Expte: 1016.969
Fojas: 76
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EXPTE. Nº 1016.969 “FERNÁN-DEZ MARÍA ROMELIA P/CONC. PREV.”
Mendoza, 05 de febrero de 2015
Y VISTOS: Las presentes actuaciones llamadas para resolver a fs. 75, y
CONSIDERANDO: 1. Que a fs. 58 Sindicatura manifiesta que ha vencido el plazo previsto para la presentación de pedidos de verificación sin que hayan sido presentadas insinuaciones al pasivo concursal.
De la compulsa de autos resulta que los edictos han sido publicados en tiempo y forma adecuados (fs. 50). La identificación del deudor, número de expediente, radicación, datos de sindicatura – tales como nombre, domicilio, días y horario de atención –, término para la insinuación de créditos y para su observación, son correctos (art. 27 y 28 LCQ). Asimismo, cabe destacar que ha sido respetado el plazo mínimo previsto en el art. 14 inc. 3 LCQ.
2. Por lo que nos situamos frente a un proceso concursal sin acreedores, situación que merece algunas consideraciones.
La LCQ previó esta forma de conclusión solamente para el caso de la quiebra en el art. 229, sin aludir a esta hipótesis en el marco del concurso preventivo. Sin embargo la doctrina se ha manifestado por la aplicación analógica de esta figura.
Quien trató expresamente el tema fue el Dr. Edgardo Alberti en el Tomo 3 de la obra del Dr. Quintana Ferreyra, expresando: “Su configuración constituye una contingencia francamente imprevisible en tal vía, porque ésta es instada por un deudor que ha de conocer la existencia cierta de acreedores suyos. Al margen de lo inesperado del supuesto, su solución es de rigurosa ortodoxia en dogmática jurídica, pues el concurso tiene sentido en tanto existan acreedores, de modo que ausentes estos configura una actividad jurisdiccional sin finalidad y por ende ociosa, según la doctrina del acto carente de objeto que se concreta en la parte final del art. 953 del Código Civil (“Concursos” T° 3 Pág. 913).
Por otra parte, la conclusión de la quiebra por inexistencia de acreedores rige también en la quiebra voluntaria, es decir, la solicitada por el mismo deudor (Rivera – Roitman – Vítolo, Ley de Concursos y Quiebras, cuarta edición actualizada, Rubinzal Culzoni, 2009, T. IV, p. 432), situación que resultaría más aproximada al concurso preventivo, dado que es el propio deudor quien en el pedido de quiebra denuncia a sus acreedores.
Como afirman los Dres. Francisco Junyent Bas y Carlos Molina Sandoval, “La quiebra, como proceso de ejecución forzada, requiere la existencia de acreedores y por ello la falta de insinuaciones en el pasivo o la desestimación de las que se hubieren presentado, incluso la del peticionante de la quiebra, justifican esta alternativa conclusiva” (“Ley de Concursos y Quiebras Comentada” T° II, Pág. 474).
La posición adoptada es también coherente con el principio de concursalidad sobre el cual se estructura el de concurrencia y conduce a la colectividad del juicio universal (art 125 y cc. LCQ) (Escuti y Junyent Bas, Instituciones de derecho concursal, p. 65).
La concursalidad se refleja muy especialmente en el proceso de verificación de créditos, que se convierte en la vía necesaria y típica de insinuación en el pasivo, mientras que la colectividad produce como principal consecuencia el llamado “fuero de atracción”, con la implicancia que este instituto reviste según se trate de un concurso preventivo o de un proceso falencial (Junyent Bas y Molina Sandoval, Verificación de créditos, fuero de atracción y otras cuestiones conexas, Ley 24.522, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs.As.-Santa Fe, p. 37 y ss.).
Es más, se ha resuelto que la insinuación tardía de créditos no justifica la prosecución del trámite, en tanto precluyó la oportunidad de tratar la propuesta ofrecida a los acreedores al frustrarse la realización de la junta (CNCom, Sala E, junio 11-990, autos N° 90.526, Oviedo Calixto).
Corresponde entonces declarar la conclusión del concurso preventivo aplicando por analogía lo dispuesto en el art. 229 inc. 2 de la LCQ ya que se trata de la misma solución frente a supuestos fácticos coincidentes lo que permite armonizar la conjunción de normas aplicables que integran el plexo concursal vigente (art. 159 LCQ).
Asimismo no cabe duda que tal decisorio puede ser adoptado después de la oportunidad prevista para el dictado de la sentencia de verificación de créditos no emitida frente a la inexistencia de acreedores, o, en su caso, con posterioridad a su dictado si como fruto de ésta el o los créditos insinuados han sido declarados inadmisibles.
3. Consecuencia de lo expuesto es que si el concurso preventivo concluye por falta de acreedores, el concursado vuelve a estar in bonis y no puede oponerle al acreedor la defensa que surgía de su estado concursal consistente en la suspensión de las acciones de contenido patrimonial (art. 21 LCQ).
En este sentido, aunque refiriéndose a la etapa liquidativa, Darío J. Graziabile señala que “en caso que exista algún acreedor no concurrente, concluida la quiebra por inexistencia de acreedores no deberá iniciar el incidente de verificación tardía sino que deberá ejercer la acción individual que corresponda… Tales modos de conclusión no liquidativos hacen que los acreedores no concurrentes recuperen sus acciones individuales con el límite de la prescripción.” (Ley de Concursos Comentada, 2° edición actualizada, Errepar, 2011, p. 413).
Galíndez señala que “no hay norma legal alguna que prevea que tras la conclusión del concurso se opere la extinción de aquellos créditos que, no obstante ser de causa o título anterior al concurso, no fueron insinuados al pasivo por sus respectivos titulares.” (Galíndez Oscar A., Verificación de créditos, 3º edición actualizada y ampliada, 2001, p.305).
Para fundamentar su posición encuentra apoyo legal en el art. 56 LCQ, en cuanto establece: “El pedido de verificación tardía debe deducirse por incidentes mientras tramite el concurso o, concluido éste, por la acción individual que corresponda, dentro de los dos años de la presentación en concurso.” (la cursiva me pertence). Luego explica que cuando ha concluido el concurso y se encuentra superada la etapa de cumplimiento, el acreedor concursal que no insinuó su crédito es técnicamente un acreedor “no concurrente que pretende cobrar su crédito articulando la acción individual que le es respectiva, en contra de un deudor respecto del cual ya desapareció el estado concursal.” Enfatiza que a raíz de la apertura del concurso, existe una suspensión del derecho del acreedor. Pero desaparecida la causa de la suspensión el crédito subsiste, salvo que se haya operado su prescripción (p. 307).
Ahora bien, este razonamiento resulta aplicable al supuesto de conclusión del concurso preventivo por inexistencia de acreedores. Como ya fue explicado, la resolución de conclusión se limita a declarar la inexistencia de acreedores concurrentes, mas no la de acreedores concursales. En otras palabras; no significa que el deudor no tiene acreedores, sino que ellos no cumplieron con la carga de insinuar sus créditos; situación que conduce a la imposibilidad de continuar con el trámite preventivo.
Adviértase que, cuando los acreedores concursales optan por no concurrir, el éxito o – más aún – la posibilidad de existencia del proceso concursal queda en sus manos; situación que se ha intentado evitar desde la perspectiva del abuso (Segundo Juzgado de Procesos Concursales de Mendoza, autos N° 70.266 “Plaza Federico Dardo P/ Conc. Prev.”, 29/09/2008). Ello porque los acreedores no solo conservan su crédito íntegro – es decir, sin sometimiento a propuesta alguna – sino también porque, como se verá, concluido el concurso recuperan su poder de agresión directo sobre el salario del deudor mediante el reinicio automático del descuento en el bono de haberes.
4.1. Es así entonces que con la declaración de conclusión del concurso preventivo aquellos créditos concursales no concurrentes no quedan extinguidos. Sin embargo entiendo que, en el presente caso, tampoco pueden quedar en idéntica situación a la anterior al concursamiento. No ya en cuanto a su existencia y exigibilidad, sino respecto de la manera en que se produce el pago de una parte relevante de esas acreencias.
4.2. Es ineludible tratar este aspecto si se atiende a que, en el caso concreto, el cobro automático de los créditos mediante descuentos en el bono de haberes tiene tal impacto sobre el salario de la Sra. Fernández – empleada pública y consumidora sobreendeudada –, que atenta contra sus derechos fundamentales.
Fue con motivo del sobreendeudamiento que esta empleada pública-consumidora solicitó que se le sea prestado el servicio de justicia y, no obstante la conclusión de la causa por los motivos señalados, la jurisdicción no puede permanecer impasible y arrojar al mercado a un individuo que carece de medios para paliar su insolvencia y que, para más, ve abultado el pasivo por efecto de la propia presentación concursal (gastos del concurso).
Adviértase que no podemos prescindir del consumidor sobreendeudado como se prescinde en el mercado de una empresa inviable. Este individuo sigue existiendo, sigue teniendo necesidades, sigue consumiendo, forma parte de una familia y, fundamentalmente, sigue siendo titular de una serie de derechos inalienables; vale decir, derechos que no puede perder aun a consecuencia de su propia conducta.
Sin perjuicio de declarar la conclusión de la causa y antes de ello, la vigencia del Estado de Derecho Constitucional exige que frente al problema del sobreendeudamiento, el juez realice su mayor esfuerzo para elaborar una respuesta jurisdiccional lo más adecuada y eficiente posible (Lorenzetti Ricardo Luis, Teoría de la Decisión Judicial, Rubinzal Culzoni, 2006, p. 111, 401 y sgtes.). Para tal labor debe recurrirse a la totalidad del ordenamiento jurídico, sin limitar la búsqueda de soluciones al ámbito concusal.
4.3. Es importante comprender que la figura del consumidor tomador de crédito es connatural al sistema de producción y comercialización actual. Las operaciones financieras y de crédito para el consumo constituyen una pieza imprescindible dentro del engranaje de la sociedad de consumo y la producción en masa, de manera que habrá que contar con su progresiva expansión y afianzamiento (Anchával Hugo, Insolvencia del consumidor, Astrea, 2011, p. 2.).
Una parte de estos consumidores toma créditos más allá de sus posibilidades reales de pago. Sea para enfrentar penosos acontecimientos (enfermedades, desempleo, etc.), satisfacer diversas necesidades familiares, por simple imprevisión o, incluso, abusando del acceso que a aquél se tiene, lo cierto es que una nada despreciable cantidad de consumidores comienzan a vivir la acuciante situación en la cual sus ingresos mensuales resultan insuficientes para cubrir las necesidades básicas. Como resulta de fs. 6/10, tal es el caso de autos.
Al no encontrar respuesta dentro del estatuto del consumidor, los consumidores sobreendeudados – en especial y masivamente los empleados públicos – concurren a los tribunales especializados a fin de que les sea aplicado el excepcional régimen concursal. Es así que la insolvencia o sobreendeudamiento del consumidor ha pasado a ser parte de la nueva agenda concursal.
4.4. El concepto de insolvencia empresaria es inaplicable al consumidor. La empresa entra en insolvencia cuando sus ganancias previas a los intereses, impuestos y amortizaciones son más pequeñas que sus costos financieros; mientras que al referirnos al sobreendeudamiento, aludimos a la imposibilidad de solventar los consumos esenciales para la vida misma de la familia (Anchával Hugo, ob. cit., p. 30.).
Estamos ante un deudor que llega a la situación de insolvencia no por efecto de su actividad empresarial, profesional o artesanal, sino por deudas originadas en el consumo. Como explica Junyent Bas, el consumidor se obliga para vivir, consecuentemente su responsabilidad no deriva de una actividad especulativa o quehacer comercial, sino del imperativo propio de una vida digna, en orden a cubrir las necesidades básicas de toda persona (Junyent Bas Francisco, VIII Congreso Argentino de Derecho Concursal – VI Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, Libro de Ponencias, Tomo III, El sobreendeudamiento del consumidor y las vías de saneamiento, p. 185). Se trata de un consumidor que carece de bienes, su activo es mínimo o inexistente, residiendo su potencia económica en la capacidad de generar ingresos en base a su fuerza de trabajo.
En definitiva, el sobreendeudamiento pone en juego la cuestión de la protección de la persona y de la posibilidad de desarrollar sus derechos humanos. Destacada doctrina enseña que no se trata de un conflicto que gire exclusivamente en torno al derecho de propiedad, sino que también comprende al derecho a trabajar, a obtener un salario digno, a la salud, a la educación, a la tranquilidad psíquica, y que, incluso, pone en juego el grado de inclusión social del deudor y su familia (Richard Efraín Hugo y Voisard Melisa, 1º Comunicación a las IV Jornadas Interdisciplinarias de Derecho Concursal del Centro de la República – Córdoba 16/17de junio de 2009 – publicado en Ensayos de Derecho Empresario nº 5 pág. 297).
4.5. La Ley 24.240 de Defensa del Consumidor no prevé remedios para el sobreendeudamiento. Tampoco existe una previsión específica en la Ley de Concursos y Quiebras.
No resultando suficiente el pequeño concurso (arts. 288 y 289 LCQ), ni existiendo otra previsión legal al respecto, la ley otorga el mismo tratamiento a casos tan disímiles como los que configura la insolvencia de quienes se encuentran en los dos extremos del sistema capitalista. La empresa y el consumidor verán cómo su insolvencia es tratada con la misma herramienta, aunque sus presupuestos, problemas y soluciones posibles sean esencialmente distintos.
La doctrina más autorizada es conteste en que estamos ante un fenómeno que requiere un tratamiento diferenciado de aquel que está previsto en la ley 24.522 (VII Congreso Argentino de Derecho Concursal – V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Mendoza Argentina, 2009, Conclusiones a las que arribó la Comisión 1. http://www.congresoconcursal.com.ar/pdfs/temario/comision_1.pdf. Se efectúa esta cita por tratarse de una manifestación representativa de la opinión de la doctrina. Sin embargo, la totalidad de las obras que sean consultadas concuerdan en la falta de adecuación de la ley concursal al sobreendeudamiento del consumidor). Tampoco ha dejado de ser destacada la enorme ineficacia que significa aplicar dicha ley a estos casos de insolvencia (Alegría Héctor, Los llamados "pequeños concursos". Concurso de personas físicas, consumidores, patrimonios reducidos, LA LEY2005-E, 1353).
Es así entonces que el sobreendeudamiento del consumidor se sitúa en una zona de frontera entre el derecho concursal y el derecho del consumidor y es desde estas dos especialidades que el fenómeno debe ser abordado. Precisando la cuestión, Dasso señala en que esta materia constituye esencialmente el aspecto profundo y exclusivo del denominado “Estatuto de consumo”, de manera que éste deberá tener prioritaria y necesaria aplicación a la hora de elaborar cualquier producto legislativo o jurisprudencial que intente aprehender la cuestión (Dasso Ariel Ángel, El sobreendeudamiento del consumidor, VIII Congreso Argentino de Derecho Concursal – VI Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, Libro de Ponencias, Tomo III, p. 138).
Explica Lorenzetti que para comprender el derecho del consumidor y la extensión con que deben ser aplicadas sus reglas, es necesario calificar su sistema de fuentes y la estructura lógica de sus normas. El derecho del consumidor tiene origen y fundamento en el principio protectorio, el cual es de rango constitucional; de manera que no es la ley, sino la Constitución Nacional la fuente principal del derecho consumerista. El derecho de los consumidores es un microsistema legal de protección que gira dentro del sistema de derecho privado, con base en el derecho constitucional. Por lo tanto, las soluciones deben buscarse, en primer lugar, dentro del propio sistema, ya que lo propio de un microsistema es su carácter autónomo, y aun derogatorio de normas generales (Lorenzetti Ricardo Luis, Consumidores, Segunda edición actualizada, Rubinzal-Culzoni, 2009, p. 43).
En síntesis, estamos ante un nuevo sujeto concursal cuya problemática afecta a su existencia e inclusión social, así como a la de su grupo familiar. El fenómeno debe ser abordado fundamentalmente desde la perspectiva del derecho del consumidor, puesto que constituye un microsistema autónomo de base constitucional protectorio del estatuto de la persona.
4.6. Ciertamente que asumir esta cuestión en el estado actual del proceso puede parecer singular; sin embargo entiendo que ello constituye precisamente una aplicación del principio protectorio que rige en la materia.
Este proceder jurisdiccional se encuentra amparado – en rigor, impuesto – por el art. 42 CN en cuanto dispone que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de sus intereses económicos y a condiciones de trato digno; poniendo en cabeza de las autoridades la obligación de proveer a la protección de esos derechos. Bidart Campos explica que se trata de “derechos ‘frente’ al estado, porque ‘autoridades’ son todos los órganos de poder gravados con la obligación de proveer la protección. Al vocablo ‘autoridades’ le asignamos alcance amplio y, por su-puesto… involucrando a los jueces” (Germán J. Bidart Campos, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo VI, La Reforma Constitucional de 1994, Ediar, 1995, p. 308).
Por otra parte, el art. 3 de la ley 24.240 establece: “Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo… En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor”. La ineludible aplicación de esta ley se ve reforzada por su carácter de orden público explicitado en el art. 65 LDC.
Es así entonces que, en el marco de un proceso iniciado con motivo del ejercicio de los derechos del consumidor – en el caso, un concurso preventivo cuyos créditos denunciados derivan de relaciones de consumo –, el principio protectorio de origen constitucional permite el despliegue de la actividad jurisdiccional dirigida a garantizar los derechos fundamentales del individuo sobreendeudado.
Tiene dicho destacada doctrina que “en el vértice de la escala valorativa constitucional se ubica el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva – la eficaz prestación de los servicios de justicia (art. 114, párr. tercer, ap. 6°, Const. Nac.), o la tutela judicial continua y efectiva (art. 15, CPBA) – que no sólo es un derecho fundamental sino uno de los más trascendentes, por constituir el derecho a hacer valer los propios derechos… la operancia del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva impone… a los jueces el deber de prestar su protección en los casos concretos.” (Roberto O. Berizonce, Fundamentos y Confines de las Tutelas Procesales Diferenciadas, Tutelas procesales diferenciadas – I, Revista de Derecho Procesal, Rubinzal Culzoni, 2008-2, p. 38).
Avanzar en este aspecto tutelando efectivamente los derechos del consumidor sobreendeudado no atenta contra los derechos de los acreedores concursales, pues ellos han sido llamados a participar del proceso universal y, no obstante el incumplimiento de esa carga, deben quedar sometidos a las decisiones que en el marco del presente proceso se adopten; tal el concepto de carga. Así lo impone el principio de concurrencia cuya expresión normativa es el art. 125 LCQ y sin que a ello sea óbice que, además de la ley concursal, sean aplicadas otras normas que forman parte del estatuto del consumidor.
Es del caso señalar que, aunque refiriéndose a un supuesto de hecho diferente, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha dicho que no existe derecho al mantenimiento de determinada situación jurídica, de allí que la actora – en el caso una mutual que cobraba a sus deudores mediante código de descuento – carece de un derecho subjetivo a la vigencia del régimen de descuento por bono que se le había otorgado. Agregó que no parece irrazonable que “la Administración establezca un límite a los descuentos por bonos en aras de preservar el salario del agente público quien muchas veces incitado por esas facilidades se endeuda más allá de sus posibilidades.” (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, sala 1ª, 17/11/2008 “Asociación Mutual de Empleados Municipales de la Argentina 8 de Febrero AMMAR v. Municipalidad de la Ciudad de Mendoza”, Lexis Nº 70052267).
Por otra parte, es de destacar que, actualmente, al recuperar vigencia los descuentos en los haberes, es frecuente que el consumidor opte nuevamente por la protección concursal, no ya mediante el concurso preventivo, sino pidiendo su propia quiebra (en este Tribunal, durante 2012, de 31 consumidores con concurso preventivo concluido por inexistencia de acreedores, 10 pidieron luego la quiebra directa). Fuera de las particulares cuestiones que tal situación genera, ello termina perjudicando a los acreedores concursales que en esta “segunda instancia” optaran por concurrir, puesto que habitualmente – como es el caso de autos, conf. fs. 12 – el deudor carece de bienes desapoderables, sólo tiene su salario, y el porcentaje incautable no es suficiente siquiera para afrontar los gastos del concurso (v.gr. autos Nº 16.440 “Sosa Mauricio Fabian p/Quiebra” 24/05/2013).
Sin perjuicio de ello y a fin de garantizar el ejercicio del derecho de defensa, la presente resolución deberá ser notificada por cédula a los acreedores denunciados en la presentación concursal.
En definitiva, entiendo que el Tribunal tiene competencia para tratar la cuestión propuesta, brindando tutela efectiva a los derechos fundamentales del consumidor sobreendeudado; sin que el modo en que esta labor es asumida resulte violatorio del derecho de defensa de los acreedores concursales no concurrentes.
4.7. La finalidad del régimen concursal consiste en conjurar el estado de cesación de pagos mediante un marco legal de protección a partir del cual el deudor tenga la posibilidad de superarlo. En el caso del consumidor sobreendeudado, a tal finalidad debe agregársele la de proteger los derechos elementales de la persona para desarrollarse en sociedad; es decir la protección del estatuto de la persona (Richard Efraín Hugo y Voisard Melisa, ob. cit.)
La Corte Suprema de Justicia de la Nación nos enseña que existe un mínimo infranqueable de derechos que debe ser respetado y garantizado; que es inherente a la persona; tiene base constitucional y se encuentra más allá de cualquier tecnicismo en el análisis del sobreendeudamiento. El Tribunal máximo ha dicho: “Que el presente caso trata de un contrato caracterizado por la vinculación con derechos fundamentales vinculados al estatuto de protección de la persona y la vivienda familiar. La conexión con el estatuto de la persona es evidente, ya que una ejecución sin límites de lo pactado afectaría gravemente la existencia de la persona del deudor y su grupo familiar y los conduciría a la exclusión social. Si bien la lógica económica de los contratos admite que el incumplidor sea excluido del mercado, ello encuentra una barrera cuando se trata de las personas. Todos los individuos tienen derechos fundamentales con un contenido mínimo para desplegar plenamente su valor eminente como agentes morales autónomos, que constituyen la base de la dignidad humana, que esta Corte debe proteger. Los derechos vinculados al acceso a bienes primarios entran en esta categoría y deben ser tutelados. La Constitución, al tutelar a los consumidores, obliga a sostener una in-terpretación coherente del principio protectorio, que en el caso se refiere, concretamente, al problema del ‘sobreendeudamiento’.” (Voto del Dr. Lorenzetti. Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS), 15/03/2007, “Rinaldi, Francisco A. y otro c. Guzmán Toledo, Ronal C. y otra”, LA LEY 20/03/2007, 20/03/2007, 7 - LA LEY2007-B, 415 - Sup. Esp. Pesificación de Créditos Hipotecarios 2007 (marzo), 62, AR/JUR/145/2007). En otro pronunciamiento y en el mismo sentido: “…cuando la pretensión se relaciona con derechos fundamentales, la interpretación de la ley debe estar guiada por la finalidad de lograr una tutela efectiva, lo que se presenta como una prioridad cuando la distancia entre lo declarado y la aplicación concreta perturba al ciudadano. Los jueces deben evitar interpretaciones que presenten como legítimas aquellas conductas que cumplen con la ley de modo aparente o parcial, causando el perjuicio que la norma quiere evitar.” (Voto del Dr. Lorenzetti. Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS), 21/11/2006, “Di Nunzio, Daniel F. c. The First National Bank of Boston y otros” LA LEY 2007-C , 131, AR/JUR/7145/2006).
La situación de autos exige que los derechos fundamentales del consumidor sean tutelados. De la documental de fs. 6 – bono de haberes correspondiente a Junio de 2013 – resulta que el 50,41% del salario del deudor se ve afectado mediante el sistema de descuento automático. En otras palabras, hasta la presentación en concurso, el deudor no percibía el 50.41% de su salario, pues este porcentual era absorbido por los códigos de descuento destinados a satisfacer a sus acreedores.
Según el criterio aplicado hasta el presente, mediante la resolución de conclusión del concurso preventivo por inexistencia de acreedores, se deja sin efecto la orden de suspender el pago mediante descuento en el bono de haberes impartida con la sentencia de apertura concursal. Sin embargo, conforme a los argumentos ya vertidos y a las consideraciones que se expondrán, entiendo que tal situación es inadmisible porque atenta contra derechos fundamentales que la jurisdicción debe garantizar.
4.8. La concesión irrestricta del crédito ligada a la bancarización del sistema de recupero, sumen al deudor en una situación vejatoria y lo sitúan en la marginalidad económica, puesto que se le impide disponer de su salario y, con ello, de los medios indispensables para vivir dignamente.
Me refiero concretamente a los créditos concedidos a los empleados públicos vinculados al sistema de pago mediante planilla o códigos de descuento sobre el bono de haberes.
No es casual que casi la totalidad de los procesos concursales de consumidor iniciados en los Tribunales Concursales mendocinos correspondan a empleados públicos. Ello ocurre porque los dadores profesionales de crédito que cuentan con los valiosos “códigos de descuento” como herramienta que permite asegurar el recupero, conceden créditos sin atender a la capacidad de pago del empleado-consumidor.
El empleado público se ve heterodirigido por las empresas concedentes a autorizar el pago del crédito mediante el descuento en el bono de haberes, pues la asunción de tal obligación es un requisito impuesto por la parte fuerte de la relación jurídica como condición para acceder a la ansiada financiación.
La garantía de pago que constituye el descuento por bono hace innecesario – o al menos, poco atractivo – para las financieras efectuar un análisis responsable acerca de la solvencia del tomador; conformándose así un verdadero abuso del derecho en la concesión del crédito.
El prestamista optimiza el retorno del crédito explotando estos mercados y distribuyendo las pérdidas derivadas de los incumplimientos en el costo del crédito que pagan el resto de los usuarios del servicio. Sabe con certeza cuál será el grado de incobrabilidad promedio porque tiene los medios y el dinero suficiente para proveerse de los instrumentos necesarios a tal fin. Por tanto, no se ve sorprendido por la falta de pago (Anchával, Insolvencia… p. 81).
La bancarización del sistema de cobro de haberes y la tecnología aplicada a las relaciones obligacionales ha dado lugar a esta nueva forma de pago. El centro de la cuestión radica en que en la práctica este sistema de pago automático es utilizado sin ningún tipo de limitación para la “cartera de clientes compuesta por empleados públicos y jubilados”, constituyendo uno de los aspectos principales generadores del sobreendeudamiento, puesto que promueve tanto la concesión irrestricta como la toma abusiva de créditos (v.gr. autos Nº 16.786 “Domínguez, Edgardo Elías P/ Conc. Prev.” http://www.jus.mendoza.gov.ar/listas/proveidos/vertexto.php?ide=3107714772).
En este sentido, Junyent Bas señala que existe una permanente queja en contra de la conducta del consumidor, pero repara en que nada se dice de los dadores de crédito predatorio, aquellos que persiguen simplemente el consumo sin preocuparse por la capacidad de pago de las personas, aspecto que constituye el eje del problema. Sostiene que el primer ámbito de tutela debe enderezarse a asegurar que los préstamos se concedan previo estudio de solvencia, y a que no se permita el descuento por planilla de porcentajes que afectan el carácter alimentario del salario (VIII Congreso Argentino de Derecho Concursal – VI Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, Libro de Ponencias, Tomo III, El sobreendeudamiento del consumidor y vías de saneamiento).
La estructural posición de debilidad del consumidor impone que estas relaciones jurídicas sean revisadas. Desde la perspectiva protectoria resulta inadmisible que una relación jurídica “libremente pactada” afecte los derechos básicos del consumidor.
El estatuto de la persona constituye el límite de toda relación jurídica, ampliándose en materia de consumo a la protección de la familia o grupo vinculado al consumidor. Aquél impone que las relaciones jurídicas no puedan constituirse de modo tal que impliquen una restricción de aspectos esenciales de la autonomía personal. Ello ocurre con el sobreendeudamiento y el otorgamiento de garantías excesivas, como lo es el descuento por bono, el cual, más que una garantía de pago, constituye el pago mismo.
El consumidor que se encuentra en esta situación se convierte en un sujeto excluido, puesto que ve restringido su derecho al acceso a bienes primarios; bienes fundamentales que el individuo necesita para desempeñarse mínimamente en sociedad: libertad, trabajo, vivienda, educación, salud. Se trata de derechos predemocráticos, en el sentido de que son un presupuesto para el contrato social; son un mínimo social y, desde el punto de vista jurídico, una garantía estatal mínima (Lorenzetti, Consumidores… p. 17).
Cabe destacar que, fuera del reduccionismo que implica asumir que el deudor autoriza voluntariamente el cobro automático aplicado sobre su salario, los derechos elementales para el desarrollo de una vida digna son irrenunciables y es en este punto en donde el derecho del consumidor actúa en protección de aquel individuo aislado y estructuralmente vulnerable. Focalizado en la regulación de las relaciones generadas en virtud del acto de consumo, el derecho del consumidor aparece como un derecho transversal que permite que la totalidad del derecho aparezca centrado en el sujeto y sus atributos.
Es válido que el asalariado pueda comprometer sus haberes autorizando que el acreedor financiero cobre su crédito tomando mensual y automáticamente la suma correspondiente. Sin embargo, es inadmisible que sea comprometida la totalidad o una parte relevante de las remuneraciones futuras, pues, al poner el riesgo el acceso a bienes elementales para la existencia, compromete también y seriamente derechos inalienables del consumidor y de su grupo familiar.
En otras palabras. Si el consumidor compromete parte esencial de su salario al descuento automático, al final del mes trabajado poco o nada tiene para cobrar y atender con ello a sus necesidades básicas. Demostrativo de ello es el tenor del escrito de presentación, en el cual la Sra. Fernández manifiesta: “El ahogo financiero en el cual me encuentro por los constantes débitos automáticos, tanto en el bono de sueldo como en la cuenta bancaria, no me permiten obtener los recursos necesarios como para poder satisfacer mis necesidades básicas ni las de mi familia”
Es por lo expuesto que debe aplicarse el complejo normativo protectorio del salario en pos de establecer un límite razonable a la posibilidad de afectar los haberes futuros al pago directo del crédito al consumo, el cual se estima en el 20% de la remuneración nominal mensual (salario bruto).
4.9. La protección de la integridad del salario y la limitación porcentual de descuentos propuesta se encuentra normativamente fundada en:
a) Art. 42 CN: derecho a la protección de la salud del consumidor, seguridad e intereses económicos y a condiciones de trato digno.
b) Art. 14 bis CN: El trabajo es una de las actividades fundamentales del hombre por tener una finalidad de subsistencia y de realización personal y social. El derecho al salario constituye uno de los principales y primigenios derechos del trabajador. Como corolario, la facultad de disponer de la remuneración para afrontar las necesidades vitales del asalariado y las de su familia también debe ser tutelada; de manera que las limitaciones que a esta facultad se impongan no pueden sobrepasar aquellos límites normativamente establecidos en protección del trabajador y su inherente dignidad.
c) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: Art. 14 segundo párrafo “Toda persona que trabaja tiene derecho a recibir una remuneración que, en relación con su capacidad y destreza le asegure un nivel de vida conveniente para sí misma y su familia”
d) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Luego de reconocer el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias (art. 7. a. ii.), los Estados Partes reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Asimismo, los Estados Partes se com-prometen a tomar medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho (art. 11. 1.).
e) Convenio 95 O.I.T.: Precisando la cuestión, es de suma relevancia el Convenio 95/1948 de la Organización Internacional de Trabajo ratificado por Decreto Ley 11.594/1956 (Boletín Oficial 12/07/1956 - ADLA1956 - A, 681) en cuanto dispone:
Artículo 5: El salario se deberá pagar directamente al trabajador interesado, a menos que la legislación nacional, un contrato colectivo o un laudo arbitral establezcan otra forma de pago, o que el trabajador interesado acepte un procedimiento diferente.
Artículo 6: Se deberá prohibir que los empleadores limiten en forma alguna la libertad del trabajador de disponer de su salario.
Artículo 8: 1. Los descuentos de los salarios solamente se deberán permitir de acuerdo con las condiciones y dentro de los límites fijados por la legislación nacional, un contrato colectivo o un laudo arbitral.
2. Se deberá indicar a los trabajadores, en la forma que la autoridad competente considere más apropiada, las condiciones y los límites que hayan de observarse para poder efectuar dichos descuentos.
Artículo 10: 1. El salario no podrá embargarse o cederse sino en la forma y dentro de los límites fijados por la legislación nacional.
2. El salario deberá estar protegido contra su embargo o cesión en la proporción que se considere necesaria para garantizar el mantenimiento del trabajador y de su familia.
Si bien los descuentos en el salario no están prohibidos por la norma internacional, es necesario destacar algunos aspectos de relevancia:
- El principio es que el trabajador debe poder disponer libremente de su salario. En consecuencia, cualquier limitación que se imponga a tal facultad debe ser interpretada restrictivamente. Así resulta también de los arts. 1, 3 y 65 LDC.
- El Convenio protege al salario obligando a que los descuentos, embargos o cesiones, encuentren una adecuada limitación, cuyo establecimiento deja librado a la legislación nacional.
La autorización para practicar el descuento en el bono de haberes o en la cuenta sueldo constituye un “descuento o cesión” de las señaladas por la norma internacional, razón por la cual es obligación del Estado imponer una adecuada limitación. Esta obligación se encuentra cumplida por el Poder Legislativo, aunque la omisión del empleador en la aplicación de tales límites genera que el Estado incumpla con el Convenio.
- Sin perjuicio de lo expuesto en el punto anterior; el art. 10. 2. establece un criterio sustancial de limitación a la cesión o descuentos sobre el salario que debe ser respetado, cual es que la proporción máxima permitida de afectación debe garantizar el mantenimiento del trabajador y de su familia.
El máximo Tribunal nacional ha señalado repetidas veces “que la relación de trabajo reviste una especificidad que la distingue de muchos otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación del trabajador constituye una actividad inseparable e indivisible de su persona y, por lo tanto, de su dignidad como tal. El principio protectorio que establece la Ley Fundamental y el plexo de derechos que de él derivan así como los enunciados de las declaraciones y tratados de jerarquía constitucional han hecho del trabajador un sujeto de preferente tutela (Fallos: "Vizzoti" 327:3677; "Aquino" 327:3753; "Pérez, Aníbal Raúl c/Disco S.A." 332:2043), por lo que reviste especial trascendencia la omisión en verificar la compatibilidad de las normas concursales aplicadas por el a qua con la Constitución Nacional y con el Convenio 173 de la OIT ratificado por Ley Nº 24.285, en la forma propuesta por la recurrente.” (Corte Suprema de Justicia de la Nación, Clínica Marini SA s/Quiebra, 01-08-2013, IJ-LXIX-47
C. 534. XLIV).
En síntesis, es patente que la falta de observancia de la norma internacional conlleva la violación de derechos elementales del trabajador. Se retiene un porcentaje excesivo de las remuneraciones del deudor situándolo en la imposibilidad material de procurarse los medios indispensables para la subsistencia del grupo familiar del cual forma parte.
Ley de Defensa del Consumidor 24.240: Los arts. 1, 3, 37 y 38 autorizan a revisar las cláusulas que, en la relación de consumo, afectan en exceso la remuneración del empleado-consumidor en la medida que signifiquen un vejamen a su dignidad, una desnaturalización de las obligaciones a su cargo y una restricción a sus derechos que amplía injustificadamente los derechos del acreedor.
Además, la manda del art. 8 bis LDC constituye una garantía contra el avance sobre el derecho a disponer de la remuneración en una proporción razonable: “Trato digno. Prácticas abusivas. Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias…”
f) Decreto Nacional 6754/1943 ratificado por ley 13.894: Declara inembargables los sueldos, salarios, pensiones y jubilaciones de los empleados y obreros de la administración nacional, provincial y municipal y de las entidades autárquicas, por obligaciones emergentes de préstamos en dinero o de compra de mercadería, salvo en la proporción y condiciones que el mismo decreto establece (art. 1). Luego dispone:
Artículo. 2: En lo sucesivo las personas comprendidas en el artículo anterior, podrán garantizar las obligaciones en él mencionadas, afectando a su cumplimiento hasta el veinte por ciento (20%) de su remuneración nominal mensual…
Además de proteger la integridad del salario, el decreto 6754/1943, organizó un sistema mediante el cual se autorizó a los empleados públicos a afectar hasta el veinte por ciento (20%) de las remuneraciones en garantía de sus obligaciones y en las condiciones allí establecidas. Adviértase que, en la práctica, el pago de las deudas debía cumplirse por el trabajador de modo personal y en caso de incumplimiento el acreedor podía solicitar al empleador que hiciera efectiva la garantía sobre los haberes. Así lo establece el art. 4 (Texto según decreto 20109/1944, art. 2, ratificado por ley 13894).
Esta operatoria cayó en desuso debido a la bancarización y utilización de programas informáticos mediante los cuales se hacen efectivos los pagos a los acreedores descontando las sumas comprometidas directamente de los haberes del empleado público. No obstante, este decreto debe ser aplicado, puesto que la finalidad protectoria del salario y los porcentuales máximos de afectación que en consecuencia establece mantienen su vigencia, aun cuando los instrumentos tecnológicos que se ideen para comprometer las remuneraciones del trabajador vayan variando.
Respecto a la finalidad que el legislador otorgó al presente decreto así como a las que pueden atribuírseles en la actualidad, la jurisprudencia ha dicho: “Es cierto, tal como lo han puntualizado la mayoría de nuestros Tribunales de Alzada, que de la exposición de motivos de la referida normativa surgiría que el propósito perseguido por el legislador fue el de combatir la usura y desalentar a los prestamistas inescrupulosos, garantizando al empleado público la posibilidad de vivir dignamente de su esfuerzo e impidiéndole que comprometa sus recursos más allá de lo que ra-zonablemente puede afectar. Sin embargo, también es real que la hermenéutica teleológica de una regla de derecho y la compleja tarea interpretativa tendiente a desentrañar la "ratio iuris" de la misma no puede de modo alguno ser estática y ceñirse sólo a los motivos que primigeniamente pudieron haber sido esgrimidos por el legislador. Por el contrario, considero que tal interpretación finalista debe ser dinámica y atender principalmente a la finalidad que efectivamente cumple la norma al momento de su aplicación. En otras palabras, la regla de derecho opugnada se propone asegurar y conseguir que el empleado público vea asegurada la integridad de su salario y se encuentre exento de las pasiones del lucro y de los poderosos impulsos de la necesidad, que lo llevaría a buscar ilegítimas ganancias, o a descuidar la trascendente labor de servicio público que se les ha encomendado por los oficios privados.” (Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, sala civil y comercial, Nuevo Banco Industrial de Azul c. Contreras Daniel, 15/09/2004, La Ley Online).
Cabe destacar que las disposiciones del decreto en cuestión son de orden público y rigen en todo el territorio de la Nación (art. 16).
Decreto Provincial 306/2010, modificado por Decreto 3117/11. Regula el sistema de códigos de descuento correspondiente a las deducciones pactadas voluntariamente por el personal de la Administración Pública Provincial dependiente del Poder Ejecutivo Provincial. La norma llevó la capacidad de endeudamiento mediante códigos de descuentos del 30% (previsto por el decreto 2073/97) al 50% e, incluso, al 60% del haber mensual neto (art. 3).
Fuera de que la exposición de motivos no menciona las causas por las cuales es aumentado el porcentual susceptible de descuento automático, lo cierto es que tan abultado porcentaje no armoniza con el sentido y la finalidad de las normas superiores citadas anteriormente ni, específicamente, con el límite del 20% establecido por el decreto nacional 6754/1943 ratificado por ley 13.894 analizado anteriormente.
El artículo tercero del citado Decreto dispone: “Los des-cuentos por las deudas o prestaciones que los agentes públicos voluntariamente pacten con las entidades titulares de códigos de descuento no comprendidas en la Ley N° 21.526 en el marco del presente sistema, no podrán superar, en conjunto, el tope del cincuenta por ciento (50%) del haber mensual neto, al momento de informarse la realización de la operación.
De la misma forma se afectará hasta un diez por ciento (10%) del haber mensual neto, aparte del tope establecido en el párrafo anterior, a las entidades que operen exclusivamente con códigos de descuento que se destinen a conceptos de farmacia.
Las entidades regidas por la Ley N° 21.526, sólo podrán otorgar créditos a los agentes públicos hasta el tope máximo del veinte por ciento (20%) del haber mensual neto, al momento de informarse la realización de la operación.
Asimismo, se restringe el total de descuentos afectables por Seguros no obligatorios a un cinco por ciento (5%) del haber mensual neto, al momento de informarse de la realización de la operación”.
Dicha normativa de alcance provincial se aparta de los límites de embargabilidad establecidos por el Decreto Nacional 6754/1943 ratificado por Ley N° 13.894 el cual establece que los sueldos, salarios, pensiones y jubilaciones de los empleados y obreros de la administración nacional, provincial y municipal y de las entidades autárquicas pueden ser embargadas por obligaciones emergentes de préstamos en dinero o de compra de mercadería hasta el veinte por ciento (20%) de su remuneración nominal mensual.
Tal como se desprende de la lectura de la norma, la misma va dirigida a empleados y obreros de la Administración Nacional, Provincial y Municipal y de las Entidades Autárquicas. Asimismo, el artículo 16 de la citada ley dispone: “Declárase de orden público a las precedentes disposiciones que regirán en todo el territorio de la Nación”.
Es así que siendo de aplicación el Decreto 6754/1943 en todo el territorio de la Nación y estableciendo un límite de embargabilidad menor al dispuesto por el Decreto Provincial 306/10, corresponde declarar la inconstitucionalidad de esta última norma, por ser contraria al artículo 31 de la Constitución Nacional; el cual instaura el orden de prelación de las leyes, estableciendo la superioridad de las leyes y normas nacionales sobre las provinciales.
En cuanto a la declaración de inconstitucionalidad de las normas y la potestad de los jueces de declararla de oficio resulta ilustrativo lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Rodríguez Pereyra Jorge Luis y otros c/ Ejército Argentino s/ daños y perjuicios” en fecha 27/11/12.
En dicho fallo el Superior Tribunal sostuvo lo siguiente: “Que en esta senda se expidió el Tribunal en 1888 respecto de la facultad de los magistrados de examinar la compatibilidad entre las normas inferiores y la Constitución Nacional con una fórmula que resulta hoy ya clásica en su jurisprudencia: “es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos. Tal atribución – concluyó la Corte – es un derivado forzoso de la separación de los poderes constituyente y legislativo ordinario" (Fallos: 33:162).
La declaración de inconstitucionalidad del Decreto 306/10 y del Decreto 3117/11, sólo se limitará al primer y segundo párrafo del artículo tercero. Ello por cuanto la declaración de inconstitucionalidad de una norma es un remedio excepcional, constituye la “última ratio” a la que debe acudir el juzgador.
Así se expidió al respecto la Suprema Corte de Justicia en el citado fallo: “...la declaración de inconstitucionalidad al importar el desconocimiento de los efectos, para el caso, de una norma dictada por un poder de jerarquía igualmente suprema, constituye un remedio de última ratio que debe evitarse de ser posible mediante una interpretación del texto legal en juego compatible con la Ley Fundamental, pues siempre debe estarse a favor de la validez de las normas (Fallos 14:425; 147:286). Además, cuando exista la posibilidad de una solución adecuada del litigio, por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa, corresponde prescindir de estas últimas para su resolución (Fallos 300:1029; 305:1304). En suma, la revisión judicial en juego, por ser la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal, sólo es practicable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, de manera que no debe llegarse a una declaración de inconstitucionalidad sino cuando ello es de estricta necesidad (considerando 14)
Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha sostenido: “La declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, pues implica un acto de suma gravedad institucional, de manera que debe ser considerada como última ratio del orden jurídico a la que sólo cabe acudir cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución, si no es a costa de remover el obstáculo que representan normas jerárquicamente inferiores.” (LS325-173).
g) Ley de Contrato de Trabajo: El art. 124 LCT establece: “Medios de pago. Control. Ineficacia de los pagos. Las remuneraciones en dinero debidas al trabajador deberán pagarse, bajo pena de nulidad, en efectivo, cheque a la orden del trabajador para ser cobrado personalmente por éste o quien él indique o mediante la acreditación en cuenta abierta a su nombre en entidad bancaria o en institución de ahorro oficial… En todos los casos el trabajador podrá exigir que su remuneración le sea abonada en efectivo.”
El art. 131 LCT garantiza la intangibilidad salarial y el goce íntegro del salario por parte del trabajador: “Retenciones. Deducciones y compensaciones. No podrá deducirse, retenerse o compensarse suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones. Quedan comprendidos especialmente en esta prohibición los descuentos, retenciones o compensaciones por entrega de mercaderías, provisión de alimentos, vivienda o alojamiento, uso o empleo de herramientas o cualquier otra prestación en dinero o en espe-cie…”
El art. 132 LCT establece las excepciones al principio mencionado, incluyendo entre ellas el reintegro de precios por compra de viviendas o locación o adquisición de mercaderías a sindicatos, mutuales o cooperativas. Sin embargo, atendiendo al carácter alimentario del salario, la deducción, retención o compensación no podrá insumir en conjunto más del veinte por ciento (20%) del monto total de la remuneración.
Por su parte y también en razón del carácter alimentario de las remuneraciones, el art. 148 LCT dispone que no podrán ser cedidas ni afectadas a terceros por derecho o título alguno.
Si bien el régimen laboral de protección del salario no resulta aplicable al empleado público, sí lo es la doctrina elaborada al respecto, ello en razón de la idéntica finalidad tuitiva que tiene la normativa reseñada en este apartado y el carácter alimentario del trabajo y del salario.
4.10. Es por todo lo expuesto que considero que, junto con la declaración de conclusión del concurso preventivo por inexistencia de acreedores, no debe ordenarse sin más el levantamiento de la suspensión de pagos mediante descuentos que se efectúan sobre los haberes del deudor sino ciñendo el total de los descuentos a los razonables límites que derivan de la normativa estudiada (en apoyo a la posición asumida: Juzgado de 1ra. Instancia en lo Contencioso Administrativo Nro. 1 de La Plata, 22/06/2004, “Cepeda Conde, Horacio V. c. Provincia de Buenos Aires”, La Ley Online; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, 22/10/2009, “Cooperativa de Crédito Consumo y Vivienda Nuevo Siglo Limitada c. Aguirre, Nilda Natividad” DJ17/03/2010, 675; Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala II, 07/10/2004, “Acosta, Félix E. c. Ciudad de Buenos Aires” DJ2005-1, 310).
En definitiva, paralelamente a dejar sin efecto la orden de suspender los pagos mediante descuentos en el bono de haberes de créditos de causa o título anterior al concursamiento, se ordenará limitar tales descuentos al 20% de la remuneración nominal mensual del consumidor; límite que deberá hacer efectivo el empleador (en el caso, el Ministerio de Trabajo, Justicia y Gobierno), distribuyendo la porción afectada a prorrata.
5. Además, corresponde establecer un límite cuantitativo al total de descuentos que pueden recaer sobre el bono de haberes.
Es que, además de establecer un límite porcentual al descuento en el salario, el Decreto Nacional 6754/1943 ratificado por ley 13.894 establece un límite cuantitativo al total de créditos que pueden ser abonados – o en su época, “garantizados” – mediante este sistema. De no ser así, el salario del deudor podría quedar permanentemente sometido a la acción directa de los acreedores. Es por ello que el inciso d) del art. 2 dispone que los préstamos no podrán exceder de dos (2) meses de sueldo, salvo los casos que especialmente determine la reglamentación.
Es así entonces que la afectación del 20% del salario del deudor al pago de obligaciones mediante descuento en el bono de haberes, subsistirá hasta alcanzar la suma de dos meses de sueldo. Cumplido, los descuentos en el bono de haberes por deudas de causa o título anterior a la presentación en concurso deberán cesar definitivamente.
6. El análisis que se efectúa es comprensivo de los descuentos que se aplican sobre la cuenta bancaria en la cual le es depositado el salario – pago por débito –, y si bien el titular de la cuenta tiene la facultad de poner fin a tal sistema de pagos unilateral y voluntariamente, mediante comunicación fehaciente al banco, las habituales peticiones de los ex concursados indican que en la práctica es sumamente difícil lograr el cese de esos débitos. Estimo que ello se debe a que depende de la voluntad del acreedor la celeridad y efectivo cese de los descuentos bancarios, puesto que el trámite consiste en que el deudor notifique su voluntad en tal sentido al acreedor para que luego éste la comunique al banco. También debe tenerse en cuenta que – en el mejor de los casos – la demora en el trámite de cese de débitos resulta violenta al salario en su carácter alimentario.
Cabe recordar que la “Carta de Autorización” para el sistema de débitos que utiliza el Banco de la Nación Argentina establece entre sus condiciones que: “El Banco de la Nación Argentina podrá dejar de prestar este servicio por las siguientes razones: 1… 3 Por voluntad del suscripto, cursando fehaciente notificación de su decisión a la empresa, la cual tomando debida nota efectuará la pertinente notificación de la baja al Banco.”
Por otra parte, constituye resorte de la jurisdicción que sus decisiones sean cumplidas y encuentren efectiva aplicación práctica en procura de los resultados buscados.
Es por lo expuesto que se ordenará al banco correspondiente el inmediato cese de los descuentos en la cuenta sueldo del peticionante por obligaciones de causa o título anterior a la fecha de presentación en concurso preventivo.
6. En cuanto a las costas, en el supuesto de conclusión de la quiebra por inexistencia de acreedores el art. 268 inc. 2° LCQ contempla expresamente la regulación de los honorarios de los funcionarios y profesionales teniendo en consideración la labor realizada. No prevé porcentualidades ni bases de cálculo (Rouillón, Régimen de concursos y quiebras, p.343) lo que no impide valorar – como ordena la ley – la labor realizada.
Es esta la norma que debe aplicarse al sub lite. Se meritúa la labor desarrollada (aceptación del cargo de sindicatura a fs. 27, retiro de orden de pago en concepto de gastos de correspondencia a fs. 35, informe de fs. 71 en el cual pone en conocimiento la inexistencia de insinuaciones de créditos y constancia de envío de correspondencia a fs. 73/74) y el tiempo de desempeño (art. 266 1° párrafo LCQ) estimando los honorarios profesionales totales (Sindicatura y el patrocinante del concursado), en un 50% del sueldo de Secretario de Primera Instancia de la jurisdicción donde tramita el concurso (la Oficina de Liquidación de Haberes de este Poder Judicial informa el 07 de julio de 2014 que el sueldo de Secretario de Primera instancia asciende a $ 18.950,73), es decir $ 15.162,18. De dicho monto y conforme es pacífico criterio de este Tribunal, asignaremos el 30% a los patrocinantes del concursado y el 70% restante se asignará a Sindicatura.
Por lo expuesto y normas citadas;
RESUELVO:
I. Declarar concluido el concurso preventivo de la Sra. Fernández María Romelia, D.N.I. 18.079.817, CUIL N° 27-18079817-5.
II. Hacer cesar los efectos personales y patrimoniales del concurso.
III. Anótese la conclusión del concurso en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, Dirección de Registro Público y Archivo Judicial de la Provincia de Mendoza y la Suprema Corte de Justicia de Mendoza. Ofíciese a cargo del concursado.
IV. Levantar la inhibición general de bienes y demás medidas restrictivas que pesan sobre el concursado, ordenadas en los dispositivos XIII y XIX de la sentencia de apertura. Ofíciese a cargo del concursado.
V. Declarar la inconstitucionalidad del primer y segundo párrafo del Decreto Provincial 306/2010, modificado por Decreto 3117/11.
VI. Disponer que la totalidad de los pagos mediante descuento en el bono de haberes por créditos de causa o título anterior a la presentación inicial del trabajador no podrán superar el veinte por ciento (20%) de su remuneración nominal mensual, debiéndose distribuir tal porcentaje de afectación a prorrata y hasta completar la suma total equivalente a dos sueldos del deudor. Alcanzada esa suma los descuentos en el bono de haberes por créditos de causa o título anterior a la presentación inicial del deudor deberán quedar sin efecto. OFÍCIESE EN PAPEL SIMPLE AL EMPLEADOR a fin de que haga efectivos la limitación porcentual, el límite cuantitativo de dos sueldos y el modo de pago a prorrata establecidos. NOTIFÍQUESE A CARGO DEL DEUDOR A LOS ACREEDORES DENUNCIADOS EN LA PRESENTACIÓN CONCURSAL Y QUE ACTUALMENTE COBRAN SUS CRÉDITOS MEDIANTE EL PROCEDIMIENTO EN CUESTIÓN
VII. Ordenar al Banco de la Nación Argentina que proceda al inmediato cese de los descuentos que actualmente practica en la cuenta que, como empleada del Ministerio de Trabajo, Justicia y Gobierno, es de titularidad de la Sra. Fernández María Romelia, D.N.I. N° 18.079.817; por obligaciones de causa o título anterior a la fecha de presentación en concurso preventivo (05/08/2013). OFÍCIESE EN PAPEL SIMPLE AL BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA. NOTIFÍQUESE A CARGO DEL DEUDOR A LOS ACREEDORES DENUNCIADOS EN LA PRESENTACIÓN CONCURSAL QUE ACTUALMENTE COBRAN SUS CRÉDITOS MEDIANTE EL PROCEDIMIENTO EN CUES-TIÓN.
VIII. Regular los honorarios profesionales de sindicatura Contadora Sandra Mónica Muñoz en la suma de PESOS SEIS MIL SEISCIENTOS TRESINTA Y TRES CON CUARENTA Y CINCO CTS. ($6.633,45) y al patrocinante del concursado Dr. Pablo Zeid en la suma de PESOS DOS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS CON NOVENTA CTVS. ($2.842,90); con más IVA en caso de corresponder y por la labor desarrollada en autos.
CÓPIESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE POR LISTA (Art. 26 y 273 inc. 5 LCQ). OPORTUNAMENTE ARCHÍVESE.
Fdo: Dr. Pablo González Masanés - Juez
Fdo: Dr. Pablo González Masanés - Juez