Expte: 1017.293

Fojas: 24

Expte. N° 1.017.293 “MORÁN NANCY NOEMÍ P/ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDI-CIAL”

Mendoza, 22 de abril de 2015

Y VISTOS: Los presentes autos arriba individualizados, venidos a despacho para resolver sobre el llamamiento de fs. 23, de los que

RESULTA: 1. Que a fs. 12/13 la deudora solicita la apertura de su concurso preventivo, cumpliendo los requisitos de presentación (art. 11 LCQ). Explica que es madre de ocho hijos y único sostén de familia. Que con el fin de cubrir las necesidades básicas de su familia tomó diversos créditos, pero, al llegar los vencimientos de las cuotas pactadas y no contar con recursos suficientes, solicitaba nuevos créditos para cancelar algunas y otras las refinanciaba, engrosando los montos con los intereses que se capitalizaban mes a mes.

Concluye en que su pasivo supera ampliamente su capacidad de pago, situación que resulta evidente cuando se advierte que, luego del pago a los acreedores que cuentan con “código de descuento” sobre el bono de haberes, la peticionante cobra la suma de $3.689,08. (fs. 6).

CONSIDERANDO: 1.1. El Sobreendeudamiento. En primer lugar y para una mejor comprensión de la problemática de autos, es conveniente efectuar una breve caracterización del fenómeno del sobreendeudamiento del consumidor.

Es importante comprender que la figura del consumidor tomador de crédito es connatural al sistema de producción y comercialización actual. Las operaciones financieras y de crédito para el consumo constituyen una pieza imprescindible dentro del engranaje de la sociedad de consumo y producción en masa, de manera que habrá que contar con su progresiva expansión y afianzamiento (Anchával Hugo, Insolvencia del consumidor, Astrea, 2011, p. 2; Ghersi Carlos Alberto, Endeudamiento y sobreendeudamiento Desde el análisis económico del derecho, La Ley, Año LXXIX Nº 54, Tomo 2015-B, ISSN 0024-1636, 20/03/2015).

Una parte de estos consumidores toma créditos más allá de sus posibilidades reales de pago. Sea para enfrentar penosos acontecimientos (enfermedades, desempleo, etc.), satisfacer diversas necesidades familiares, por simple imprevisión o, incluso, abusando del acceso que a aquél se tiene; lo cierto es que una nada despreciable cantidad de consumidores comienza a vivir la acuciante situación en la cual sus ingresos mensuales resultan insuficientes para cubrir las necesidades básicas. Como resulta de lo expuesto anteriormente, tal es el caso del peticionante de autos.

Al no hallar respuesta dentro del estatuto del consumidor, quienes se encuentran sobreendeudados – en especial y masivamente los empleados públicos – concurren a los tribunales especializados a fin de que les sea aplicado el excepcional régimen concursal. Es así como la insolvencia o sobreendeudamiento del consumidor ha pasado a ser parte de la nueva agenda concursal.

Esta particular cesación de pagos, en tanto presupuesto objetivo del proceso concursal, presenta aristas particulares que lo diferencian de la insolvencia empresarial. El concepto de insolvencia empresaria es inaplicable al consumidor, puesto que al referirnos al sobreendeudamiento, aludimos a la imposibilidad de solventar los consumos esenciales para la vida misma de la familia (Anchával, ob. cit., p. 30).

Con el término sobreendeudamiento del consumidor no se está haciendo referencia a una situación de desbalance – como ocurre en relación a las sociedades de capital – sino a aquella en que el consumidor tiene un exceso de deudas, sea que se encuentre cumpliendo con sus obligaciones con normalidad o no (Colino Mediavilla José Luis, Convergencias y paralelismos en el Derecho de Sociedades y en el Derecho Concursal en el marco Estados Unidos-Unión Europea, III Seminario Harvard-Complutense de Derecho de los negocios, 2007, p. 375-388, ISBN: 978-84-9768-432 http://www.ucm.es/info/mercantil).

Estamos ante un deudor que llega a la situación de insolvencia no por efecto de su actividad empresarial, profesional o artesanal, sino por deudas originadas en el consumo. Como explica Junyent Bas, el consumidor se obliga para vivir, consecuentemente su responsabilidad no deriva de una actividad especulativa o quehacer comercial, sino del imperativo propio de una vida digna en orden a cubrir las necesidades básicas de toda persona (VIII Congreso Argentino de Derecho Concursal – VI Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, Libro de Ponencias, Tomo III, El sobreendeudamiento del consumidor y las vías de saneamiento, p. 192).

Habitualmente el consumidor sobreendeudado no presenta un estado generalizado de incumplimiento. Debido a la bancarización del sistema de pagos, el deudor cumple forzadamente con sus obligaciones, tiene comprometido su salario y entra en un ahogo económico que lo obliga a prescindir de bienes y servicios no indispensables para poder solventar – en el mejor de los casos – las necesidades básicas familiares (aspecto que, con especial referencia a los descuentos en el bono de haberes, ha sido explicado mediante resolución de este Tribunal en autos Nº 16.604 “MERCADO RICARDO EUSEBIO P/CONC. PREV.”  http://www.jus.mendoza.gov.ar/listas/proveidos/vertexto.php?ide=3351629895). Esta realidad, con especial referencia a los empleados públicos, también ha sido objeto de interés periodístico (v.gr. Diario Los Andes, 16 de marzo de 2010 “Hay 5.000 estatales mendocinos en quiebra por deudas” http://archivo.losandes.com.ar/notas/2010/3/16/sociedad-478280.asp )

En definitiva, se trata de un deudor que carece de bienes, su activo es mínimo o inexistente; su potencia económica radica en la capacidad de generar ingresos en base a su fuerza de trabajo.

1.2. Principio protectorio. Derechos elementales en juego. Es de destacar que el sobreendeudamiento pone en juego la cuestión de la protección de la persona y de la posibilidad de desarrollar sus derechos humanos. No se trata de un conflicto que gire exclusivamente en torno al derecho de propiedad; también comprende al derecho a trabajar, a obtener un salario digno, a la salud, a la educación, a la tranquilidad psíquica e, incluso, afecta al grado de inclusión social del deudor y su familia.

La finalidad del régimen concursal consiste en conjurar el estado de cesación de pagos mediante un marco legal de protección a partir del cual el deudor tenga la posibilidad de superarlo. En el caso del consumidor sobreendeudado, a tal finalidad debe agregársele la de proteger los derechos elementales de la persona para desarrollarse en sociedad; es decir la protección del estatuto de la persona (Richard Efraín Hugo y Voisard Melisa, 1º Comunicación a las IV Jornadas Interdisciplinarias de Derecho Concursal del Centro de la República (Córdoba 16/17de junio de 2009) publicado en Ensayos de Derecho Empresario nº 5 pág. 297).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que existe un mínimo infranqueable de derechos que debe ser respetado y garantizado; que es inherente a la persona; tiene base constitucional y se encuentra más allá de cualquier tecnicismo en el análisis del sobreendeudamiento. Desde esta posición ha explicado: “Que el presente caso trata de un contrato caracterizado por la vinculación con derechos fundamentales vinculados al estatuto de protección de la persona y la vivienda familiar. La conexión con el estatuto de la persona es evidente, ya que una ejecución sin límites de lo pactado afectaría gravemente la existencia de la persona del deudor y su grupo familiar y los conduciría a la exclusión social. Si bien la lógica económica de los contratos admite que el incumplidor sea excluido del mercado, ello encuentra una barrera cuando se trata de las personas. Todos los individuos tienen derechos fundamentales con un contenido mínimo para desplegar plenamente su valor eminente como agentes morales autónomos, que constituyen la base de la digni-dad humana, que esta Corte debe proteger. Los derechos vinculados al acceso a bienes primarios entran en esta categoría y deben ser tutelados. La Constitución, al tutelar a los consumidores, obliga a sostener una interpretación coherente del principio protectorio, que en el caso se refiere, concretamente, al problema del ‘sobreendeudamiento’.” (Voto del Dr. Lorenzetti. Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS), 15/03/2007, “Rinaldi, Francisco A. y otro c. Guzmán Toledo, Ronal C. y otra”, LA LEY 20/03/2007, 20/03/2007, 7 - LA LEY2007-B, 415 - Sup. Esp. Pesificación de Créditos Hipotecarios 2007 (marzo), 62, AR/JUR/145/2007).  En otro pronunciamiento el mismo Magistrado señaló: “…cuando la pretensión se relaciona con derechos fundamentales, la interpretación de la ley debe estar guiada por la finalidad de lograr una tutela efectiva, lo que se presenta como una prioridad cuando la distancia entre lo declarado y la aplicación concreta perturba al ciudadano. Los jueces deben evitar interpretaciones que presenten como legítimas aquellas conductas que cumplen con la ley de modo aparente o parcial, causando el perjuicio que la norma quiere evitar.” (21/11/2006, “Di Nunzio, Daniel F. c. The First National Bank of Boston y otros” LA LEY 2007-C, 131, AR/JUR/7145/2006).

El consumidor que se encuentra en situación de sobreendeudamiento se convierte en un sujeto excluido, puesto que ve restringido su derecho al acceso a bienes primarios; bienes fundamentales que el individuo necesita para desempeñarse mínimamente en sociedad: libertad, trabajo, vivienda, educación, salud. Se trata de derechos predemocráticos, en el sentido de que son un presupuesto para el contrato social; son un mínimo social y, desde el punto de vista jurídico, una garantía estatal mínima (Lorenzetti, Consumidores, Segunda Edición Actualizada, Rubinzal Culzoni, 2009, p.17). La vigencia del Estado de Derecho Constitucional exige que frente al problema del sobreendeudamiento, el juez realice su mayor esfuerzo para elaborar una respuesta jurisdiccional lo más adecuada y eficiente posible. Un Estado de Derecho Constitucional implica afirmar que rige el principio de la decisión mayoritaria con el límite de los derechos fundamentales, los cuales, por su pertenencia al género humano, son inalienables. La mayor garantía que se puede otorgar a estos derechos es que no sean derogados por las mayorías ni por el mercado. En el caso en que hay una disputa sobre derechos fundamentales, el juez no puede mantenerse al margen, sino que debe ser consciente de las insuficiencias del acceso a la justicia e intervenir para una rápida y efectiva satisfacción. (Lorenzetti Ricardo Luis, Teoría de la Decisión Judicial, Rubinzal Culzoni, 2006, p. 111, 160, 401).

 “El análisis del problema debe hacerse desde una perspectiva profundamente humanista. Esto supone que el contrato de consumo ha de actuar como instrumento de cooperación y lealtad, no de destrucción de la parte más débil; y, que los mecanismos conducentes a afrontar la insolvencia propenderán a la reinserción patrimonial del consumidor endeudado de buena fe en la sociedad, trazándose diferencias netas con los postulados bajo los cuales se aborda la insolvencia de las empresas.” (Frustagli Sandra A. – Hernández Carlos A., Sobreendeudamiento del consumidor, La Ley, 21/10/2013, AR/DOC/3832/2013).

Es imposible prescindir del consumidor sobreendeudado así como omitir brindarle un efectivo régimen protectorio. Tal evidencia resulta del solo hecho de su existencia, pues– a pesar de su insolvencia – estamos ante un individuo que sigue teniendo necesidades, sigue consumiendo, forma parte de una familia y, fundamentalmente, sigue siendo titular de una serie de derechos inalienables; vale decir, derechos que no puede perder aun a consecuencia de su propia conducta.

En definitiva, la libertad contractual encuentra un límite: nadie puede obligarse de un modo que anule su personalidad. Es que, tal como ha sido declarado en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “No es posible conformar una sociedad libre, justa y pacífica sin que estos derechos elementales se encuentren garantizados.”

1.3. La normativa actual. La Ley 24.240 de Defensa del Consumidor no prevé remedios para el sobreendeudamiento. Tampoco existe una previsión específica en la Ley de Concursos y Quiebras, resultando evidente que el régimen del pequeño concurso resulta insuficiente (arts. 288, 289 y cc. LCQ).

Aunque la Ley Concursal – y los tribunales – le otorgan el mismo tratamiento, es evidente que la insolvencia de quienes se encuentran en las antípodas del sistema capitalista genera fenómenos disímiles. La insolvencia de la empresa y la del consumidor es atendida con idéntica herramienta, aunque sus presupuestos, problemas y soluciones posibles sean esencialmente diferentes.

Es así que la doctrina más autorizada es conteste en que estamos ante un fenómeno que requiere de un tratamiento diferenciado de aquel que está previsto en la ley 24.522; destacando además la enorme ineficacia que significa aplicar dicha ley a estos casos de insolvencia (VII Congreso Argentino de Derecho Concursal – V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Mendoza Argentina, 2009, Conclusiones a las que arribó la Comisión 1. http://www.congresoconcursal.com.ar/pdfs/temario/comision_1.pdf. Se efectúa esta cita por tratarse de una manifestación representativa de la opinión de la doctrina. Sin embargo, cabe mencionar que no he encontrado obras que no concuerden en la falta de adecuación de la ley concursal al sobreendeudamiento del consumidor).

Coincidiendo en que el clásico concurso preventivo es ineficaz para la insolvencia del consumidor; en una posición aislada pero con sólidos argumentos, se ha propuesto dejar librada la cuestión al ordenamiento común, confiando en que la recta aplicación de las normas que protegen tanto al crédito, al salario – en tanto bien necesario para el desarrollo de una vida digna – y al consumidor, decantarán en una solución adecuada (Tal la posición del expositor español Dr. Ángel Francisco Carrasco Perera en la conferencia que brindó en el citado V Congreso Iberoamericano)

1.4. Los procesos concursales en la actualidad. La frágil realidad económica del consumidor sobreendeudado caracteriza los procesos concursales mediante los cuales actualmente se intenta paliar tan singular insolvencia: no se transita un verdadero proceso concursal, sino una simulación que no otorga adecuada respuesta a los intereses que se debaten en torno al sobreendeudamiento (Fragapane Héctor – Games Fernando, Juguemos a los concursos (o de cómo el procedimiento especial para los pequeños concursos de la ley 24522 resultó no ser tal; o de cómo se cumplió la profecía de Maffía), “Homenaje al Dr. Osvaldo Maffía” coord. E. Daniel Truffat – Marcelo Barreiro – Carlos Roberto Antonio Piossek y Ramón Vicente Nicastro)

Me limitaré a mencionar algunas de las dificultades que cotidianamente pueden advertirse en estos “concursos mínimos”.

-           La poca expectativa de recupero del crédito genera que los acreedores omitan concurrir al proceso concursal (como ejemplo de conclusión por inexistencia de acreedores puede verse el citado caso “Mercado” originario de este Tribunal), situación que a su vez encarece el acceso al crédito para los deudores “cumplidores” (Anchával Hugo, Soluciones concursales: Ventajas y desventajas, LA LEY 26/06/2007. Ghersi, ob. cit.)

-           En el caso del concurso preventivo se estrecha el margen de negociación con los acreedores puesto que el asalariado no puede ofrecer más que lo que le queda luego de atender a sus necesidades familiares básicas. Se trata de un marco rígido de negociación – cuando excepcionalmente existe – que ha dado lugar a que se proponga que el juez del concurso tenga la facultad de imponer los términos del acuerdo contemplando las reales posibilidades de pago del deudor (VII Congreso Argentino de Derecho Concursal – V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Mendoza Argentina, 2009, Conclusiones, Comisión 1).

-           La complejidad del proceso, el tiempo que insume y su costo – individual y social – no se compadecen con la entidad del patrimonio en crisis (huérfano de activo y con un pasivo de menor entidad y fácil determinación), caracterizando la ineficiencia del actual abordaje del sobreendeudamiento.

-           Si bien es cierto que el concurso preventivo representa un respiro inmediato – puesto que con la sentencia de apertura se logra la suspensión de los pagos mediante descuento en el bono de haberes y la consecuente “recuperación” del salario (art. 16 LCQ) – no lo es menos que, cuando por efecto de la homologación del acuerdo preventivo el pasivo “suspendido” deviene exigible en los términos del concordato junto con los honorarios regulados a Sindicatura y demás profesionales, el deudor se ve envuelto en una situación tan o más gravosa a la anterior al concursamiento. Es por ello que la mayor parte de los concursos preventivos devienen en quiebra indirecta.

-           En la quiebra (desenlace de la mayor parte de los concursos preventivos del consumidor) el único activo falimentario es la parte embargable del salario que se acumula hasta que opera la rehabilitación; esta suma es insuficiente para cubrir los gastos de justicia, lo que lleva a una inevitable clausura por falta de activo y a la respectiva compulsa penal. No es de menor importancia mencionar que – según el criterio adoptado por el Tribunal – los honorarios regulados en la clausura por falta de activo tienen el doble carácter de crédito posconcursal y gasto del concurso (art. 240 LCQ), lo que implica que son susceptibles de ser ejecutados judicialmente (Expte. N° 17.055 “Brescia Marcelo Alejandro, Benvenutti Juan Carlos, Brescia José Hipólito y Palmieri Cardemil Andrés c/ Poroyan Miriam Isabel p/ Ejec. Honorarios”, originario de este Tribunal).

Es decir que el deudor acude a un costoso proceso de quiebra – tanto en términos individuales como sociales – con el único objetivo de ser rehabilitado y poder comenzar de nuevo sin la carga de las deudas anteriores; aunque con el lastre de los gastos del proceso concursal, los que, no pocas veces, son de mayor cuantía que el pasivo que motivó la presentación en concurso.

Ciertamente que el actual régimen concursal puede servir para reintegrar al deudor al mercado consumidor; sin embargo, es palmario que no constituye una herramienta eficiente para abordar el fenómeno en toda su amplitud.

1.5. Perspectiva consumerista y concursal. El sobreen-deudamiento del consumidor se sitúa en una zona de frontera entre el derecho concursal y el derecho del consumo y es desde esta perspectiva conjunta que el fenómeno debe ser abordado. La cuestión de la insolvencia ha sido históricamente tratada por el derecho concursal y es adecuado que esta misma rama del derecho asista cuando aquella aqueje al consumidor, pues será inevitable aplicar al fenómeno los principios que la caracterizan, tales como los de universalidad, concurrencia, igualdad, etc. Sin embargo, destacada doctrina explica que esta cuestión constituye esencialmente el aspecto profundo y exclusivo del denominado “Estatuto de consumo”, de manera que éste deberá tener prioritaria y necesaria aplicación a la hora de elaborar cualquier producto legislativo o jurisprudencial que intente aprehender la cuestión. (Dasso Ariel Ángel, El sobreendeudamiento del consumidor, VIII Congreso Argentino de Derecho Concursal – VI Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, Libro de Ponencias, Tomo III, p. 143).

Enseña Lorenzetti que para comprender el derecho del consumidor y la extensión con que deben ser aplicadas sus reglas, es necesario calificar su sistema de fuentes y la estructura lógica de sus normas. El derecho del consumidor tiene origen y fundamento en el principio protectorio, el cual es de rango constitucional; de manera que no es la ley, sino la Constitución Nacional la fuente principal del derecho consumerista. El derecho de los consumidores es un microsistema legal de protección que gira dentro del sistema de derecho privado, con base en el derecho constitucional. Por lo tanto, las soluciones deben buscarse, en primer lugar, dentro del propio sistema, ya que lo propio de un microsistema es su carácter autónomo, y aun derogatorio de normas generales (Lorenzetti Ricardo Luis, Consumidores, Segunda edición actualizada, Rubinzal-Culzoni, 2009, p. 43).

En síntesis, estamos ante un nuevo sujeto concursal cuya problemática afecta a su existencia e inclusión social, así como a la de su grupo familiar. El fenómeno debe ser abordado fundamentalmente desde la perspectiva del derecho del consumidor, puesto que constituye un microsistema autónomo de base constitucional protectorio del estatuto de la persona.

No es posible dejar de mencionar que el sobreendeuda-miento del consumidor, en cuanto nuevo fenómeno global, ha obtenido específica respuesta legislativa en Alemania (Ley alemana de insolvencia. 1994 - Insolvenzordnung), Francia(Código del Consumo), Estados Unidos (Bankruptcy Code U.S.A. Capítulos 12 y 13), España (Ley 22/2003), etc.; mientras que en nuestro país han sido presentado diversos proyectos que aún no se han convertido en ley (v.gr. “Régimen de Sobreendeudamiento para Consumidores”). Sea cual fuere la suerte final de este u otro proyecto, lo cierto es que estamos ante un fenómeno producto del capitalismo que reclama una adecuada respuesta legislativa y jurisdiccional.

2.1. La respuesta jurisdiccional. Potestades. Sentada la ineficiencia del tratamiento que actualmente se le dispensa al sobreendeudamiento del consumidor y hasta tanto la legislación esté a la altura de las nuevas realidades, la autoridad jurisdiccional debe ejercer activamente sus potestades a fin de prestar un servicio de justicia eficiente. Es necesario aceptar que, frente a un fenómeno cualitativa y cuantitativamente impensado para el legislador concursal, la rigidez estructural del proceso concursal debe ceder, si es que verdaderamente se quiere alcanzar la justicia del caso particular.

El abordaje jurisdiccional del sobreendeudamiento debe ser adaptado a la realidad del consumidor. La justicia del caso particular exige una nueva medida de rapidez y economía del trámite concursal.

Si existe acuerdo generalizado en que es absurdo aplicar el iter procesal y recursos jurisdiccionales de calado empresarial a quien se encuentra en el otro extremo de la sociedad de consumo ¿por qué motivo el juez no puede – en rigor, debe – adaptar ese portentoso procedimiento a una insolvencia minúscula en términos económicos; relevante en términos globales y, en especial, dramáticamente humana?

El régimen concursal no fue pensado para los deudores que genera la contratación en masa; ni los tribunales para pretensiones que, presentadas masivamente, desequilibran el sistema. La simplificación de trámites contribuye a aligerar la carga de los tribunales, con lo cual la respuesta jurisdiccional gana celeridad no sólo en términos individuales, sino también globales; es decir, no sólo en el caso concreto, sino también en los demás casos de sobreendeudamiento, cuya cantidad en la actualidad de esta Primera Circunscripción puede contarse de a cientos. (Además de una pro-puesta como la presente, puede verse una referencia a la saturación de los tribunales mendocinos en Fernando G. Games y Hector R. Fragapane, ob. cit.).

La doctrina da cuenta de esta necesidad de cambio y de los esfuerzos jurisdiccionales que se vienen realizando para satisfacer adecuadamente el derecho de acceso a una jurisdicción oportuna, económica y eficaz. “El tema de un proceso especial para los pequeños deudores y para el consumidor sobreendeudado no puede esperar más. Y seguramente no lo hará. Es probable que el mecanismo elegido sea administrativo, lo que sinceramente no comparto. Hay jurisdicciones donde los jueces pretorianamente ya están haciendo diferencias lógicas en el trámite. Ya sea con un concurso mínimo o con otra variante este tema terminará en pocos años. (Truffat, Edgardo Daniel, El Derecho Concursal en el siglo XXI, La Ley 18/12/2014, cita online: AR/DOC/4461/2014)

Sin desconocer que la autoridad jurisdiccional no puede arrogarse facultades legislativas, entiendo que existe suficiente fundamento constitucional y legal para que, en el caso, sean ejercidas las potestades que le son propias elaborando una respuesta jurisdiccional adecuada:

La Constitución Nacional.

El art. 42 de la Constitución Nacional establece: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno.” Luego, pone en cabeza de las autoridades la obligación de proveer a la protección de esos derechos y, específicamente en la del Poder Legislativo, la de prever una legislación que establezca procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos.

Esta norma de máxima jerarquía constituye la base del microsistema normativo del consumidor e, indudablemente, no puede ser dejada de lado. Es evidente que actualmente el concurso preventivo no protege los intereses económicos del consumidor ni constituye un procedimiento eficaz para la prevención y solución del sobreendeudamiento.

Es así entonces que el art. 42 CN le exige al juez concursal que brinde una respuesta adecuada a esta problemática, de modo tal de dotar a la norma constitucional de algún grado razonable de operatividad. En efecto, ante la omisión del Poder Legislativo, el juez – quien también es una autoridad del Estado ¬– se encuentra en el deber de conferir eficacia a la norma constitucional.

Es que se trata de “derechos ‘frente’ al estado, porque ‘autoridades’ son todos los órganos de poder gravados con la obligación de proveer la protección. Al vocablo ‘autoridades’ le asignamos alcance amplio y, por supuesto… involucrando a los jueces” (Germán J. Bidart Campos, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo VI, La Reforma Constitucional de 1994, Ediar, 1995, p. 308).

Tiene dicho destacada doctrina que “en el vértice de la escala valorativa constitucional se ubica el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva – la eficaz prestación de los servicios de justicia (art. 114, párr. tercer, ap. 6°, Const. Nac.), o la tutela judicial continua y efectiva (art. 15, CPBA) – que no sólo es un derecho fundamental sino uno de los más trascendentes, por constituir el derecho a hacer valer los propios derechos… la operancia del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva impone… a los jueces el deber de prestar su protección en los casos concretos.” (Roberto O. Berizonce, Fundamentos y Confines de las Tutelas Procesales Diferenciadas, Tutelas procesales diferenciadas – I, Revista de Derecho Procesal, Rubinzal Culzoni, 2008-2, p. 38).

La Ley 24.240 de Defensa del Consumidor y el Código Civil y Comercial de la Nación.

El sobreendeudamiento de las personas físicas no comerciantes se da, en casi la totalidad de los casos – y en este caso en particular –, en el contexto de lo que el art. 3 LDC y el art. 1092 CCCN definen como la relación de consumo, esto es, el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario. De manera que, a la hora de tratar la insolvencia del consumidor, su régimen de protección específico debe ser aplicado.

Esa aplicación debe efectuarse integrando las normas protectorias del régimen del consumidor con las del concurso preventivo. Así lo ordena el art. 3: “Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo… En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor”. La ineludible aplicación de esta ley se ve reforzada por su carácter de orden público explicitado en el art. 65 LDC.

En similar sentido, el art. 1094 CCCN establece: “Interpretación y prelación normativa. Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor.”

En el marco de un proceso iniciado con motivo del ejercicio de los derechos del consumidor – en el caso, un concurso preventivo cuyos créditos denunciados derivan de relaciones de consumo –, el principio protectorio de origen constitucional permite el despliegue de la actividad jurisdiccional dirigida a garantizar los derechos fundamentales del individuo sobreendeudado.

Ley de Concursos y Quiebras y códigos procesales locales.

De acuerdo al art. 274 y 278 LCQ, a las facultades procesales que conceden los códigos locales (arts. 46 y 83 CPCMza.) y teniendo siempre presente la necesidad de integrar el plexo concursal con el del consumidor, el juez puede reducir plazos que no sean esenciales, aligerar trámites, llamar a conciliación, etc., a fin de simplificar y acelerar el procedimiento.

Cabe señalar que esta es una de las conclusiones a las que se arribó en el VII Congreso Argentino de Derecho Concursal y V Iberoamericano de la Insolvencia.

Por otra parte, la disponibilidad del proceso por parte del juez, entendiéndola como la facultad de modificar las condiciones en las que tramita según las características de la insolvencia del deudor, es uno de los aspectos que vienen caracterizando a las leyes concursales (Conf. Raspall Miguel Ángel – Raspall María Laura, Derecho concursal de la empresa, Astrea, 2014, T. 1, p. 280).

2.2. Una pauta normativa: el art. 53 de la Ley de Defensa del Consumidor. Ahora bien, el art.  53 LDC otorga una insoslayable pauta. Refiere a la entidad del proceso a seguir según la complejidad de la cuestión, pronunciándose por el que sea más abreviado: “Normas del proceso. En las causas iniciadas por ejercicio de los derechos establecidos en esta ley regirán las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente, a menos que a pedido de parte el Juez por resolución fundada y basado en la complejidad de la pretensión, considere necesario un trámite de conocimiento más ade-cuado.”

Entiéndase bien; el microsistema del consumidor breve-mente descripto no solo faculta al juez para aplicar el procedimiento más abreviado que rija para el abordaje de la insolvencia, sino que lo obliga en tal sentido. Así lo impone la norma constitucional y lo reafirma el art. 53 de la LDC estableciendo una pauta de la cual no es sensato apartarse.

Pasando revista a los distintos procedimientos previstos en la LCQ, desde una perspectiva consumerista del tratamiento de la insolvencia y teniendo en cuenta lo expuesto precedentemente respecto de la ineficacia e ineficiencia del concurso preventivo para la superación del sobreendeudamiento; reparo en que el procedimiento más breve, simple, económico, dúctil y respetuoso de la realidad del consumidor sobreendeudado, es el del acuerdo preventivo extrajudicial (arts. 69 a 76 LCQ).

Es cierto que el Acuerdo Preventivo Extrajudicial no constituye un proceso de conocimiento; tampoco lo es el concurso preventivo, aunque la principal diferencia entre ellos es que en aquél se prescinde del “proceso de verificación” (arts. 32 al 38 LCQ), trámite tendiente a la determinación del pasivo mediante una sentencia de conocimiento. En otras palabras, en el concurso preventivo se pretende la determinación y el arreglo del pasivo, mientras que el acuerdo preventivo extrajudicial se limita a este último objetivo.

Sin embargo, la problemática del consumidor no gira en torno a la determinación del pasivo, sino al modo de afrontar las deudas que él mismo reconoce. De manera que, si bien careciendo de una instancia de conocimiento, estimo que el acuerdo preventivo extrajudicial constituye un trámite que se impone constitucionalmente y se adecua a la pauta legal establecida por el art. 53 LDC.

La brevedad y simplicidad de trámite del acuerdo preventivo extrajudicial parece engarzar fácilmente con la celeridad que demandan la atención de derechos elementales y la sencillez patrimonial que caracterizan al fenómeno del sobreendeudamiento. La rápida obtención de un acuerdo posibilita la reinserción del deudor en el mercado consumidor y con ello, la atención de sus necesidades básicas familiares.

Sin duda que el acuerdo preventivo extrajudicial es el más económico de los procedimientos previstos en la LCQ. Concretamente, para el consumidor presenta una evidente ventaja respecto del concurso preventivo: al prescindir de la intervención de Sindicatura no tendrá lugar la regulación de honorarios que necesariamente conllevaría su designación. Téngase en cuenta que, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 271 LCQ, el mínimo de honorarios a regular en el concurso preventivo constituye una carga de relevancia para el deudor. En el caso concreto, el pasivo denunciado asciende a $ 18.466, mientras que el mínimo de honorarios impuesto legalmente (dos sueldos de secretario de primera instancia, art. 266 LCQ) es de $ 37.905,46.

El acuerdo preventivo extrajudicial ofrece una ductilidad tal que lo constituye en la herramienta concursal más adecuada para la superación de la insolvencia del consumidor.

Como se verá, es posible adaptar su trámite a la realidad del sobreendeudamiento sin violentar normas que hacen a la esencia del procedimiento, sin restringir los derechos de quienes tienen interés en la reinserción del deudor a la cadena de consumo; los derechos inalienables del consumidor; ni la razonable expectativa de cobro de las acreencias. La flexibilidad que ofrece no puede ser desaprovechada cuando se intenta contener un fenómeno de tan particulares características y que no ha sido previsto expresamente por el régimen concursal ni por el de consumo.

Adviértase que la presente propuesta de estructurar un trámite ágil y celero no implica sustraer actos procesales al concurso preventivo – como ha sido reiteradamente propuesto por parte de la doctrina –, sino agregar algunas actuaciones al procedimiento del acuerdo preventivo extrajudicial, en resguardo del derecho de los acreedores. Es decir que al procedimiento del APE le serán agregados pequeños trámites que resultan necesarios para adaptarlo a la realidad del sobreendeudamiento, con lo cual ningún derecho se verá vulnerado.

El acuerdo preventivo extrajudicial es el instituto concursal que menos restricciones patrimoniales y personales impone al deudor. No es aplicable – al menos, no en toda su extensión – el régimen de administración y disposición previsto en los arts. 15 a 18 LCQ (desapoderamiento atenuado); de manera que las limitaciones patrimoniales que rijan sobre el deudor serán aquellas que convenga con sus acreedores, así como las que deriven del propio acuerdo (art. 59 y 76 LCQ). Tampoco rige la limitación para viajar al exterior (art. 25 LCQ), ni generaría la aplicación de las leyes provinciales N° 8.131 y 8.134.  Por otra parte, es de suma importancia recordar que el fracaso del procedimiento no deriva en la declaración de quiebra indirecta, sin perjuicio de que ésta pueda ser solicitada por el propio deudor y en cualquier momento.

Permite que los acreedores perciban alguna parte de su crédito, mientras que en el concurso preventivo tal porción se ve sensiblemente reducida – si no, totalmente absorbida – por la necesidad de atender los gastos generados por el proceso. En la quiebra (nuevamente menciono que la mayor parte de los concursos preventivos de consumidor devienen en quiebra indirecta), los acreedores nada cobran, puesto que el activo incautable (un porcentaje del salario) es insuficiente siquiera para atender los gastos del art. 240 LCQ. En definitiva; el costo del proceso actuado para superar la insolvencia (en realidad, para obtener la liberación prevista en los arts. 107 y 236 LCQ) absorbe los pequeños recursos disponibles – es decir, no afectados a necesidades básicas – que podrían ser utilizados para mitigar el conflicto patrimonial.

2.3. El Acuerdo Preventivo Extrajudicial (APE) y el consumidor. Corresponde entonces abordar la normativa del acuerdo preventivo extrajudicial y explicitar el modo en que será aplicada al presente proceso.

a)         La legitimación del consumidor sobreendeudado para celebrar un acuerdo con sus acreedores y someterlo a homologación judicial no presenta dificultad alguna. El art. 69 LCQ alude al deudor que se encontrare en cesación de pagos o en dificultades económicas o financieras de carácter general; es claro que el consumidor es un sujeto legitimado y que el sobreendeudamiento se encuentra comprendido en este ampliado presupuesto objetivo.

b)         Los recaudos previstos por los incisos 1 y 3 del art. 72 LCQ han sido debidamente cumplidos (recuérdese que con la solicitud de apertura del concurso preventivo, el deudor ha debido cumplir con los requisitos del art. 11 LCQ).

c)         También se ha acompañado un listado de acreedores con mención de sus domicilios, monto de los créditos, causas, vencimientos, codeudores, fiadores o terceros obligados y responsables (art. 72 inc. 2 LCQ).

Estimo que exigir la certificación contable en el caso de insolvencia del consumidor resulta excesivo.

Explica Heredia que el contador debe “expresar que no existen otros acreedores registrados y detallar el respaldo contable y documental de su afirmación. Sobre el particular, destacamos que la responsabilidad del contador por la exactitud de su certificado debe ser juzgada exclusivamente a partir de lo que surja de los registros o documentos del deudor, pues no está obligado a realizar investigaciones más profundas que la mera compulsa de esos elementos de juicio.” (ob. cit. p. 587).

Es que tratándose de un consumidor que – como se verá en la letra siguiente – no tiene contabilidad sino sólo las constancias documentales de sus deudas de consumo, carece de sentido y sería excesivamente riguroso exigir la certificación contable de aquello que surge de la simple lectura de la instrumental que el deudor debe incorporar al legajo de cada acreedor.

La habitual falta de complejidad en la composición del patrimonio del consumidor justifica la posición asumida (en tal sentido, Alonso Daniel, Las quiebras directas voluntarias de personas físicas no comerciantes, La Ley, AR/DOC/501/2014). Ello, sin perjuicio que, atendiendo a las particularidades del caso concreto, el juez pueda exigir el cumplimiento del recaudo en cuestión.

Es que, en rigor, en ningún caso – es decir, sea exigiendo o no la certificación contable – el contador y el Tribunal podrán tener la certeza de que no existen otros acreedores u otros bienes no registrables, pues esto depende de la diligencia y buena fe del deudor al momento de brindar la información relativa a tales aspectos. En este sentido se ha señalado que “estas afirmaciones del profesional interviniente no generan ninguna seguridad con respecto a la veracidad de la información ya que lo que la ley exige al contador es una mera certificación en base a los registros contables y documentos aportados por el deudor, mas ello no significa que no exista otro pasivo que no esté denun-ciado en el listado que se presenta a la homologación, sino solamente que éste no resulta de los elementos puestos a disposición del contador.” (Truffat, Edgardo Daniel, APE: un instituto concursal que carece de verificación de créditos, pero que requiere de alguna suerte de determinación del pasivo, La Ley, Sup. Esp. Acuerdo Prev. Extrajudicial 15/11/2004, 85).

Por otra parte, entiendo que la inexigibilidad de la certificación contable se impone si se atiende a que las particularidades de este tipo de insolvencia permiten que la verosimilitud de la información brindada por el deudor sea alcanzada a través de otros medios. La simplicidad de la composición del patrimonio del consumidor, enlazado a los deberes de probidad y lealtad, a la responsabilidad que de su incumplimiento deriva, y a la necesidad de patrocinio letrado; permiten presumir la verdad de lo denunciado y la seriedad de la presentación (arts. 22, 46, 47 y 48 CPC).

La veracidad de la denuncia del activo puede ser constatada, al menos respecto de bienes registrables y en caso de ser necesario, mediante consulta informática desde la Secretaría del Tribunal al Registro Público (Acordada N° 22.683) y mediante el Sistema TAX (Acordada N° 22.683) y posterior consulta al Registro del Automotor si correspondiera.

Ya se expuso que la composición del pasivo resultará de la simple compulsa de la documentación acompañada, documentación que no podrá ser insuficiente sino debido al incumplimiento del deber de información del acreedor. Además, en caso de ser necesario, por medio de la Secretaría del Tribunal se podrá consultar de oficio a la Central de Deudores del Sistema Financiero en la página Web del Banco Central de la República Argentina.

d)        El consumidor no lleva libros de comercio ni puede exigírsele que lleve contabilidad alguna. Es por ello que este recaudo (art. 72 inc. 4 LCQ) no es necesario tanto para la apertura del concurso preventivo como para la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial. Lo relevante es que el consumidor exhiba información y documentación clara y suficiente para conocer debidamente su estado patrimonial.

Siendo que la totalidad del pasivo denunciado se encuentra constituido por deudas derivadas de relaciones de consumo, basta que acompañe la documentación que le fue entregada en oportunidad de contraer dichas obligaciones o la que obtenga con posterioridad a tal evento (arts. 4, 10, 25, 36 y cc. LDC, art. 1100 CCCN).

Así lo ha señalado la jurisprudencia, aunque sin referirse específicamente al consumidor, respecto de deudores no comerciantes: “…no se encuentra controvertida la innecesariedad de que la deudora – no comerciante – lleve libros en legal forma, sino antes bien, que presente elementos suficientes para conocer su estado patrimonial. La necesidad de presentar un cuadro de situación objetivo respecto al patrimonio del peticionario es un requerimiento que no puede soslayarse; mas ello en modo alguno importa predicar que el cumplimiento de presentar una contabilidad re-gular en los términos del CCom: 43 y sigs. conlleve una limitación subjetiva para acceder al remedio preventivo extrajudicial. De otro lado, nótese que, de admitirse a los no comerciantes exceptuarse de presentar y explicar fundadamente su situación patrimonial, se arribaría a la incongruente solución en que el concurso preventivo – equivocadamente denominado ‘judicial’ – exigiría mayores recaudos que el extrajudicial (arg. Art. 11 inc. 6, LC)” (CNCom., Sala B, 29/12/2004. – Menzildjian de Pellegri, Anelga s/acuerdo preventivo extrajudicial – ED, 213-239).

En el mismo sentido y respecto del comerciante no matriculado, sostiene Heredia que no está previsto que “la homologación pueda ser denegada por no llevar el deudor libros de comercio, carecer de contabilidad o ser ella insuficiente o irregular, aspecto este relacionado con la posibilidad de que esta clase de deudor también pueda ser parte sustancial del contrato examinado… lo que la ley pretende mediante las exigencias documentales del art. 72, LCQ, jamás podría tener el sentido de un puro formalismo (el cual ni siquiera ha sido así considerado por la doctrina y la jurisprudencia en relación a los recaudos del art. 11, LCQ) sino que lo querido es que el deudor brinde una información suficiente que posibilite el ejercicio del derecho de oposición previsto por el art. 75. En este sentido, lo dispuesto en el art. 72, LCQ, debe considerarse cumplido si, no obstante no contar el deudor con libros de comercio o registros contables, puede por la presentación de otros medios documentales transmitir esa misma información.” Luego agrega “que la falta de registraciones contables del deudor y la correlativa imposibilidad de cumplir acabadamente lo dispuesto por el art. 72, inc. 4 LCQ, (hipótesis en la que podría encontrarse, p. ej., el comerciante de hecho, no matriculado), no debe entenderse como un óbice definitivo a la admisibilidad de la petición de homolo-gación, ni deducirse de ello una falta de legitimación de aquel para obtener lo propio. Por el contrario, el recaudo deberá ser cumplido con referencia a la documentación, de cualquier índole, que resulte en poder del deudor, o como dice Maffía, con referencia a los libros que sí lleve el deudor, cualesquiera que sean. Se trata, en fin, de un requisito genérico que jamás debe conducir a la exclusión de dicho deudor como posible sujeto del trámite autorizado en esta parte de la ley.”  (Heredia Pablo, “Tratado Exegético de Derecho Concursal”, Editorial Ábaco, T. 2, p. 584 y 589, en el mismo sentido Truffat, Edgardo Daniel, APE: un instituto concursal que carece de verificación de créditos, pero que requiere de alguna suerte de de-terminación del pasivo, La Ley, Sup. Esp. Acuerdo Prev. Extrajudicial 15/11/2004, 85; Anchával, Hugo Alberto, Deudores sin contabilidad y registros contables ¿Pueden recurrir al APE?, LA LEY2007-D, 739).

Lógicamente que si tal flexibilidad es aceptada para el comerciante no matriculado, pues con mayor razón podrá adoptarse esa postura respecto del consumidor.

Es así entonces que los recaudos cumplidos con la presentación de la petición de concurso preventivo resultan suficientes como para que, en ejercicio de las potestades jurisdiccionales antes explicadas, sea iniciado el trámite del acuerdo preventivo extrajudicial.

Sin perjuicio de lo expuesto, cabe mencionar que la hipotética omisión del deudor al denunciar la composición de su activo o el número e identidad de los acreedores deberá ser juzgada al momento de las oposiciones o – en su caso – con posterioridad a ella; ya sea decidiendo sobre el fracaso del procedimiento u homologación del acuerdo, o estableciendo el sentido que en este singular procedimiento tiene el art. 56 y cc. LCQ y el alcance que en el caso concreto puede razonablemente serle otorgado al acuerdo homologado; todo ello desde la perspectiva del principio de buena fe y de la protección de los intereses de los acreedores.

En otros términos y en especial referencia a la omisión por el deudor de algún integrante de la nómina de acreedores; es conveniente adelantar que es criterio de este juzgador que la producción de efectos del acuerdo homologado respecto de todos los acreedores quirografarios (art. 56 por remisión expresa del art. 76 LCQ) sólo es aplicable cuando el deudor se conduce de buena fe. Si se omitiere la denuncia de un acreedor de cuya existencia el deudor ha debido tener conocimiento, estimo razonable que el acuerdo homologado no le sea imponible. Ello es así porque, ante la reiteradamente señalada simplicidad de la composición del pasivo y teniendo en cuenta que habitualmente la totalidad de las obligaciones derivan de relaciones de consumo, es inverosímil que el consumidor pudiera desconocer el elenco de sus acreedores, constituyendo la omisión un acto contrario a la ley (en este sentido,  Truffat, Edgardo Daniel, APE: un instituto concursal que carece de verificación de créditos, pero que requiere de alguna suerte de determinación del pasivo, La Ley, Sup. Esp. Acuerdo Prev. Extrajudicial 15/11/2004, 85). Se estructura así un razonable criterio de contrapartida al de flexibilización del recaudo de la certificación contable.

2.4. La instrumentación del trámite del APE. La redacción del art. 72 primer párrafo, así como su inciso 5, supone que el acuerdo suscripto con los acreedores ha sido acompañado con la primer presentación, conjuntamente con la solicitud de homologación. Es evidente que este no es el caso de autos – recuérdese que el consumidor solicitó su concurso preventivo –, sin embargo esta es una dificultad sólo aparente o, al menos, fácilmente superable.

Luego de la reforma de la ley 25.589, no es necesario que al solicitar la homologación del acuerdo éste sea acompañado con la conformidad de los acreedores en la proporción exigida por el art. 73 LCQ. La doctrina señala “En orden al momento en que deben existir las mayorías, la ley 25.589 dejó atrás la exigencia del texto aprobado por la ley 24.522, según la cual dicha mayoría era necesaria ‘para solicitar [la] homologación judicial’ del acuerdo. En la nueva redacción, en efecto, la mayoría se requiere: ‘Para que se dé homologación judicial al acuerdo’, es decir, ya no es necesario contar con ella en el momento de la solicitud de la homologación” (Heredia, ob. cit. T. 5, p. 923). Esto significa que en un primer momento, el acuerdo puede ser válidamente acompañado con un número y proporción insuficiente de conformidades para alcanzar las mayorías previstas normativamente.

Nada obsta entonces a que, en el presente caso, se instrumente un breve trámite que atienda a la realidad del consumidor sobreendeudado con el objeto de promover la celebración “extrajudicial” (o ligeramente judicial) del acuerdo preventivo y su posterior homologación.

Es así entonces que:

a)         La presente resolución deberá ser notificada al deudor por cédula en papel simple en el domicilio legal. En la misma cédula se hará saber los días y horarios de atención de Secretaría para que, si es de su interés, el deudor concurra al Tribunal a fin de que el funcionario designado brinde la información y explicaciones necesarias respecto de las particularidades del presente trámite.

b)         En el plazo de diez días a partir de dicha notificación, el deudor deberá acompañar al Tribunal el texto del acuerdo preventivo que propondrá a sus acreedores.

c)         Acompañado que sea el texto del acuerdo preventivo se dictará resolución mediante la cual:

-           Se ordenará la publicación edictal prevista en el art. 74 LCQ.

-           En los edictos deberá hacerse saber la existencia del presente trámite tendiente a la celebración y homologación del acuerdo preventivo extrajudicial; la convocación a los acreedores para la celebración del mismo; y las fechas de vencimiento del plazo de negociación y de oposición (art. 75 LCQ).

-           La publicación de edictos prevista en el art. 74 LCQ deberá ser efectuada dentro de los cinco días de que la propuesta de acuerdo preventivo sea admitida por el Tribunal y durante cinco días corridos.

-           La justificación de la publicación edictal deberá ser cumplida conforme a lo dis-puesto por el art. 28 LCQ.

-           Sin perjuicio de la notificación edictal y como refuerzo de publicidad, la existencia del presente procedimiento tendiente a la celebración y homologación del acuerdo propuesto, así como las fechas de vencimiento del plazo de negociación y de oposición, deberán ser notificados a los acreedores denunciados mediante cédula a cargo del deudor (art. 29 LCQ).

-           Se dispondrá que sean diligenciados los oficios que comunican la suspensión de las acciones de contenido patrimonial contra el deudor (art. 72 LCQ).

-           Se ordenará la suspensión de descuentos en el bono de haberes y en la cuenta sueldo del deudor, por deudas de causa o título anterior a la presentación del deudor.

-           Se fijará un plazo para que el deudor ob-tenga las mayorías de ley y acompañe las correspondientes conformidades al Juzgado (art. 73 LCQ). El plazo será de cuarenta y cinco días y tendrá inicio al día siguiente en que se estima que debe aparecer la última publicación edictal.

d)        Vencido el lapso de negociación y acompañado el acuerdo con las mayorías de ley (arts. 72 inc. 5 y 73 LCQ), comenzará el plazo de oposición previsto en el art. 75 LCQ (diez días).

e)         Vencido este último plazo y en caso que el procedi-miento sea exitoso, se procederá conforme a lo dis-puesto por los arts. 75 y 76 LCQ, homologando el acuerdo preventivo extrajudicial.

f)         Caso contrario, se declarará el fracaso del trámite tendiente a la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial.

g)         En caso que no sean alcanzadas las mayorías de ley pero el acuerdo celebrado con parte de los acreedores permita superar el sobreendeudamiento, el Tribunal podrá homologarlo, con efecto exclusivo entre las partes y siempre que tal alternativa haya sido prevista en el mismo acuerdo. Sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 71 LCQ, la relevancia de la homologación radica en la oponibilidad del convenio y los pagos que en consecuencia se hubieren realizado en el contexto de una hipotética quiebra posterior (Graziabile Darío J., Ley de Concursos Comentada, 2° edición actualizada, Errepar, 2011, p. 180. Heredia Pablo, “Tratado Exegético de Derecho Concursal”, Editorial Ábaco, T. 2, p. 570).

h)         La falta de cumplimiento por el deudor en tiempo y forma, de las cargas establecidas en las letras b, c y d,  permitirá tener por fracasado el trámite aquí instrumentado y por concluido el proceso.

i)          Cabe adelantar que, en caso que el procedimiento fracase y respecto de los descuentos en el bono de haberes y cuenta sueldo del deudor, será aplicado el criterio asumido por el Tribunal en autos Nº 1016.969 “Fernández María Romelia p/Conc. Prev.” http://www.jus.mendoza.gov.ar/listas/proveidos/vertexto.php?ide=4022859951

2.5. Por último y con el fin de facilitar y promover una solución eficiente, rápida, efectiva y económica, se otorga al deudor y a los acreedores la posibilidad de solicitar una instancia de mediación a través del Cuerpo de Mediadores de este Poder Judicial (Acordada N° 22748).

La utilización de este modo alternativo para superar el sobreendeudamiento, podrá ser solicitada al Tribunal en cualquier etapa del proceso.

Transitada esta instancia, el trámite continuará del siguiente modo:

-           Si se logra un acuerdo con las mayorías de ley, el trámite continuará hacia la homologación.

-           Si se alcanza un acuerdo que, no obstante no haber obtenido las mayorías de ley, permita superar el sobreendeudamiento; las partes podrán solicitar que al Tribunal su homologación. Tal convenio resultará vinculante exclusivamente respecto de los otorgantes y oponible a los demás acreedores en caso de una posterior quiebra.

-           Si no se alcanza un acuerdo, se retomará el trámite en el estado en que se encontraba antes del intento de mediación.

3. Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, para una aplicación progresiva del procedimiento propuesto se utilizará un criterio económico centrado en la relación entre el costo del proceso y el pasivo denunciado, tomando como pauta lo dispuesto por el art. 505 CC (art. 730 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Es decir que, cuando la carga de honorarios represente más de un 25% del pasivo denunciado, se entenderá que el trámite del concurso preventivo resulta antieconómico y en su lugar se dará inicio al del APE.

Conforme al art. 266 LCQ, el mínimo de honorarios que corresponde regular en el concurso preventivo es de dos sueldos de secretario de primera instancia ($18.952,73 x 2 = $37.905,46), suma la cual debe restársele el habitual porcentaje (30%) que es regulado a los profesionales del concursado ($37.905,46 – $11.371,54 =  $26.533,91). Consecuentemente, cuando el pasivo denunciado es menor a $106.135,64; el trámite del concurso preventivo carece de suficiente fundamentación económica.

4. En cumplimiento de mandatos constitucionales, convencionales y legales, se ha tomado una herramienta prevista en el régimen concursal y se la ha adaptado a la realidad del consumidor sobreendeudado, generando así un marco procedimental que posibilita a los interesados arribar a un instituto concursal similar al resultante del procedimiento del concurso preventivo (homologación del acuerdo preventivo), pero mediante un trámite flexible; con suficiente garantía de los derechos de los acreedores; con menores costos de transacción (lo que permite la aplicación de esos recursos a la solución del conflicto); y con mayor celeridad, imprescindible para la mejor satisfacción de los acreedores.

Consecuentemente, corresponde desestimar la solicitud de concurso preventivo y, en su lugar, dar inicio al trámite de acuerdo preventivo extrajudicial del consumidor sobreendeudado, conforme a las pautas procedimentales delineadas.

5. Por último, es conveniente mencionar que no desconozco que el problema del sobreendeudamiento es de carácter complejo (económico, social, político, legislativo, cultural, etc.); que un adecuado tratamiento no puede ser sino integral y que ello supera con creces la idea de que tan sólo un procedimiento acorde con las necesidades de consumidor sea suficiente como fórmula para solucionarlo (Anchával, Insolvencia… p. 193). Sin embargo, estimo que – desde la posición que a la jurisdicción corresponde y en el marco de sus posibilidades – constituye un paso adelante hacia un modo de tratamiento razonablemente más eficiente.

Es cierto que la presente propuesta implica modificar la posición adoptada por los tribunales mendocinos durante más de diez años. Precisamente, este viraje se revela necesario cuando se advierte que el inadecuado abordaje de un fenómeno no aprehendido por el legislador ha llevado a perpetuar un procedimiento ineficiente, ineficaz, inútilmente extenso, costoso y vejatorio.

Se dirá con razón que este nuevo procedimiento generará nuevos e imprevisibles problemas. Sin embargo ¿de qué sirve ajustarnos a un trámite que previsible, pero también irremediablemente, nos conducirá a un resultado injusto?

En virtud de lo expuesto y normas legales citadas

RESUELVO:

I.         Desestimar la petición de apertura de concurso pre-ventivo.

II.        Dar inicio al trámite tendiente a la celebración y homologación del acuerdo preventivo extrajudicial del consumidor sobreendeudado correspondiente a la Sra. Nancy Noemí Morán, D.N.I. N° 13.772.897, conforme a lo dispuesto por los arts. 69 a 76 LCQ y a la instrumentación expuesta en los considerandos.

III.      Hágase saber al deudor que podrá concurrir a Secretaría del Tribunal en días y horarios de atención a fin de que el funcionario designado le brinde la información que requiera relativa al presente trámite.

IV.      Emplazar al deudor en diez días para que presente propuesta de acuerdo, bajo apercibimiento de tener por fracasado el presente trámite.

V.        Cumplido, se dictará resolución conforme lo expuesto en el considerando Nº 2.4.c).

VI.      Hágase saber al deudor y acreedores denunciados que podrán solicitar el servicio de mediación que presta el Cuerpo de Mediadores de este Poder Judicial.

VII.     Realícese consulta informática desde la Secre-taría del Tribunal al Registro Público (Acordada N° 22.683) y mediante el Sistema TAX (Acordada N° 22.683).

VIII.   Realícese consulta informática desde la Secre-taría del Tribunal a la Central de Deudores del Sistema Financiero en la página Web del Banco Central de la República Argentina.

IX.      Por Mesa de Entradas procédase a recaratular la presente causa.

CÓPIESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE AL DEUDOR POR CÉDULA EN PAPEL SIMPLE AL DOMICILIO LEGAL.|

Fdo: Dr. Pablo González Masanés - Juez