Expte:
27.511
Fojas:
367
En la Ciudad de San Rafael,
Provincia de Mendoza a los 28 días del mes abril de dos mil quince, se reúne la
Exma. Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas, de Paz y
Tributario de la Segunda Circunscripción Judicial, compuesta por los señores
Jueces doctores: SEBASTIÁN ARIEL MARÍN, DARÍO FERNANDO BERMEJO y LILIANA
GAITAN, quienes trajeron a deliberación para resolver en definitiva la presente
causa N° 27.511/120.427, caratulada "MESA DANIEL ERMINDO C/ CAVATORTA DE
FERNÁNDEZ, BLANCA ESTHER P/ ACCIÓN POSESORIA", originaria del Primer
Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de San Rafael, Segunda Circunscripción
Judicial, venida a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación
de fs. 336 contra la sentencia de fs. 329/332.
Llegados los autos a esta
Cámara, a fs. 345, se ordena expresar
agravios al apelante, lo que efectúa a fs. 347/350. Corrido traslado a la
actora responde a fs. 354/356 vta; con lo que queda la causa en estado de
dictar sentencia, efectuándose el sorteo a fs. 362, resultando el siguiente
orden, doctores: Liliana Gaitan, Sebastián Ariel Marín y Darío Fernando
Bermejo.
De conformidad con lo que
establece el Art. 141 del Código Procesal Civil, se plantean las siguientes
cuestiones a resolver:
Primera: ¿Es justa la sentencia?
Segunda: Pronunciamiento sobre
costas.
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN LA
DRA. GAITAN, DIJO:
I. ESTADO DE LAS ACTUACIONES Y
EL RECURSO
1. La sentencia dictada en
primera instancia hizo lugar a la acción posesoria de manutención, interpuesta por Daniel Ermindo Mesa contra
Blanca Esther Cavatorta y ordenó el cese de la realización de actos turbatorios
respecto a la propiedad ubicada en calle El Chañaral N° 1645, El Toledano,
distrito Las Paredes de San Rafael, Mendoza. Luego de referir los requisitos
necesarios para que la acción resulte procedente y de analizar la prueba
rendida (trancribió parte de la declaración de los testigos), consideró que de
las testimoniales, el acta de constatación de fs. 21, los recibos de agua y luz
y las cartas remitidas por la demandada, se encontraba acreditado que el actor
había ejercido durante más de dos años la posesión, en forma pública continua e
ininterrumpida, siendo muestra clara la construcción de una vivienda de
material, el negar el ingreso a los herederos de Manuel Fernández y la carta
documentos de fs. 106. Agregó que el ejercicio público de la posesión se había
acreditado con testigos y que los actos turbatorios surgían del intento de la
cónyuge supérstite de que se le entregara la posesión material del inmueble.
2. Funda el recurso la
demandada, por intermedio de apoderado, en los siguientes términos:
a) Dice que al responder la
demanda sostuvo que el actor tenía la tenencia precaria del inmueble y que la
pretendida posesión contenía vicios, era precaria, clandestina y viciosa con
respecto al demandado, que la acción fue esgrimida sin los requisitos que exige
el Código Civil; que el demandado ingresó al inmueble, luego de una cesión de derechos y acciones de
quien poseía el campo por más de 30 años y detenta una orden judicial de puesta
en posesión del inmueble; que los demandados vivían en Mendoza y los actos
posesorios eran esporádicos; que el actor aprovechó la situación del
fallecimiento del Sr. Manuel Fernández y trató de intervertir el título, cosa
que no logró ante la remisión de cartas documentos de los demandados; que ante
la resistencia de la actora al retirarse del inmueble el juez de la sucesión ordenó
la entrega de la posesión por vía judicial y la actora se resitió por la
fuerza.
b) Se agravia en cuanto la
sentencia hace lugar a la acción de
turbación de la posesión, sin tener en
cuenta que ha sido esgrimida por un poseedor vicioso contra el poseedor
originario; que la posesión es viciosa respecto del demandado, sosteniendo que
no se han tenido en cuenta las declaraciones testimoniales ofrecidas por la
actora; que no se ha valorado, ni se hace referencia a que el demandado obtuvo
una resolución judicial en donde un Juez ordena la restitución de la posesión
del inmueble al demandado y que el actor se quedó por la fuerza, desacatando
una orden judicial.
Agrega que el Juez consideró que
al posesión era pacífica y sin vicios, sin tener en cuenta los actos positivos
del demandado como enviar una carta documento emplazando a desalojar al actor,
ni la denuncia penal efectuada.
c) Repite que se agravia por la
falta de fundamentación de la sentencia y de la no valoración de la prueba de
la demandada, en relación a la falta de cumplimiento de los requistos, para que
la acción posesoria fuese procedente. Analiza dichos requisitos y dice que el
actor no cumplió con el requisito de anualidad del Art. 2473 del C.Civil; que
se encuentra probado que en el Sucesorio de Manuel Fernández se le adjudicaron
al demandado los derechos posesorios sobre el inmueble; también que se
realizaron actos de mensura encomendada por el demandado en el año 2011; que se
labraron actuaciones sumariales en la Primera Fiscalía Correccional de San
Rafael, en las que la hija del demandado denunció al actor por no dejarla
ingresar a la propiedad y que la actora resistió una orden judicial; que la
demandada realizó actos culturales y alambró el campo.
Reitera que de la prueba surge
que el actor no ha cumplido con la anualidad que exige este tipo de acción,
porque fue interrumpida en innumerables actos.
Señala que para que la acción
sea posible la posesión no debe ser violenta, sino pacífica y que de la prueba
surge que en el caso fue violenta.
Agrega que la posesión es
viciosa porque ha mediado violencia, clandestinidad y abuso de confianza; que
es violenta porque el demandado detenta la posesión por vía judicial a través
del expediente sucesorio y se configuró cuando se concurrió con la fueza pública
a poseer el inmueble y la actora lo impidió; que es clandestina porque si bien
ingresó por préstamo, al fallecer el poseedor originario y luego su esposa,
intenta un título supletorio al solicitar un plano de mensura a ese fin y fue
frenada por el demandado al enviar la carta documento; que existió también
abuso de confianza porque era tenedor y no cumple con la obligación de
restituir el inmueble, sino que trata de intervertir el título, es decir que
manifiesta la intención de privar al poseedor de la posesión de la cosa.
3. Corrido traslado a la parte
actora responde con argumentos tendientes a mantener la resolución de primera
instancia.
Señala que el sentenciante
consideró que la cesión de derechos y acciones estaba sujeta a una condición
suspensiva y no surge de la misma que se le hubiere entregado la posesión a
Fernández, que si no la tenía no pudo entregarla a su esposa e hijos. Agrega
que la demandada no acreditó la posesión que refiere, que de las testimoniales
surge que el actor vive en la propiedad desde hace 25 años, a título de dueño,
que los testigos nunca refirieron que él trabajara para Fernández y
manifestaron que sus hijos nacieron allí y que fue el actor quien construyó la
casa, donde vive con el grupo familiar; que la posesión es un hecho real y no
existe prueba de la posesión alegada por la demandada; que el actor no dejó ingresar a los demandados en defensa
de la posesión que ejercía; que la posesión formal se tramitó en un expediente
sucesorio, inaudita parte y no se encuentra referida a la posesión real por él
ejercida.
II. LOS RECAUDOS DE LAS ACCIONES
CONSERVATORIAS DE LA POSESIÓN Y EL CASO A RESOLVER
1. A fin de resolver la presente cuestión,
recordemos que el Art. 2469 del C. Civil, conforme la redacción dada por la ley
17.711, dispone: “La posesión,
cualquiera sea su naturaleza y la tenencia, no pueden ser turbadas arbitrariamente.
Si ello ocurriere, el afectado tendrá acción judicial para ser mantenido en
ellas, la que tramitará sumariamente en la forma que determinen las leyes
procesales”. Por su parte el Art. 2473 C.C. indica que “El poseedor de la cosa
no puede entrablar acciones posesorias si su posesión no tuviere a lo menos, el
tiempo de un año sin los vicios de ser precaria, violenta o clandestina. La
buena fe no es requerida para las acciones posesorias”.
Señala la doctrina, en relación
a esta regulación legal de las acciones posesorias: “La disparidad de fuentes
en las que abrevó el Codificador sumada a una obscura e imprecisa proposición
del articulado han generado, en la materia, posiciones doctrinarias antagónicas
aún no superadas. a) Tesis unitaria. Sus partidarios proponen soslayar los artículos
que exigen la anualidad y la falta de vicios, los que han quedado derogados tácitamente
con los nuevos artículos 2469 y 2490, que extendieron la posibilidad de accionar
no sólo a todo poseedor, cualquiera fuere su naturaleza, sino también a los
tenedores. De esta manera los poseedores y los tenedores resultan titulares de
una única acción para cada tipo de ataque,
es decir, una acción contra la turbación, para ser mantenido en la
relación con la cosa, y una acción en caso de desposesión, para recobrar la
relación real perdida. B) Tesis dualista. Para esta postura el Código prevé y
mantiene la diferencia entre aquellos poseedores calificados por ser anuales y
no viciosos (arts. 2473 a 2481), por una parte, y los simples poseedores y los
tenedores, por otra parte (art. 2469 y 2490)” (Ver PICADO, Leandro S. en KIPER,
Caludio, Código civil comentado, Derechos reales T I, Bs. As., Rubinzal
Culzoni, Art. 2467, pág. 478).
Enrolado en la primera postura
Borda indicaba: “La reforma de 1968 no derogó las normas que requieren la
posesión anual y no viciosa como fundamento de las acciones posesorias. Cabe
preguntarse si estas normas mantienen su vigencia. Por nuestra parte, no
dudamos que ellas han quedado tácitamente derogadas por la ley 17.711” Sostenía
que aún admitiendo esta interpretación “debemos aceptar que las acciones
posesorias propiamente dichas si no derogadas, están muertas. Quién sería tan
irrazonable de intentar una acción de recobrar la posesión si tiene a su
disposición la de despojo? ¿Quién intentaría las acciones de manutención o de
obra nueva si tiene a su disposición los interdictos de retener y de obra
nueva? (Ver BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil, derechos reales, T.
I, Bs. As., Abeledor Perrot, impreso en 1.975, págs. 168/169).
Marina Mariani de Vidal sostiene
que la disposición del Art. 2469, luego de sancionada la ley 17.711, no suscita
dudas en cuanto a que todo tipo de poseedor-cualquiera fuere la naturaleza de
su posesión: anual o no anual; viciosa o no viciosa-en caso de ser turbado
puede intentar la acción prevista por esta norma; pero en relación a la
vigencia de los artículos 2473 y 2481 indicó que “Sin dejar de reconocer la
practicidad de esta postura, en tanto simplifica las soluciones, no parece
adecuado que se tengan por no escritos los preceptos que contienen las
exigencias de anualidad y de ausencia de vicios (arts. 2473 a 2481), que no han
sido derogados hasta el presente. En un intento de coordinar las disposiciones
y otorgarles algún sentido -regla fundamental de toda buena hermenéutica- ha
sido propuesta la tesis dualista”. Ingresando en el análisis refiere que “el
poseedor anual no vicioso contaría con dos defensas para cada ataque: una
acción derivada de su carácter de tal….; sin perjuicio de la otra acción que le
incumbiría como simple poseedor- poseedor de cualquier naturaleza- según el
art. 2490…Naturalmente el poseedor no anual y/o vicioso y el tenedor carecerían
de esta defensa jerarquizada, pudiendo echar mano de una sola acción para cada
ataque (arts. 2469 y 2490).
El nuevo Código Civil y
Comercial regula la defensa de la posesión y la tenencia en el capítulo
primero, título XIII del libro cuarto (Art. 2238 a 2246). El primer artículo
indica que las acciones posesorias, según haya turbación o desapoderamiento,
tienen por finalidad mantener o recuperar el objeto sobre el que se tiene una
relación de poder. Se otorgan ante actos materiales, producidos o de inminente
producción, ejecutados con intención de tomar la posesión, contra la voluntad
del poseedor o tenedor. Hay turbación cuando de los actos no resulta una
exclusión absoluta del poseedor o del tenedor. Hay desapoderamiento cuando los
actos tienen el efecto de excluir absolutamente al poseedor o tenedor. La
acción es posesoria si los hechos causan por su naturaleza el desapoderamiento
o la turbación de la posesión, aunque el demandado pretenda que no impugna la
posesión del actor.
Distingue entre acción para
adquirir la posesión o la tenencia, acción de despojo y acción de mantener la
tenencia o la posesión, disponiendo en relación a ésta útima que corresponde “a
todo tenedor o poseedor sobre una cosa o una universalidad de hecho, aunque sea
vicioso, contra quien turba en todo o en parte del objeto. Esta acción comprende
la turbación producida por la amenaza fundada de sufrir un desapoderamiento y
los actos que anuncian la inminente realización de una obra. La sentencia que
hace lugar a la demanda debe ordenar el cese de la turbación y adoptar las
medidas pertinente para impedir que vuelva a producirse; tiene efecto de cosa
juzgada material en todo cuanto se refiere a la posesión o a la tenencia.“
(Art. 2242).
Como se advierte el nuevo Código
ha simplificado y esclarecido el sistema del Código de Vélez que tantos debates
produjera, sobre la cantidad de acciones y remedios que contiene y sus variadas
interpretaciones, optando por una única acción para los tenedores y poseedores,
viciosos o no.
Corresponde agregar también, en
cuanto a la forma de tramitar la acción, que el Art. 2246 del nuevo Código
Civil y Comercial dice que se usará “el trámite de conocimiento más abreviado
que establecen las leyes procesales o el que determine el juez, atendiendo a
las circunstancias del caso”. Recordemos, al respecto, que a diferencia del
Código Procesal de la Nación, nuestro ordenamiento procesal, contó con la
influencia del Dr. J. Ramiro Podetti y terminó con la controversia en relación
a si lo interdictos y las acciones posesorias son acciones distintas,
estableciendo la regla genérica de que las acciones posesorias se tramitan por
proceso sumario (Art. 210 inc. 8 C.P.C.).
Decía Podetti, en el comentario
al Código Procesal Civil derogado, en palabras tan esclarecederas y
visionarias, que resultan de suma
utilidad transcribir: “Pocos temas de derecho han sido tan discutidos entre nosostros
como los interdictos y las acciones posesorias. Sin embargo no se ha conseguido
llegar a un acuerdo, ni se ha elaborado una doctrina o una jurisprudencia con
caracteres verdaderamente científicos. Y difícilmente exista otra materia que
requiera con más urgencia una renovación y simplificación. No es éste el lugar
para tratar a fondo esta cuestión que esbozo, pero creo que legisladores,
magistrados y jurisconcultos, necesitan tener en cuenta ciertos principios
básicos, para orientar la renovación del derecho civil y del derecho procesal
sobre estas instituciones protectoras de la posesión, y naturalmente para
modificar la jurisprudencia y para elaborar una teoría racional y científica.
Esos principios son: 1°-Debe encarase su estudio con un criterio actual y no
histórico, interpretando los términos o expresiones usuales, en esta materia,
con sentido moderno y no arcaico. 2°- Debe prescindirse de la atmósfera
fetiquista, que como resultado de procesos históricos y sociales conocidos,
rodea y envuelve el derecho de propiedad. Existen derechos para el ser humano,
individual o colectivamente considerado, para los cuales no se ha previsto una
armazón defensiva tan complicada como la que rodea al derecho de propiedad. 3°-
Que, en cuanto al derecho procesal se refiere, es indispensable aceptar una
norma directriz, una teoría general que dé uniformidad a sus instituciones y
con ese criterio es preciso reconocer que las acciones meramente
conservatorias, defensoras de la paz o policiales, como la acción de despojo
(considerada separadamente de la acción posesoria de restitución), no pueden
tener vida independiente, no pueder ser acciones autónomas….El código civil
otorga al poseedor, además de emplear la fuerza para proteger su posesión (art.
2470), las acciones posesorias, para solicitar a la rama jurisdiccional del
poder público, su defensa. Las provincias, al dictar sus códigos procesales,
han reglamentado el ejercicio de esas acciones, llamándolas interdictos por una
simple razón histórica…Si en el cód. civil podrían encontrarse razones para
justificar la diferenciación de las acciones posesorias, en la ley de forma no
existen. Son situaciones similares y deberían ser reglamentadas juntas y hasta,
con caracteres generales para otras situaciones jurídicas que requieren un
procedimiento breve. Un juicio sumario o sumarísimo será bastante” (Ver
PODETTI, Ramiro J., Código de procedimientos en materia civil y comercial de la
provincia de Mendoza, T IV, Bs. As,. Librería y Editorial la Facultad, 1938,
pág. 26/30). Transcurridos 77 años comenzará,
a regir un sistema más simplificado.
A fin de resolver el caso que se
trae a solución, resulta necesario
adherir a una u otra de las posturas doctrinarias vigentes y, dado el
triunfo de aquella que no exige la anualidad, ni la carencia de vicios,
plasmada en la redacción del nuevo Código Civil y Comercial, resulta de toda
lógica sumarse a lo sostenido por Borda y considerar que la acción posesoria
resulta procedente con el sólo recaudo de acreditar la posesión.
A la luz de lo expuesto se
analizará la causa de autos.
2. Se desprende de la causa:
a) Al iniciar la acción, el día
12 de abril de 2011, el actor señaló que
promovía “Acción de manutención de la posesión”, indicando que vivía en
el inmueble desde 1.989, que ha sido desde entonces el único poseedor y dueño,
en forma pacífica, pública y manifiesta. Detalló como actos de turbación la
recepción de una carta documento en la que se lo intimaba a desalojar el
inmueble, la que fue respondida no reconociendo a nadie como dueño y que por
intermedio de un oficio emitido por el Juez del sucesorio le hizo entregar la
posesión formal. Afirmó también que su posesión carecía de vicios: pública y no
violenta, ni precaria.
Acompañó copia del oficio
librado en los autos N° 126.176 “Fernández Manuel p/ Sucesión”, en el que se
solicitó al Juez Civil en turno de San Rafael, que se efectuase una
constatación sobre el estado de ocupación en el inmueble y se entregara la
posesión material del bien a la adjudicataria, Sra. Blanca Esther Cavatorta de
Fernández; copia de la carta documento enviada por la demandada intimando el
desalojo del inmueble y respuesta, rechazando su intimación; copia del plano
levantado en diciembre de 2010 a su nombre; boletos de pago de servicios de
agua, luz y servicios municipales fechados en los años 2007, 2010 y 2011;
certificados de bautismo de los hijos (no consta en los mismos el domicilio de
los padres, ni del bautizado); copias de las actas de nacimiento de 5 hijos (se
denuncia el domicilio El Chañaral s/n, Las Paredes, 4 de las inscripciones
tienen fecha 17-09-97 y se efectuaron por orden judicial, la última se efectuó
el 9 de diciembre de 1.997).
b) La demandada respondió
sosteniendo que siempre había ostentado la posesión del inmueble y que ante el
fallecimiento del Sr. Fernández se permitió que el Sr. Scaloni siguiera
cultivando en el inmueble, como ocupante del mismo, ejerciendo la posesión de
los herederos; que en el año 2004, cuando nada hacía dudar de la buena fe de
Sacloni, tomó conocimiento de la realización de una mensura en la que aparece
incorporado el actor Mesa. Agregó que Mesa construyó una vivienda contigua a la
de su suegro, Scaloni, ocupante de la propiedad lindera al inmueble. Negó que
se hubiesen configurado los requisitos de la acción de manutención,
manifestando que no existe anualidad en la posesión, que la posesión del actor
no es continua, ni ininterrumplida, sino clantestina y precaria.
Acompañó una escritura de cesión
de derechos y acciones, referida al inmueble, del Sr. José Madau o Madao a Manuel
Fernández, de fecha 11 de febrero de 1.958.
También constancia de denuncia
policial, fechada el 26 de julio de 2010 y copia de la carta documento enviada
en diciembre de 2005.
c) Del expediente sucesorio venido como
prueba, surge que el Sr. Manuel
Fernández falleció el día 23 de noviembre de 1.984 y se domiciliaba en Godoy
Cruz, Mendoza. Dentro del denuncio de bienes se incluyeron derechos y acciones
sobre un inmueble ubicado en el Distrito Las Paredes, lugar denominado El
Toledano, del departamento San Rafael y fueron adjudicados a la Sra. Blanca
María Esther Cavatorta de Fernández, en operaciones periciales aprobadas el 6
de junio de 1.989 (fs. 76). A fs. 87/88
la Sra. Cavatorta de Fernández denunció que la posesión del inmueble, cuyos derechos
se le habían adjudicado, había sido ejercida por el causante, que desconocía si
existían en el mismo usurpadores o intrusos
y solicitó que se constatara y se le entregara la posesión material del
bien. La Secretaria del Juzgado ordenó
efectuar la medida y se giró oficio a San Rafael, firmado por el Juez
subrogante. El Oficial de Justicia informó que concurrió al lugar, el día 18 de
mayo de 2010, donde fue atendido por una
persona de sexo femenino, “quien dice ser dueña de casa solicitándome que esperemos
hasta que llegue el esposo…previo advertir la señora que nadie entrará en la
propiedad”. Luego de solicitar el auxilio de la fuerza pública, llega el esposo
y les permite ingresar a la propiedad, constatan la existencia de una casa
habitación de material y un galponcito en donde viven 8 personas: el Sr. Daniel
Mesa, su esposa Daniela Jofré y 6 hijos de 21, 19, 17, 15, 12 y 4 años; que le
dijeron que la casa la habían construído ellos antes cuando nació su primer
hija, por permiso dado por el Sr. Víctor Cabrera, tío de los Sres. Fernández,
quien les dijo que esa tierra no tenía dueño. También que han tenido alfalfa
plantada y algo de chacra, porque no tienen agua, usando la del vecino. Indicó que existía también otra construcción
mixta en la que viven la hija mayor de Mesa con su esposo y 4 hijos. Agrega
que, conforme lo ordenado, acto seguido procede a entregar la posesión material
del inmueble.
d) Se rindió prueba testimonial:
#) Jorge Alejandro Alcaya dijo que conoce al actor desde hace 30 años y que siempre
vivió en el inmueble objeto del proceso, que era una casa chiquita y después él
la agrandó, que tiene 8 hijos y los ve cuando van a la escuela, que tiene un
negocio y ha ido a comprar, que en el terreno hace chacra y vende tomates, que
la propiedad está alambrada, que Mesa hizo la casa, que la casita que había la
tiró e hizo otra, que Mesa ha entrado a trabajar a la Municipalidad y ya no
cultiva la tierra, que no ha visto ni conocido a Fernández. #) Amadeo Juan
Scaloni dijo ser vecino de Mesa desde muchos años, que posee una finca
colindante con Mesa, que cuando llegó al lugar vivía en una pieza con su
familia y fue construyendo una casa, que desde que construyó han transcurrido
15 y 18 años, que al principio hizo un
potrero de 1 hectárea en el fondo del lote, que el dicente lo preparó y después
de 5 años lo llamó otra vez para hacer uno nuevo, plantó ciruelos pero faltó el
agua y se secaron, que también plantó tomate, que el terreno está cerrado, que
Mesa tiene 8 nenas, que no conoció a Fernández, que tampoco a Madao aunque
tiene referencias de que vivió en el inmueble que ahora habita Mesa, que para
ese tiempo el dicente no vivía en la zona. #) María Luisa Orozco dijo conocer
al actor desde hace 40 años, vive enfrente y llegó al lugar hace 25 años, que
antes vivía el suegro, en lo demás coincidió con los dichos de Scaloni,
agregando que conoce a este último, que es el tractorista que iba a arar la
tierra y le pagaban por eso. #) Carlos Vilche manifestó conocer al actor porque
es de la zona y conoció a Mesa jugando al futbol, que hace 25 años que Mesa vive en ese lugar,
que conoció al suegro de Mesa, el Señor Jofré y después a Mesa que entró a
vivir en ese lugar, que ha sentido nombrar a Fernández, pero él nunca ocupó el
lugar, que lo ha visto a Mesa haciéndose la casa en días de franco, dijo
desconocer cómo ingresó Mesa a ocupar el inmueble. #) Domingo López indicó que
conoce a Mesa y también a la Sra. de Fernández, que era conocido del Sr. Manuel
Fernández, que Mesa vive en el inmueble desde hace unos 20 años, preguntado
cómo ingresó Mesa en el inmueble respondió “Donde Víctor Cabrera, que ha sido
un muchachito que lo han criado los padres de Manuel Fernández, lo tenían ellos
como hijo, el Sr. Mesa le pidió hacerse una piecita en la finca esa, para estar
un tiempito para buscar una forma de hacerse otro lugar, fue un préstamo que le
dio por un tiempo nada más, Víctor Cabrera fue el que le prestó”, que eso era
del Sr. Amadao y quedó la casita que fue derrumbándose y el Sr. Mesa se hizo
una piecita con los mismos adobes, que Amadao le vendió a Fernández, que fue
quien cerró el inmueble, que Fernández visitaba la finca cada cuatro o cinco
meses, que después que falleció los hijos concurrían, querían hacer algo pero
Mesa no los dejaba entrar, que tuvieron
que hacer una denuncia policial, que el Sr. Mesa realizó plantaciones de
tomates por intermedio de Víctor Cabrera, que cuando falleció Víctor Cabrera
Mesa quiso quedarse con la finca, que Mesa trabajaba para Scaloni. #) Delia
Encarnación García manifestó conocer a Mesa porque es vecina y a la demandada
porque es madrina de casamiento y de uno de sus hijos, que Mesa trabaja en la
Municipalidad, que conoce a Scaloni y que pasa a trabajar con el tractor, que
Mesa trabajaba para Scaloni manejando el tractor, que el dueño de la finca era
Fernández, que él cerró la finca, que concurría cada tres o cuatro meses, que
después de fallecido concurrían sus hijos, que Víctor Cabrera era “hijo criado”
de Don Fernández y era encargado de la finca, que Mesa ingresó porque le pidió
a Cabrera permiso para hacer una piecita porque no tenía dónde vivir.
Preguntada si esa pieza fue luego destruida y allí mismo se construyó una nueva
casa, respondió que si, que la hizo la familia Mesa; que cuando falleció
Cabrera, hace dos años, Mesa no dejó ingresar a la finca a los herederos de
Fernández, que los hijos de Fernández iban seguido a la propiedad, porque
tenían una casa ahí. La testigo fue tachada por la parte actora. #) Carmen
Fernández Fondevila dijo ser amiga de la familia Mesa y respondió en similares
palabras que la testigo Delia Encarnación García, dijo que Mesa trabajaba para
Scaloni. Agregó que lo vio trabajando en la finca de Fernández el año pasado
por primera vez y sembraron pasto, que el terreno lo cerró Fernández, que
Víctor Cabrera era el encargado de todo y cuidaba a la madre de Fernández, que
al principio hicieron grandes plantaciones de tomate. Luego pasto para enfardar
y varios años pasto de Guinea para fabricar escobas, que eso fue entre los años
60 y 70. La parte actora dedujo la tacha de la testigo. #) Luis Abel Blas
indicó que según información brindada por el Sr. Víctor Cabrera, criado como
hijo por la familia Fernández, él le había prestado a un obrero que hizo pareja
con una hija de un Sr. Jofré que vivía en un ranchito que estaba en la finca de
Fernández Otero (suegro de la demandada). El préstamo, al parecer, fue sólo
verbal y como la casita estaba en un estado muy precario, con el transcurso del
tiempo el prestatario la reconstruyó y la ocupó con su nueva familia. Que los
hijos de Fernández, después que falleció el padre, le consultaron para hacer un
título supletorio, relatando los inconvenientes de rastrear al titular
registral, por la antigüedad de la inscripción y los trámites del plano. Dejó
aclarado que las tareas posteriores al año 1995 aproximadamente, fueron
encargadas por los hijos del Ingeniero Fernández y que ha tenido noticias, por
edictos en los diarios, que un Sr. Mesa en asocio con un Sr. Scaloni estaban
haciendo una mensura del predio y observó que se colocaba como titular a la
Provincia de Mendoza, lo cual era incorrecto y deduce que por eso el trámite
quedó paralizado. #) Sergio Daniel Fernández dijo ser el agrimensor que efectuó
trabajos de mensura en el predio por encargo de los hijos de Blanca Fernández y
Manuel Fernández, el año anterior (la declaración es del 8 de noviembre de
2012), que no tuvo ningún tipo de oposición para ingresar al inmueble y lo
autorizó una Sra. que estaba en la propiedad, que su trabajo de campo está
concluido y el expediente se encuentra en visación definitiva. #) Nada agrega
la declaración de Nélida Lina Limonti, sólo indicó que el Sr. Fernández tenía
una finca en San Rafael.
e) Otras pruebas: a fs. 189 se
encuentra un informe de Edemsa que indica que el domicilio de El Chañaral 1645
se encuentra con provisión de energía eléctrica, a nombre de Daniela Alejandra
Jofré
3) En el caso traído a
solución la queja del recurrente se ha
centrado en la existencia de falta de anualidad y vicios en la posesión, respecto
al demandado, sosteniendo que la misma
ha sido violenta, clandestina y efectuada por abuso de confianza. No ha cuestionado
expresamente la existencia de actos turbatorios, ni la calificación efectuada
por el Juez de Primera Instancia, de los hechos ocurridos.
Recordemos que el Juez calificó
como turbatorio de la posesión el
intento de la cónyuge supérstite de que se le entregara la posesión material
del inmueble, mediante oficio librado en los autos N° 126.176 “Fernández Manuel
p/ sucesión”. También, que la demandada
no niega en su recurso que la posesión la detenta el actor. Nótese, que si bien
su presentación contiene un párrafo remarcado en el que indica que “el
demandado es poseedor, así lo ordena un Juez en los autos 126.176 y que el
actor se resiste a dejar el inmueble”, lo hace en un punto que titula “La
posesión del actor, es viciosa respecto al demandado”. De tal forma sus
términos son absolutamente confusos y la lectura del escrito en su conjunto
lleva al convencimiento de que, en definitiva,
no ha negado la posesión del
actor, no lo ha considerado un mero tenedor;
sólo cuestiona que esa posesión es insuficiente, por falta de anualidad
y existencia de vicios, para dar fundamento a la acción posesoria pretendida.
En síntesis, la postura de la
parte recurrente, aparece en este punto contradictoria, pues por un lado afirma
que el actor está en posesión del bien, pero por las características del caso
es insuficiente, y por el otro que la posesión la tiene el demandado, situación
jurídica que no puede válidamente sostenerse, pues como lo dispone el Art. 2401
del C.C., dos posesiones iguales y de la misma naturaleza, no pueden concurrir
sobre la misma cosa.
El análisis efectuado lleva a
considerar el alcance del recurso de apelación, ya que la aplicación del
principio de congruencia exige prestar especial atención a la fundamentación
del recurrente, pues las potestades del tribunal de alzada se encuentra
limitadas por los términos de la parte apelante; de modo tal, que lo que ha
sido objeto de decisión por el a quo y
no ha sido objeto de agravio concreto, gana firmeza, pues ha sido consentido.
En el caso que se trae a
solución, ello ocurre con un acto fundamental para la resolución de la causa:
las actuaciones cumplidas en el proceso sucesorio, calificadas por el aquo, sin
agravio de la recurrente, como un acto
turbatorio de la posesión del actor.
4) En conclusión, el análisis de
la normativa a aplicar, su interpretación, la prueba rendida y la falta de
agravios sobre actos fundamentales considerados por el Juez interviniente, sólo
llevan a considerar que no existe razón a la parte demandada apelante y, por
tanto debe confirmarse la resolución apelada.
Corresponde agregar que, en el
caso, no nos encontramos ante el conflicto entre quien acredita ser el titular
registral del bien, que cuenta a su favor con la presunción de la posesión, y
quien ocupa el inmueble; sino entre cesionarios de derechos y acciones sobre el
mismo (derecho personal) y la persona que aduce ser el poseedor, ha construido
su casa en el terreno y la ocupa desde largos años. No existen dudas, entonces
de que, como surge de la normativa y la postura
doctrina que se refiere como seguida
en párrafos precedentes, es posible concluir que para la procedencia de la acción posesoria intentada,
no resultaba necesario que se acreditara que la posesión era anual y carecía de vicios. En tal tesitura, carecen de toda envergadura los
agravios de los recurrentes, en cuanto pretenden que se consideren no cumplidos
los recaudos referidos a una posesión anual no viciosa. El actor se encuentra
en posesión del bien y tal posesión ha
sido reconocida por la demandada en esta instancia, dado que sólo alega la
falta de cumplimiento de los recaudos para iniciar la acción por falta de
anualidad y existencia de vicios. Ello sólo resulta suficiente, aunque por
motivos diferentes a los propuestos por el a quo, para el rechazo del
recurso.
Así
lo voto.
SOBRE LA MISMA CUESTIÓN LOS
DRES. MARÍN Y BERMEJO DIJERON:
Que adhieren por sus fundamentos
al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN LA
DRA. GAITAN, DIJO:
Atento el resultado del recurso
planteado las costas de segunda instancia deben imponerse a la parte demandada
vencida. (Art. 36 del C.P.C.).
La regulación de honorarios
deberá ser diferida hasta tanto se establezca la de primera instancia.
SOBRE LA MISMA CUESTIÓN LOS
DRES. MARÍN Y BERMEJO DIJERON:
Que adhieren por sus fundamentos
al voto que antecede.
Con lo que se dio por terminado el presente
acuerdo procediéndose a dictar la parte resolutiva de la sentencia, la que se
inserta a continuación.
S E N T E N C I A N° .
SAN RAFAEL, 28 de abril de
2015.-
Y V I S T O S:-
Por
lo que resulta del acuerdo precedentemente celebrado, se
R
E S U E L V E:-
1. RECHAZAR el recurso de
apelación promovido y en consecuencia
CONFIRMAR la sentencia de fojas trescientos veintinueve barra
trescientos treinta y dos vuelta.
2. IMPONER las costas a la parte
demandada.
3. DIFERIR la regulación de honorarios.
NOTIFÍQUESE por cédula de oficio
y oportunamente BAJEN.
LG.-
Dr. Sebastián Ariel Marín - Presidente
Dr. Dario F. Bermejo - juez
Dra. Liliana
Gaitan