
de amparo porque: 1) no se configuraban en el caso de autos los requisitos del
amparo -esto es, ilegalidad o arbitrariedad manifiesta-; 2) no surgía el
peligro inminente, en razón de que no habían agotado la vía administrativa pese
a que el tratamiento demandaba tiempos de espera que hubiesen permitido mayor
debate y prueba como la cuestión requería; y, 3) los amparistas no habían
probado la efectiva afectación de los derechos que alegaban vulnerados. La
jueza de primera instancia rechazó la acción de amparo y la cámara de
apelaciones interviniente confirmó la resolución. Contra esta última, formulan
los amparistas recurso de inconstitucionalidad.
Asimismo,
mis colegas de Sala se inclinan por rechazar la procedencia del recurso sobre
la base de dos líneas argumentales. Por un lado, el voto preopinante fundamenta
el rechazo del recurso en que la técnica de fertilización asistida por medio
del método ICSI con DGP no se encuentra incluida en el listado de prestaciones
de la obra social y, en consecuencia, no existe obligación de ésta de
cobertura. Por esta razón, se entiende que la exclusión no aparece como
ilícita, arbitraria o irrazonable. Por otro lado, en el voto que me precede se
agrega que el recurso de inconstitucionalidad debe ser rechazado, además, por
otros motivos. En este sentido, se señala que la práctica de fertilización asistida
mediante el método ICSI con DGP resulta contraria a nuestro ordenamiento
jurídico, pues se vulnera la protección que corresponde asignar a los embriones
no viables que no serían implantados. En definitiva, frente a una posible
colisión de bienes entre el derecho de los amparistas a la salud reproductiva y
la vida del embrión no viable no implantado, mi colega se inclina por
considerar a este último como el interés preponderante.
Pues bien, teniendo en cuenta
esta línea argumental, corresponde establecer, en primer lugar, si el método
DGP tiene un lugar en la práctica conforme nuestro ordena-miento jurídico y, en
segundo lugar, si se concluye que se trata de una práctica legítima, debe
determinarse si corresponde o no que la obra social cubra el coste que acarrea
aquella técnica.
1. El método ICSI y su alcance.
Parece
oportuno establecer como punto de partida aquellos aspectos vinculados al
objeto del proceso que están fuera de toda discusión. Con ello hago referencia
a la posibilidad de llevar adelante la técnica de reproducción humana asistida
denominada ICSI cuya permisión es indiscutida. En este sentido, ninguna de las
resoluciones jurisdiccionales que han recaído en la presente causa han puesto
en tela de juicio su práctica. Tampoco lo hacen mis colegas de Sala. Tan es así
que OSEP, al momento de llevarse a cabo la audiencia conciliatoria dentro del
marco del proceso ofreció cubrir los gastos de la técnica ICSI en la siguiente modalidad:
tres intentos; al 100% en el primero, al 50% en el segundo y al 25% el tercero.
En el mismo sentido, como se señala en el voto que me precede, este Tribunal ha
tenido oportunidad de expedirse sobre la procedencia del método ICSI en
distintas ocasiones. Así, en los autos Nº 111.189 y 111.183. El método ICSI es,
entonces, un método permitido por nuestro ordenamiento jurídico.
Ahora
bien ¿en qué consiste la técnica de reproducción humana asistida ICSI y qué
particularidades presenta? Expresado de manera sintética, el método ICSI
-siglas en inglés de Inyección Intracitoplasmática de Espermatozoides- consiste
en aquella técnica en la que se escoge al mejor espermatozoide y se introduce
en el interior de una aguja de microinyección, posteriormente se sujeta el
ovocito por una parte mientras por el lado opuesto se inyecta la aguja y se
deposita el espermatozoide en el interior del citoplasma del ovocito.
Como
se sabe, el ICSI constituye una técnica de reproducción asistida muy frecuente,
que se utiliza ante los problemas más graves de esterilidad, sobre todo en
casos de infertilidad masculina, ya que con esta técnica no se requiere que
exista movilidad en el espermatozoide. Se trata de una modalidad de
reproducción asistida similar a la fecundación in vitro convencional -FIV-, con
la diferencia de que la inseminación de los óvulos se realiza al introducir un
espermatozoide en el interior del óvulo mediante una microaguja, de manera
directa y por tanto mucho más elaborada que en la FIV. Se utiliza cuando los
espermatozoides tienen dificultades para penetrar en el ovocito por sí solos.
Se trata de una técnica más compleja que la FIV convencional y, por esto, también supone un coste económico
mayor.
La
permisión del ICSI no está limitada únicamente a la creación de los embrio-nes
que posteriormente van a ser implantados, sino que la misma alcanza también a
la preparación de ovocitos que eventualmente pueden no ser implantados. En
efecto, si bien es cierto, como se señala en el voto que me precede, que el método
ICSI «en principio no requiere de la preparación de más ovocitos que los que se
desea implantar», no es menos cierto que esta práctica resulta excepcional,
como ha ocurrido en casos en los que algunas mujeres o parejas así lo deciden
por sus convicciones religiosas o por alguna otra razón. Pero ello es no
necesariamente así en todos los casos y, pese a ello, la preparación de
embriones no deja de estar permitida.
Únicamente dos países permiten
legalmente la exclusiva creación de los embriones que van a ser implantados: Alemania
e Italia, sin perjuicio de que en Italia esto fue declarado inconstitucional en
el año 2009 mediante la sentencia del Tribunal Constitucional Nº 151/2009. En
referencia a esta última legislación, en teoría el tejido normativo originario
de la Ley parecía resolver la cuestión del empleo de los embriones sobrantes, a
través de la aplicación sistemática de una obligación -de único y simultáneo
implante- y dos prohibiciones -de crioconservación y de producción de más de
tres embriones-. La sentencia del Tribunal Constitucional ha destruido esta
arquitectura normativa, eliminando de sus fundamentos la obligación de única y
contemporánea transferencia y la prohibición de producir tres embriones como
máximo por cada ciclo. Conforme lo previsto en el inciso 3, la Ley en su mismo
entramado normativo prevé una derogación explícita a la prohibición de
crioconservar los embriones: una derogación formal, dejada a la discrecionalidad
científica del médico en cada caso, aunque limitada por unas condiciones
estrictas -grave y documentada causa de fuerza mayor no previsible al tiempo de
la fecundación- y por una obligación de realizar la transferencia a mayor
brevedad. Esta excepción ha sido ampliada por la citada sentencia Nº 151 de
2009, al reconocer la mera eventualidad –en lugar de la obligatoriedad– de la
sucesiva transferencia del embrión, al prever que «la transferencia deberá
realizarse sin menoscabo de la salud de la mujer». El sentido originario de la
disposición ha sido pues modificado, porque se reconoce la posible interrupción
definitiva de las técnicas por motivos de salud no necesariamente excepcionales
ni imprevisibles, sino también ordinarios y previsibles, cuando desaconsejen
–al juicio del médico– la transferencia.
En
definitiva, más allá de las particularidades que presenta la legislación de los
países precedentemente citados, lo cierto es que, en nuestro país, si bien
quienes acuden a las técnicas de reproducción humana asistida ICSI pueden optar
por la preparación de los ovocitos que sólo serán implantados, también pueden
elegir la preparación de más ovocitos de los que vayan a implantarse y optar
por la crioconservación de los mismos. Y ello es así porque una eventual
prohibición a la creación de más embriones que los que vayan a implantarse
podría atentar contra el derecho a la salud de la mujer en cuyo útero van a
implantarse los embriones. Dicho de otro modo: que sólo se permita la extracción
de los óvulos a fecundar podría provocar consecuencias en la salud de la persona
que acude a las técnicas de reproducción humana asistida. Por esta razón, se
permite la preparación de más embriones de los que serían implantados y la
crioconservación de los restantes.
Así, por un lado, la
crioconservación aparece como el medio para optimizar la utilización de los
embriones in vitro ya existentes y evitar fecundaciones innecesarias; por otro
lado, la crioconservación protege el derecho a la salud del niño por nacer y de
la persona que acude a las técnicas de reproducción humana asistida, pues no
sólo evita embarazos múltiples -y consecuentemente también las reducciones
embrionarias- sino que además impide una nueva estimulación ováricamente a la
persona -lo que genera el riesgo de sufrir el síndrome de hiperestimulación
ovárica y con ella se evita que se tenga que transitar nuevamente por el
proceso de extracción de óvulos, su transferencia e implantación. Por último,
la crioconservación se justifica por razones económicas, en razón de que
disminuye los costes porque evita repetir procesos que siempre serán más
costosos que los gastos de la crioconservación (LAMM, Eleonora, «El embrión in
vitro en el proyecto de reforma de Código civil y comercial. Aportes para una
regulación propia de un Estado laico»; en GRAHAM, Marisa - HERRERA, Marisa
(Directoras), Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada
crítica y contemporánea, Buenos Aires, 2014, p. 413).
Pues
bien, sobre la base de lo expuesto resulta posible ensayar una primera
con-clusión provisional: la permisión jurídica de la técnica ICSI supone
admitir que no todos los embriones serán implantados en el útero de la mujer.
Ello supone entonces que, al no implantarse algunos de aquellos embriones,
existe una selección previa entre los implantados y los no implantados, sólo
que se trata de una selección, sino azarosa, al menos con menores niveles de
certeza respecto a la viabilidad del embrión. En efecto, a falta de un estudio
previo de los embriones, todas las combinaciones pueden resultar posibles:
puede que se implanten y se crioconserven embriones viables o inviables respectivamente.
Dicho brevemente: cuando los beneficiarios han admitido la preparación de más
ovocitos -cuestión indiscutidamente permitida en nuestro ordenamiento jurídico-
mediante la técnica ICSI se lleva a cabo una selección de los embriones que se
implantarán en razón de que se desconoce la viabilidad de los mismos. Por lo
demás, esa selección azarosa conlleva consigo otra selección igualmente
permitida: la crioconservación de los embriones no implantados.
Ahora
bien ¿cuál es la base legal, doctrinaria y jurisprudencial de la que es posible
inferir no sólo la permisión de la técnica ICSI sino también de sus necesarias
consecuencias, a saber, la selección al azar de qué embriones serán implantados
y cuáles crioconservados? Son varios los argumentos para afirmar la existencia
de esta permisión.
En primer lugar es posible
deducirla como consecuencia de nuestro bloque de constitucionalidad federal. El
derecho a la salud reproductiva, a la vida íntima y fami-liar, a la integridad
personal y a gozar de los beneficios del progreso científico y tec-nológico,
encuentran reconocimiento en distintas convenciones internacionales sobre
derechos humanos que, en nuestro país, ostentan jerarquía constitucional –art.
75, inc. 22 de la C.N.-.
Esto
ha sido expresamente reconocido por la Corte IDH en el ya reseñado Caso Artavia
Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. En este importante precedente
del máximo tribunal regional de derechos humanos expresamente se sostuvo que el
acceso a la reproducción humana asistida debe estar garantizado legalmente. De
este modo centró su análisis en los derechos fundamentales involucrados: a) el
derecho a la vida íntima y familiar; b) el derecho a la integridad personal en
relación con la autonomía personal y la salud sexual y reproductiva; c) el derecho
a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico y d) el
principio de no discriminación.
Sobre
el alcance que tienen los precedentes de la Corte IDH en nuestro ordenamiento
jurídico se ha expedido la C.S.J.N. en “Giroldi” donde sostuvo que «la ya recordada
"jerarquía constitucional" de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (considerando 5) ha sido establecida por voluntad expresa del
constituyente, "en las condiciones de su vigencia" (art. 75, inc. 22,
2º párrafo), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el
ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación
jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su
interpretación y aplicación. De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir
de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en
que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana
para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de
la Convención Americana (confr. arts. 75, Constitución Nacional, 62 y 64
Convención Americana y 2°, Ley 23.054)» (Fallos 318:514).
Por su parte en “Mazzeo” el Alto
Tribunal señaló expresamente que «la inter-pretación de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)» lo cual importa «una insoslayable
pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito
de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el
Estado Argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos»
(Fallos 330:3248).
En
síntesis, es posible concluir que conforme a nuestro derecho convencional y su
interpretación jurisprudencial, la técnica de reproducción humana asistida ICSI
se encuentra permitida así como la crioconservación de los embriones que no
sean implantados en el útero de la mujer.
En segundo lugar, encuentra aval
la permisión de la técnica ICSI en la legisla-ción y jurisprudencia comparada.
En este orden puede señalarse que aquella técnica de reproducción humana
asistida se practica en todo el mundo. El único país que lo prohibió fue Costa
Rica, con la sentencia que luego originó el caso Artavia Murillo. Es decir, hoy
en día no hay países que lo prohíban y, legalmente, está contemplado en todos
los países que regulan las técnicas de reproducción humana asistida. Incluso
Italia, cuya ley de 2004 es una de las más restrictivas del mundo, permite la
técnica ICSI. En resumidas cuentas, cabe señalar que todos los países que
regulan las técnicas de reproducción humana asistida expresamente permiten esta
técnica.
Finalmente la permisión de la
técnica ICSI encuentra fundamento en la propia Ley 26.862. Esta normativa, que
regula el acceso a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de
reproducción médicamente asistida, se expresa en términos amplios e
igualitarios, garantizando un acceso integral a las técnicas de reproducción
humana asistida. Por esta razón, la ley no refiere en ningún momento a estas
técnicas como un modo de paliar un problema de salud; es decir, no se centra en
la noción de infertilidad sino -y de manera más amplia- en el derecho de acceso
a las técnicas de reproducción humana asistida para alcanzar la
maternidad/paternidad. Esta línea legislativa se condice con el respeto y
aplicación del principio de igualdad y no discriminación, ya que no es la patología
o una cuestión de salud la que está presente en toda situación en la cual se
apela a las técnicas de reproducción humana asistida, como acontece cuando se
trata una pareja integrada por dos personas del mismo sexo o incluso, en la
gran mayoría de mujeres solas en el que las técnicas de reproducción humana
asistida son un modo más para formar una familia monoparental. Aquí es otro el
derecho humano que está comprometido: el derecho a la vida familiar.
Esta
ley, a su vez, permite acceder no sólo a las técnicas de reproducción humana
asistida intracorpóreas, sino también a las extracorpóreas, ya sean homólogas o
heterólogas, a tono con la tendencia en el derecho comparado. Así, la ley se
refiere al acceso a «las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no
la donación de gametos y/o embriones». Expresamente la ley garantiza en su art.
1 un acceso integral a las técnicas de reproducción humana asistida. En este
sentido por integral debe entenderse no sólo la posibilidad de acceso a las
mismas para todos los beneficiarios, sino también a todos los métodos.
Así
con el aval de nuestro bloque de constitucionalidad federal, la Ley 26.682 y la
legislación y jurisprudencia comparada, es posible concluir en el sentido de
que no existe controversia acerca de la permisión en nuestro ordenamiento
jurídico de la técnica de reproducción humana asistida ICSI y, además, que la
misma debe ser cubierta a todos los beneficiarios del sistema como prestación
por parte de las obras sociales.
2. La técnica DGP y sus cuestionamientos
En
el caso de autos los accionantes ostentan como pretensión que la obra social
OSEP asuma la cobertura integral de la práctica de la técnica ICSI con la
particularidad de que la misma tenga la asistencia del método Diagnóstico
Genético Preimplantacional (DGP). Corresponde entonces señalar en qué difiere
esta última técnica del método ICSI tradicional, esto es, sin la utilización
del DGP.
Mediante
el método DGP se permite, a través del estudio previo de los embriones, llevar
a cabo una selección no azarosa de los mismos, basada en la mayor viabilidad
del embrión implantado. Así, con este método, por ejemplo, se posibilitan
embarazos que de otra manera no serían viables por padecer, quienes pretenden
acceder a la técnica, de alguna enfermedad que impide efectivizarlos
naturalmente. La utilización del DGP permite también detectar alteraciones
cromosómicas o genéticas de un embrión antes de su implantación o incluso la
cura de enfermedades, a través del detecte de alteraciones cromosómicas o
genéticas de un embrión antes de su implantación. Dicho con otras palabras, la
fertilización asistida no sólo brinda una respuesta a los trastornos de
fertilidad sino que, además, permite prevenir padecimientos graves a la futura
persona que será concebida y ayuda a personas con afecciones graves a superarlas
mediante la procreación de un hermano histocompatible. Así, pueden recurrir al
DGP aquellas parejas con problemas reproductivos para detectar alteraciones a
nivel cromosómico del embrión que puedan comprometer su viabilidad o, para
evitar la transmisión de enfermedades genéticas o para concebir un hermano
compatible con otro que requiere de un trasplante que prolongue su vida.
Los
principales cuestionamientos que se le atribuyen a la técnica ICSI con
asis-tencia de DGP están vinculados, por un lado, a la cuestión de la
selectividad que conlleva y, por el otro, al destino -«seguro desecho»- que
tendrán los embriones no viables. En efecto, se afirma que con el DGP -en los
supuestos que se aplica la técnica para detectar alteraciones cromosómicas o
genéticas de un embrión antes de su implantación- se demostraría que existen
embriones con enfermedades genéticas, de modo que su descarte o desecho
aparecería como necesario. De este modo, si lo interpreto bien, se afectaría no
la personalidad del embrión pero sí al menos los derechos de éste como sujeto
de protección. Así, en el voto que me precede se afirma que la técnica del DGP
importa «indefectiblemente asumir la realización de biopsias sobre los
embriones, su selección y el descarte […] porque son sobrantes, y no establece
el destino final con precisión y seguridad científica respecto de ninguno de
ellos, sea que resultaren aptos o no».
Sin
embargo, a pesar de estos cuestionamientos, existe una línea jurisprudencial
que reconoce la permisión del DGP sea para prevenir enfermedades genéticas o
para sanar a otra persona de un padecimiento grave en su salud. Así, en el
sistema europeo de Derechos Humanos, encontramos el caso Costa y Pavan vs.
Italia del 11 de febrero de 2013. En este caso, se trataba de una pareja casada
que padecía de una enfermedad llamada mucoviscitosis -fibrosis quística- de la
que ellos eran portadores sanos. Tenían una hija, nacida por métodos naturales,
afectada con esa enfermedad y, conocieron que eran portadores de su enfermedad
cuando nació esa hija. Por lo tanto, quisieron tener un segundo hijo, que no
estuviera afectado y recurrieron a las técnicas de reproducción humana
asistida. Sucedía que la ley italiana prohibía el diagnóstico genético preimplantorio
y reservaba las técnicas de reproducción humana asistida para las parejas
estériles o infértiles. Agotada la instancia interna, acudieron al Tribunal
Europeo de Derechos Humanos quien resolvió que la prohibición del DGP importaba
una violación del derecho a la vida privada y familiar atento a que, si bien
Italia prohíbe el DGP, al mismo tiempo, autoriza el aborto frente a las graves
anomalías.
Ante esta situación jurídica, el
tribunal señaló que «no puede dejar[se] de considerar, por una parte, el estado
de angustia de la denunciante, que ante la imposibilidad de realizar el examen,
tendría como única perspectiva de maternidad la vinculada a la posibilidad de
que su hijo esté afectado por tan grave enfermedad y, por otro lado, el sufrimiento
derivado de la opción dolorosa de proceder, si fuera necesario, al aborto
terapéutico». En consecuencia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos concluyó
que la prohibición absoluta del diagnóstico genético preimplantacional no
resultaba proporcional, debido a la legislación nacional inconsistente respecto
a los derechos reproductivos que, prohibiendo el diagnóstico preimplantacional,
permitía al mismo tiempo la terminación del embarazo si un feto posteriormente
demostraba síntomas de una grave enfermedad.
Del mismo modo, en el ámbito
nacional distintos tribunales, en diferentes oportunidades, han autorizado la
realización de la técnica ICSI con asistencia del método DGP. Así, la Sala II
de la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal, confirmó la sentencia de
primera instancia en la que condenó a la Unión Personal -Accord Salud Plan
Privado- a brindar la cobertura de dos tratamientos de fertilización asistida
de alta complejidad mediante la técnica de fecundación in vitro, Inyección
Intracitoplasmática de Espermatozoides -ICSI- y Diagnóstico Genético
Preimplantatorio -DGP-. En el caso uno de los presentantes padecía Azoospermia
Secretora -ausencia de espermatozoides en el eyaculado a expensas de una falla
progresiva en sus testículos- y, además, era portador de una mutación en el
exón 19 del gen RB1, con un riesgo de 50% de tener hijos afectados con
Retinoblastoma bilateral al realizar un TESE, frente a lo cual se les indicó la
realización de un tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad,
mediante la técnica de fecundación in vitro –FIV-, con la posibilidad de
descartar el embrión que contenga la anomalía hereditaria. Pues bien, frente a
esta plataforma fáctica el tribunal sostuvo que «no existen motivos que
justifiquen no otorgar la cobertura de la técnica que aquí se solicita, en
función de lo cual proponemos que se confirme la decisión apelada, en los
límites y con los alcances de la ley 26.862 y del decreto 956/13» (Cámara
Nacional Civil y Comercial Federal, Sala II, fallo del 26 de septiembre de
2013, “M. G. M. y otro c/Unión Personal Accord Salud s/amparo”, voto de los
Dres. Graciela Medina y Ricardo Víctor Guarinoni).
En otra ocasión, la realización
de una técnica de reproducción humana asistida mediante ICSI con asistencia de
método DGP fue admitida con fines humanitarios en su modalidad extensiva. De
este modo resolvió la Cámara Federal de San Martín, Sala I, en el fallo del 7
de junio de 2011, “Gutiérrez, Juan A. y otra c/ OSDE s/ Amparo-Incidente Medida
Cautelar”. En el caso la finalidad de los amparistas era lograr la gestación de
un hijo que fuese histocompatible con su hermano -también amparista- que
padecía Síndrome Mielodisplásico de Médula Ósea para la cura de este último,
mediante la obtención de sangre de cordón umbilical histoidéntica y
efectivización de trasplante de médula.
En resumen, la línea
jurisprudencial reseñada autoriza el método DGP para que el mismo pueda ser
utilizado en su forma más polémica: para evitar futuras y graves enfermedades
genéticas o para curar enfermedades de terceras personas. Según creo, la idea
que subyace a esta jurisprudencia es evitar que sólo tengan hijos mediante este
método quienes puedan pagarlo. En efecto, no puede negarse que en la actualidad
la técnica DGP se realiza de manera no clandestina en clínicas privadas por
personas que afrontan el costo de la prestación en forma particular. Pues bien,
precisamente esta circunstancia es la que quiere evitar la Ley 26.862 mediante
el acceso amplio e igualitario a las técnicas de reproducción asistida. Dicho
de manera drástica, de no estar protegido por ley la aplicación del método DGP
se generaría una inadmisible desigualdad entre quienes pueden y no pueden
pagarlo: los sectores sociales más desprotegidos serían los únicos que deberían
sufrir los padecimientos de las graves enfermedades genéticas de sus hijos que
el método que aquí se cuestiona podría evitar. Una desigualdad semejante no
puede ser tolerada.
Más allá de estas
consideraciones, lo cierto es que en el caso de autos no se pretende la
utilización del método DGP para evitar enfermedades genéticas o para curar
enfermedades de terceros. No constituye éste el objeto del proceso. Aquí los
amparistas sólo pretenden que su obra social afronte los costes de la
utilización de la técnica DGP para posibilitar un embarazo que naturalmente no
sería viable. Pues bien, si la jurisprudencia admite la utilización de esta
técnica en los casos más discutidos y obliga a las respectivas obras sociales a
asumir los costes de su realización ¿cómo no asumir idéntico temperamento en el
caso de autos en el que sólo se pretende hacer posible, sin más, una vida y,
junto a ella, la realización del derecho a una vida familiar?
Ahora,
en relación al segundo de los cuestionamientos, según el cual este método
supone de algún modo admitir la manipulación del destino de los embriones no viables
que serían descartados, se sostiene que «el embrión es un ser humano y no debe
ser manipulado, congelado, negociado como una cosa, tal como acepta el proyecto
de Código Civil unificado, haciendo depender su condición del momento de la
transferencia, o no, al seno materno. La voluntad del legislador no puede
inventar un orden público por encima de la Constitución, porque ésta es de Derecho
público y, por tanto, de orden público. Ese orden público vierte su
legitimación en la legislación derivada en la exacta medida en que sea
rigurosamente respetado; de lo contrario, la CN pierde su finalidad y sentido.
La voluntad del legislador no puede estar por encima de la CN» (CARRANZA
LATRUBESSE, Gustavo, «Reflexiones sobre la Ley 26.862 de reproducción humana
asistida», elDial.com - DC1AE0).
En
el mismo sentido, en referencia al derecho a la salud reproductiva de los accionantes,
en el voto precedente se señala que «este legítimo derecho no es absoluto, como
no lo es ninguno de los reconocidos por la Constitución Nacional, y encuentra
su límite en la necesaria protección de la vida humana y del impedimento
coherente de que ella sea sometida a experimentaciones y manipulaciones que se
hagan cargo de la necesaria supresión de otras vidas humanas no menos dignas de
protección y –en cualquier caso- de sacrificio e instrumentación útil en aras
de otras vidas o del ejercicio de otros derechos aun cuando éstos fueran los de
sus progenitores […] En resumen, no es arbitrario considerar que, de permitirse
el avance de la pretensión perseguida en autos, habrá afectación severa de vida
humana digna de su preventiva protección, sobre todo frente a experimentos y
tratamientos que implican su seguro sometimiento a ensayos experimentales y a
su eventual “descarte”».
Pues
bien, frente esto cabe afirmar, por un lado, tal como fuera subrayado supra,
que ya el método ICSI permite la selección de embriones, pues se desconoce (o
al menos no se tiene los mismos niveles de certeza que con otras técnicas más
precisas como el DGP) la viabilidad o inviabilidad tanto de los embriones que
se implantan como de los que se crioconservan. Por otro lado, la selección a la
que conduce la aplicación del método DGP en el caso que nos ocupa, no es de
ninguna manera experimental, sino, por el contrario, para favorecer la
implantación de embriones que pueden viabilizar su desarrollo. Dicho con otras
palabras, mediante la aplicación de la técnica cuestionada por mis colegas, los
amparistas no pretenden que se haga ningún experimento, sino sólo facilitar la
llegada del hijo que hasta ahora no han podido concebir. Y al mismo tiempo, la
aplicación de este método permite proteger la salud física y psíquica de la
mujer, pues a través de esta técnica es posible evitar la frustrante repetición
de infructuosos intentos que la afectan tanto hormonal como psicológicamente.
En
conclusión, entiendo que en el caso de autos debe permitirse la selección de
embriones que conlleva el método DGP en tanto dicha selección es la que
posibilita la vida del hijo que los amparistas no han podido concebir. En
efecto, sólo se seleccionan los embriones viables y, consecuentemente, no se
implantan aquellos que no prosperarían por su propia naturaleza, con la
particularidad de que con esto se aliviana el dolor y sufrimiento de quienes
quieren ser padres y ven frustrados una y otra vez sus intentos, protegiendo
entonces su salud integral.
De este modo, sólo resta referir
a la cuestión del destino de los embriones viables no implantados y de los no
viables que finalmente no serán implantados por contener fallos cromosómicos o
estructurales, de modo que nunca podrían generar un embarazo o el nacimiento de
un niño. Cabe señalar que la necesidad de protección del embrión no implantado
ya fue puesta de manifiesto por el proyecto de unificación Código Civil y Comercial
de la Nación que tiene media sanción legislativa. En efecto, el proyecto establece
como “Disposición transitoria” que «La protección del embrión no implantado
será objeto de una ley especial».
Pues bien, para el caso de los
embriones que sí son viables y que no se implan-tarán, está claro que pueden
crioconservarse conforme autoriza la propia Ley 26.862, teniendo luego el
destino que decidan los beneficiarios del sistema. Por su parte, el art. 2 del
decreto reglamentario 956/2013 establece expresamente que «Se entiende por
técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y
espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino,
incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de
espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de
ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos».
Ahora bien, a idéntica
conclusión podría llegarse respecto a los embriones no viables. Serán los
amparistas quienes, previo consejo médico, podrán decidir su destino. En efecto,
del mismo modo que ocurre con el método ICSI, nada obsta a que los médicos, de
común acuerdo con los amparistas, puedan adoptar medidas para el mejor
resguardo de los mismos. Dicho de otro modo, si el método ICSI permite que los
interesados decidan sobre el destino de los embriones, nada obsta a que se siga
el mismo procedimiento si los interesados deciden, por convicciones personales
y previo consejo médico, tomar medidas de protección respecto de los embriones
que la aplicación del método DGP detectó como no viables.
Por lo demás, cabe señalar que
el método del DGP tiene una aceptación generalizada tanto en la doctrina, como
en jurisprudencia y también en el Derecho comparado. En efecto, en cuanto a la
jurisprudencia internacional sobre Derechos humanos ya se dijo que el TEDH en el
referido caso Costa y Pavan vs. Italia permitió que se llevara adelante el método DGP con finalidad
extensiva. Pues bien, si se permitió la utilización de esta técnica para tales
supuestos, con mayor razón es posible concluir en el presente caso que la admisión
del DGP es posible en razón de que la única pretensión de los amparistas es
posibilitar la concepción.
En cuanto al Derecho comparado
son numerosas las legislaciones extranjeras que receptan expresamente este método.
Entre ellas encontramos: 1) Francia en el art. 2141-2 y 2131-4 del Código de la
Salud, modificados por Ley n° 2011-814 del 7/7/2011; 2) España en el art. 12 de
la LTRA; 3) Portugal en el art. 28 de la Ley Núm. 32/2006, de 26 de Julio; 4)
Brasil en la Resolución brasilera Nº 1957, del 15/12/2010 del Consejo Federal
de Medicina (CFM); 5) Dinamarca; 6) Noruega (limitado a enfermedades hereditarias
graves sin posibilidad de tratamiento); 7) Suecia (limitado al diagnóstico de
enfermedades graves y progresivas que conduzcan a una muerte prematura y para
las cuales no haya tratamiento ni curación en el momento del diagnóstico); 8)
Reino Unido; 9) Alemania. Asimismo, se habilita en Bélgica, Finlandia, Georgia,
Grecia, Países Bajos, República Checa, Federación de Rusia, Serbia, Eslovenia,
Bulgaria, Chipre, Malta, Estonia, Irlanda, Letonia, Luxemburgo, Polonia,
Rumania, Eslovaquia, Turquía y Ucrania (Conf. HERRERA, Marisa - LAMM, Eleonora.
«Cobertura médica de las técnicas de reproducción asistida. Reglamentación que
amplía el derecho humano a formar una familia.» LL- 2013-D-1037).
Por su trascendencia regional me
parece oportuno destacar que la reciente ley uruguaya 19.167 sobre técnicas de
reproducción humana asistida del 12 de noviembre de 2013 dispone en su art. 1
que «Quedan incluidas dentro de las técnicas de reproducción humana asistida la
inducción de la ovulación, la inseminación artificial, la microinyección
espermática (ICSI), el diagnóstico genético preimplantacional, la fecundación
in vitro, la transferencia de embriones, la transferencia intratubárica de
gametos, la transferencia intratubárica de cigotos, la transferencia
intratubárica de embriones, la criopreservación de gametos y embriones, la
donación de gametos y embriones y la gestación subrogada en la situación
excepcional prevista en el artículo 25 de la presente ley». Además, el art. 17
establece que « Los gametos y embriones no transferidos se conservarán por los
plazos que determine la reglamentación, teniendo en cuenta su viabilidad, así
como la posibilidad de generar un embarazo a partir de los mismos».
Asimismo, un sector importante
de la doctrina de nuestro país señala que con-forme a nuestro ordenamiento
jurídico no existen obstáculos que impidan llevar adelante la técnica ICSI con
asistencia de DGP. Se expresan en este sentido, por ejemplo, KEMELMAJER-LAMM-HERRERA
al señalar que «En nuestro país es posible y lícito practicar un diagnóstico
genético preimplantacional (DGP)» y, agregan «[…] nada impide, y en muchos
casos es aconsejable, que previo a la implantación del embrión se realice un
DGP […]» (KEMELMAJER, Aída - LAMM, Eleonora - HERRERA, Marisa, «Regulación de
la gestación por sustitución», LL-2012-E-960). También se expiden en la misma
línea MINYERSKY-FLAH quienes sostienen que el derecho a la salud –de protección
constitucional- se vería vulnerado si se prohibieran las técnicas de selección
de embriones preimplantatorias, que «se encuentran incorporadas a nuestras
prácticas cuando se tiene en mira evitar la transmisión de enfermedades
congénitas severas, técnicas puestas en práctica en varios países y que en la
Argentina ha sido receptada jurisprudencialmente» (MINYERSKY, Nelly - FLAH,
Lily R., «El embrión, el feto y la vida humana», LL-2011-E-1164).
Finalmente, corresponde agregar
que el método DGP ha sido autorizado en distintas oportunidades por nuestra jurisprudencia.
Así, por ejemplo, además de los supuestos ya referidos encontramos los
siguientes pronunciamientos: el Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nº 1
de La Plata, fallo del 19 de agosto de 2010, “C. A. N. y otro/a c. I.O.M.A.
s/amparo”; Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, fallo del 29 de
diciembre de 2009, “L., H. A. y otra c. Instituto de Obra Médico Asistencial y
otra”; Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de San Nicolás, fallo
del 13 de septiembre de 2011 “M.G.G. c/ Ministerio de Salud IOMA s/amparo”.
En el mismo sentido se ha
pronunciado un sector cualificado de la comunidad científica. En efecto, el
Grupo de Opinión del Observatori de Bioética i Dret de Barcelona, en relación a
la investigación con embriones producidos in vitro, ha señalado que ésta no es rechazable. (CASADO, María -
EGOZCUE, Josep (Coordinadores), Documento sobre investigación con embriones,
Observatori de Bioética i Dret, Barcelona, 2000, Págs. 12 y ss.; citado por MINYERSKY,
Nelly - FLAH, Lily R., Op. cit.). Por su parte, en nuestro país, el Comité de
Ética en la Ciencia y la Tecnología dependiente del Ministerio de Ciencia y
Técnica, propusieron, en el marco del debate del proyecto de reforma del Código
Civil, un texto para el art. 19 que está en consonancia con lo que hasta aquí
se viene señalando.
Dicho a modo de conclusión: una
interpretación amplia e igualitaria de la ley 26.862, acorde, por lo demás, con
el Derecho comparado, parte de la jurisprudencia nacional y la jurisprudencia
internacional de los Derechos humanos, debe llevarnos a afirmar que la técnica
del DGP está amparada por nuestro ordenamiento jurídico. Si esta afirmación es
correcta, ello debe conducir a una segunda conclusión: la técnica DGP debe
estar cubierta por las obras sociales, de modo que corresponde a OSEP brindar
cobertura integral de la prestación médica indicada. Cualquier otra solución
conduce, según creo, a que sólo quienes tienen posibilidades económicas de
afrontar el costo de la realización de una práctica que, por lo demás, está
permitida, puedan acceder a la misma y tener hijos mediante dicho método. Ello
podría tornarse en un privilegio irritante en favor de las clases acomodadas.
Por todo lo expuesto considero
que en el presente caso se configuran los requisitos que hacen procedente la
acción de amparo. En consecuencia y por las razones expuestas entiendo que
corresponde hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad impetrado por
resultar la sentencia impugnada arbitraria.
Así voto.
A LA SEGUNDA CUESTION, EL DR.
JORGE NANCLARES DIJO:
De acuerdo al resultado a que se
ha arribado en la cuestión anterior, corresponde rechazar el recurso de
inconstitucionalidad interpuesto a fs. 22/42 de autos y en consecuencia,
confirmar la sentencia dictada por Quinta Cámara Civil de Apelaciones a fs.
228/234 de los autos N° 221.605/50.235, caratulados: “L., E.H. C/ O.S.E.P. P/
ACCIÓN DE AMPARO P/ APELACIÓN”
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. PEREZ HUALDE y PALERMO, adhieren al voto que antecede.-
A LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR.
JORGE H. NANCLARES DIJO:
De conformidad al resultado al
que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde
imponer las costas la parte recurrente
que resulta vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.).
Así voto.-
Sobre la misma cuestión los
Dres. PÉREZ HUALDE y PALERMO, adhieren al voto que antecede.-
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
S E N T E N C I A :
Mendoza, 30 de julio de 2.014:
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia,
fallando en definitiva,
RESUELVE:
I.
Rechazar el recurso extraordinario de Inconstitucionalidad interpuesto a fs.
22/42 de autos.
II.
Imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida.
III.
Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: Dres.: Mónica
DELGADO, en la suma de pesos MIL SEISCIENTOS ($ 1.600) y Romina COSTA
RODRIGUEZ, en la suma de pesos MIL CIENTO VEINTE ($ 1.120) (arts. 10 y 31 de la
Ley Arancelaria).-
Notifíquese.
DR. JORGE H. NANCLARES DR.
ALEJANDRO PEREZ HUALDE
(voto
ampliatorio)
DR. OMAR PALERMO
(en
disidencia)