Expte: 50.982
Fojas: 319
En
Mendoza, a los ocho días del mes de junio
de dos mil quince, reunidos en la Sala de Acuerdo, los Sres. Jueces de
esta Excma. Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz
y Tributario, trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos Nº
88.888/33.670 caratulados “CARRANZANI MATÍAS MIGUEL C/ SALAS EDUARDO Y OTS. p/
D Y P”, originarios del Octavo Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas, de la
Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud del
recurso de apelación interpuesto a fs. 286 contra la sentencia de fs. 268/75.
Llegados
los autos al Tribunal, se ordenó expresar agravios al apelan-te, lo que se
llevó a cabo a fs. 299/307, quedando los autos en estado de resolver a fs. 318.
Practicado
el sorteo de ley, quedó establecido el siguiente orden de estudio: Dres.
COLOTTO, MÁRQUEZ LAMENA y MASTRASCUSA
En
cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y
141 del C.P.C., se plantearon las siguientes cuestiones a resolver.
PRIMERA
CUESTION:
¿Es
justa la sentencia?
SEGUNDA
CUESTION:
Costas.
SOBRE
LA PRIMERA CUESTION EL DR. COLOTTO DIJO:
1º)
La sentencia de la instancia precedente
hizo lugar parcialmente a la acción resarcitoria promovida por el demandante,
sr. Matías Miguel Carranzani en contra de Eduardo, Juan Carlos Salas y Liderar
Compañía General de Seguros S.A., por la suma de $ 2.700 con más intereses e
impuso costas.
2°)
El decisorio fue recurrido por la parte actora, la que al expresar agravios, manifestó disconformidad
con el fallo apelado. Así en la misma se
agravia del rechazo del rubro incapacidad sobreviniente. Considera que el
evento dañoso ha sido acreditado, puesto es la misma a quo quien reconoce que
del expediente penal surge que el actor sufrió lesiones y fue trasladado en
ambulancia al Hospital Paroissien, lo que también analiza al momento de otorgar
el daño moral.
Denuncia
incoherencia en cuanto a la afirmación que no existe H.C., certificado o
revisación médica, cuando fue atendido como se dijo, en el referido hospital.
Dice
que deja de lado arbitrariamente la pericia realizada por el médico traumatólogo,
que hace recaer sobre el actor, de escasos recursos, la mala atención de los
nosocomios que no dejan constancia de la atención de los pacientes. Descarta
también que no haya sido revisado por sanidad policial, puesto que surge del
expediente penal.
Luego
de ello valora el rubro analizado, en cuanto al criterio a utilizar para su
cuantificación, a la existencia del daño y a la relación causal, de la cual la
a quo no ha hecho referencia.
Remarca
la insuficiencia de la H.C. cuando se da cuenta por prueba instrumental de la
atención registrada en el Hospital, como las consideraciones respecto de la
indemnización sea la incapacidad definitiva o transitoria, proponiendo que se
haga lugar a la suma reclamada por $ 30.000.
También
se agravia de la suma otorgada por daño moral, a la que califica de irrisoria,
no adecuada con la pericia psicológica rendida, que revela la existencia de
repercusiones psicológicas, solicitando
esta sea reparado por un total de $ 9.000.-
3°) A fs.310/2 la citada contesta el traslado
conferido, solicitando el rechazo del recurso con costas.
4º) PRIMER AGRAVIO ACTORA – INCAPACIDAD
SOBREVI-NIENTE
Me
encuentro de acuerdo con la opinión de doctrina destacada que determina que lo
que se indemniza son las secuelas de las lesiones y no las lesio-nes en sí
mismas, resultando de aplicación el principio sustentado por la jurisprudencia
respecto a que en el caso de lesiones el monto indemnizatorio se determina
sobre la base de las secuelas y no a las lesiones en sí. (Elena Highton,
“Accidentes de tránsito. Daño Resarcible como lucro cesante y daño emergente en
caso de lesiones a las personas, desde la óptica de los jueces”, en Accidentes
de Tránsito-II, t° 2, pg. 62 y sig., edit. Rubinzal-Culzoni).
También me encuentro de acuerdo en ponderar la opinión de exper-tos, que realizan a través
del informe pericial, método eficaz para
evaluar la existencia de lesiones y la constatación de las secuelas incapacitantes que el hecho
traumático trae consigo para la integridad física de la víctima, resultando
dicho informe pericial generalmente el medio adecuado para acreditar
y comprobar la existencia de las referidas secuelas, puesto que el estudio de
la especialidad que se trate como la utilización del método científico que en
tal caso se determine, ayudará a verificar
la existencia de manifestaciones secuelares, como rubro indemnizable y por ende
la posibilidad de ser resarcidas por el autor del referido hecho dañoso;
pericial que también se encuentra sometida, a las reglas probatorias de la sana
crítica racional, no porque el juez cuente con conocimientos científicos sobre
la materia de análisis sino por la constatación que dicha pericia no se trate
de un mero formalismo ni una verdad absoluta, sino que el análisis que efectúa
el juez debe provenir de las máximas de experiencia, haciendo una evaluación
lógica de dicha pericia, relacionándola con las lesiones constatadas y los
otros elementos de prueba arrimados al expediente.
Coincido
también que una vez informado el “grado
de incapacidad”, dado por los peritos, quien deberá ponderar el factor de
incidencia de la incapacidad en la persona de la víctima es el
juzgador y no el perito quien se limita a aportar los elementos científicos
y objetivos de su análisis, para que quien tiene la tarea de juzgar tome dichos
elementos objetivos y los tome en cuenta prudencialmente al sentenciar,
relacionando los elementos de prueba aportados, para ponderar la incidencia que
dicha incapacidad ha tenido influencia causal en el desarrollo de la víctima,
en su ámbito laboral, social, de esparcimiento, etc.
En el
caso de autos se decide rechazar el presente rubro por considerar que no existe
relación causal adecuada con las secuelas presentadas y las lesiones sufridas,
restándose valor también a la pericia realizada por cuanto la misma solo es
producto de la anamnesis sin estudios complementarios o pruebas que lo avalen.
En
dicha referencia discrepo respetuosamente por la a quo, puesto que si bien la
prueba rendida en autos ha sido escasa, considero que se puede llegar a
conocimiento de la existencia de las lesiones denunciadas, como de las secuelas
presentadas por esta y así justificar y avalar la cientificidad de la pericia
presentada.
En
efecto de la lectura del expediente penal se observa que conforme al acta de
procedimiento labrada a causa del accidente, se consigna que al momento de
llegar el personal policial al lugar del accidente se encontraba presente una
ambulancia del SEC interno n° 126 a cargo del Doctor Álvarez Claudio y chofer
Oscar Palma para asistir a las personas lesionadas, siendo estos (lo
identifica) al sr. Carranzani Toro
Matías Miguel, quien es trasladado al Hospital Paroissien con
diagnóstico de politraumatismo.
Si
bien y en ello coincido, el Hospital Paroissien presenta informe negativo
respecto de la atención en guardia del sr. Carranzani, llama la atención
entonces respecto del lugar en el que habría sido trasladado por el personal
sanitario que lo atendió en la emergencia, puesto que, como se dijo, en el acta
procedimental (instrumento público), es lo que allí se consigna, es decir
dirigido a dicho nosocomio, del cual resultaba además el más cercano al lugar
en el que sucedieron los hechos (Gutiérrez, Maipú).
Sin
embargo no puede dejar de mencionarse que en el expediente penal, si existen
diagnóstico emitido por el personal de sanidad policial. Así se observa que a
fs. 20 de dicho AEV en los que se agrega el oficio de la Oficina Fiscal
dirigido al titular de Sanidad Policial, este es contestado en el reverso de
dicho oficio (fs. 20 vta.) por parte del dr. Esteban De la Rosa, médico de
policía, que consigna: “politraumatismo, TEC c/ pérdida de conocimiento,
traumatismo cervical, escoriaciones y hematoma escapular y región interescapular,
otras en cuero cabelludo…”.
Adviértase
que dicho diagnóstico dado por el médico sanitarista resulta coincidente con
las manifestaciones de dolor que los testigos refieren como sufridas por el
actor a causa del accidente, tales como que: “estaba tirado en el piso y decía
que le dolía la cabeza y pierna” (Pavez, fs. 177.), “decía que le dolía mucho
la cabeza y la cintura” (Ojeda, fs. 178),
“..en la espalda y tenía chichón en la cabeza, como tres o dos tenía y
en la pierna” (Godoy, fs. 179),
La
pericia traumatológica que evidencia no solo lesiones sino el nexo causal con
las secuelas dejadas entonces, cuenta
con antecedentes que permiten objetivar aquella falla apuntada y justificar que
no solo de anamnesis se ha construido dicha labor pericial. Por el contrario
cuenta con antecedentes médicos (los diagnosticados por los dres. Álvarez del
SEC y De la Rosa de Sanidad Policial),
no solo se asienta solo en lo que le contó el actor, sino que rescata lo que
los testigos (no tachados) declararon y que, como se dijo coincide con los
diagnósticos dados.
Por
otra parte valoro que la pericia no solo se justifica en la anamne-sis y en los antecedentes expuestos,
sino también en el examen físico realizado por el experto, encontrándose
rastros en donde existieron escoriaciones habiendo que-dado el área hiperpigmentada,
signo positivo en la pérdida de lordosis lumbar fisiológica y contractura
paravertebral lumbar. Describe dolor frente a presión de la apófisis espinosa
lumbar y dificultad en el movimiento de flexión y rotación.
También
refiere sintomatología subjetiva como cefaleas, nauseas, cambios de carácter.
Vale decir que el especialista no solo se valió de los antecedentes médicos
obrantes en autos como de las manifestaciones subjetivas de la actora, sino
también en la anamnesis y principalmente en el examen físico que utilizando lo
que la ciencia médica aconseja, determina la existencia de la manifestación
secuelar, es decir el síndrome subjetivo post-conmocional y el esguince lumbar agudo.
Al parecer y principalmente cuando nos
encontramos con este tipo de lesiones y secuelas, la experiencia nos indica,
que es muy común observar a la parte demandada impugnar aquella sintomatología
de por sí subjetiva (ej. mareos, vómitos, vértigo, cefaleas, etc.), verificada
por el perito, pretendiendo que este trate de objetivar lo subjetivable,
poniendo en dudas la labor científica llevada a cabo por ella. Es un clásico de
los proceso por daños, las
manifestaciones subjetivas son simulables, los accionantes son artistas de la
actuación y el perito por regla transitiva se lo cree.
Sin
embargo discurro con ese tipo de apreciaciones. Así a fin de acla-rar el tema
debe entenderse al TEC como las alteraciones psicofísicas que en variada forma
y magnitud ocurre a consecuencia de una violencia física y que actúa directa o
indirectamente sobre el cráneo, su contenido, el encéfalo y órganos conexos
alterando su estructura y función, atribuyendo por lo general a causas de
aceleraciones o desaceleraciones bruscas que hace que el encéfalo golpee dentro
de la caja craneana.
La
ciencia médica ha establecido que este síndrome post-conmocional puede asumir
diversos grados o magnitudes. En el caso que nos ocupa, se caracteriza por una
serie de síntomas subjetivos que repercuten notoriamente en la vida del
paciente.
Se ha
coincidido que existe una paradoja en este tipo de lesiones, puesto
que por un lado hay un contraste
importante entre la banalidad del trauma inicial y el carácter duradero de los
síntomas, así como un evidente contraste entre los problemas funcionales alegados
y la obstinación del paciente por obtener una reparación a menudo
desproporcionada.
Sus
manifestaciones principales son cefaleas, alteraciones del equilibrio,
tras-tornos visuales, alteraciones de la memoria y de la concentración
intelectual, irritabilidad, trastornos del sueño, astenia y adinamia. Estos
síntomas perduran por mucho tiempo y casi siempre interfieren de manera
importante con el regreso a la vida social y profesional normal.
En
cuanto a las cefaleas dicen que se presentan en el 90% de los casos, los trastornos
del equilibrio, se observan en el 70 % de los casos, se desencadena con los
cambios posicionales, sobre todo del cuello o al acostarse en decúbito dorsal,
casi nunca son graves y es raro el enfermo que acusa que se cayó por el mareo
ocasionado.
En
raros casos se puede presentar un verdadero vértigo rotatorio, que puede
corresponder a un daño laberíntico unilateral fácilmente identificable.
Transtornos sensoriales como intolerancia al ruido. Se quejan de una gran
variedad de tinitus. No faltan a menudo, las molestias visuales caracterizadas
por fatigabilidad al leer, o al ver una película. Ven puntos brillantes o
tienen visión borrosa. Algunos acusan disminución de la agudeza visual. Trastornos de la memoria y de la
concentración intelectual que se presentan en el 30% de los casos. En casos
severos y mucho menos frecuentes, se da no sólo amnesia del hecho traumático,
sino también de todo o gran parte de su vida pasada. Problemas del sueño (25% de los casos), puede
haber dificultad para conciliar el sueño, o se despiertan a medio dormir, y más
que todo, se asocian a trastornos de depresión o ansiedad, trastornos del
carácter ( por lo general se siente
desvalorizado en su rol social, su carácter cambia tornándose irritable,
en extremo susceptible, no acepta el ruido, estalla a menudo en cólera, incluso
puede llegar a realizar actos violentos y el alcohol, aun en dosis bajas,
desencadena estas manifestaciones.
Se apunta que siempre es
consecuencia de un TEC o de un traumatismo del raquis cervical. No importa la intensidad del traumatismo, ya
que aparece tanto en los traumatismo poco intensos, como en los muy intensos,
que existe ausencia de paralelismo entre las lesiones anatómicas iniciales y la
aparición del síndrome subjetivo y que es muy frecuente en los accidentes
laborales y de tránsito, pero es poco frecuente en los accidentes deportivos
(ver Valoración médico legal de las secuelas neuro-sicológicas post trauma
cráneo-encefálico - Dr. Franz Vega Zúñiga).
Es
decir que es normal, natural y general que si una persona sufre un T.E.C. aparezca este tipo de sintomatología, que es
subjetiva, pero que es evidente que produce trastornos en la persona que lo sufre.
En
definitiva nos encontramos ante un síndrome postconmocional que además presenta síntomas subjetivos, que
ha sido acreditado en autos; que existe correspondencia entre la sintomatología
observada y lo que la ciencia médica indica, que resulta valedera la opinión del experto
respecto de dicha manifestación secuelar.
Con
respecto a las implicancias lumbares, tal como lo había explicitado y conforme
a la manera en la que se desarrolló la colisión (desde atrás), a lo declarado
por los testigos relacionado al dolor manifestado, a que había presentado
escoriaciones en dicha área lumbar, a que sufrió la pérdida de lordosis lumbar,
a la verificación de contractura muscular paravertebral lumbar, a la limitación
de flexión y rotación, hace que esta también debe ser considerada.
En
definitiva entiendo que existe relación causal adecuada entre la verificación
de las secuelas dejadas y constatadas por la pericia, por lo que entiendo el
agravio admisible.
En
relación a la estimación del porcentual de incapacidad el tabulado resulta
adecuado a los impedimentos físicos observados en el actor, acordes inclu-so
con los baremos utilizados para determinar secuelas incapacitantes, por lo que
este debe ser considerado admitiéndose el 8% de incapacidad.
En lo
que respecta a la determinación de la indemnización debe evaluarse los factores
como la edad, sexo, estado civil, ocupaciones habituales, nivel
socio-económico, siempre ponderando lo afirmado por la Corte Suprema de la
Nación que sostiene que la incapacidad debe ser objeto de reparación al margen
que se desempeñe o no una actividad productiva, puesto que la integridad física
tiene en sí misma un valor indemnizable su lesión afecta diversos aspectos de
la personalidad al margen laboral, tales como el doméstico, social, cultural,
deportivo con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida
(CSJN, Fallos: 308:1109; 312:2412, S. 621.XXIII, originario, 12-9-95).
Sin
perjuicio que el Código Civil y Comercial de la Nación todavía no entra en
vigencia pero sin duda su pauta ponderativa debe resultar útil a los fines del
establecimiento de la indemnización por incapacidad, es que tomaré en cuenta el criterio utilizado
por este (art. 1746) a los fines de establecer dicho resarcimiento, es decir la
determinación del capital de modo que
sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar
actividades productivas o económicamente valorables y que se agote al término
del plazo en que pueda continuar realizando sus actividades.
Como
las actividades las pudo retomar aunque con disminución de sus aptitudes
físicas, debe ponderarse que la secuela resulta permanente por lo que debe
estimarse la continuidad de dicha minusvaloración hasta el cumplimiento de su
edad productiva.
Es
así que la referida norma (art. 1.746 CCyCN)
establece pautas para la fijación del resarcimiento mediante la utilización de criterios matemáticos que,
partiendo de los ingresos acreditados por la víctima (y/o de la valuación de
las tareas no remuneradas, pero económicamente mensurables, que ella llevaba a
cabo y se vio total o parcialmente imposibilitada de continuar desarrollando en
el futuro), y computando sus posibilidades de incrementos futuros, lleguen a
una suma tal que, invertida en alguna actividad productiva, permita a la
víctima obtener mensualmente (entre ese margen de beneficios y el retiro de una
porción del capital) una cantidad equivalente a aquellos ingresos frustrados
por el hecho ilícito, de modo tal que ese capital se agote al término del
período de vida económicamente activa que restaba al damnificado.
Así
se tiene en cuenta, por un lado, la productividad del capital y la renta que
puede producir, y, por el otro, que el capital se agote o extinga al finalizar
el lapso resarcitorio (Zavala de González, Tratado de Daños a las Personas, t.
2a, p. 521).
En
cuanto a la utilización de las referidas fórmulas las que en sus distintas denominaciones
(fórmulas "Vuoto", "Marshall", "Las
Heras-Requena", “Vuoto II” etc.), se trata en realidad, en todos los
casos, de la misma fórmula, que es la conocida y usual ecuación para obtener el
valor presente de una renta constante no perpetua (Acciarri, Hugo – Irigoyen Testa,
Matías I., “Algunas acotaciones sobre las fórmulas para cuantificar daños
personales”, Publicado en: RCyS 2011-VI , 22 ).
Siguiendo
la formulación propuesta por los autores, emplearé la siguiente expresión de la
fórmula: C = A . (1 + i)ª - 1 i . (1 + i)ª Donde "C" es el capital a
determinar, "A" la ganancia afectada, para cada período,
"i" la tasa de interés a devengarse durante el período de extracción
considerado, decimalizada (emplearé una tasa del 4%), y "a" el número
de períodos restantes hasta el límite de la edad productiva o la expectativa de
vida presunta de la víctima.
Sin
embargo, debo resaltar que dichas pautas de cálculo si bien resultan ser las
que el Código Civil y Comercial establece, entiendo que no tienen por qué indefectiblemente atar al
juzgador, sino que lo deben guiar hacia el umbral, a partir del cual el juez
puede y debe realizar las correcciones necesarias atendiendo a las particularidades
del caso concreto (Pizarro-Vallespinos, Instituciones de Derecho Privado -
Obligaciones, t. 4, p. 318; Zavala de González, op. cit., t. 2a, p. 504).
La
razón de dicha salvedad encuentra su fundamento, en el hecho del deber de
respetar la doctrina de la Corte Provincial (Sala I) que se inclina “hacia la
fijación prudencial del monto del resarcimiento, a través de la ponderación de
todas las variables de incidencia, sin descartar ninguno de los métodos
tradicionales utilizados como baremos o parámetros de determinación, siendo la
única limitación el resultado irrazonable a que pueda conducir. En este
aspecto, según la doctrina de este Cuerpo, cualquiera sea el método empleado,
los parámetros rectores deben estar fijados por los principios derivados de la
prudente equidad y concretamente acotados por la realidad que toca evaluar, sin
que sea desechable ab initio, ningún método de fijación del daño. Es decir que,
si bien ab initio no descarta la aplicación de fórmulas matemáticas, tampoco se
sujeta a ellas de un modo fijo, apartándose de su aplicación cuando el
resultado al que se arriba resulta irritante, ya sea por su exigüidad o
excesividad”. (Suprema Corte de Justicia de Mendoza – Sala I - Expte.: 91979 -
Jofré Beatriz En J° 125.412 Jofré Beatriz C/ Luconi Ruiz Fernando Gabriel P/ D.
y P. S/ Inc. Cas - 06/10/2008 -
LS393-053; n° 103263 - Torres Méndez Javier Guillermo En J° Torres Méndez
Javier Guillermo C/ Municipalidad de Lujan de Cuyo y ots. P/ D y P S/ Inc
- 05/11/2012).
Conforme
a dichos lineamientos entiendo que resulta necesario realizar el juicio de
valor respecto del material probatorio alcanzado, verificando además si el
monto pretendido por la actora, mediante la utilización de la fórmula
matemática (fórmula de valor presente de una renta periódica no perpetua), se
arriba a una suma que y conforme lo entiende
la Corte Provincial no se arribe a resultados “irritantes”, en tal caso
debido a su exorbitancia o su exigüidad.
En
otras palabras, no corresponde otorgar a la víctima, sin más, la suma que en
cada caso resulte de la aplicación de las fórmulas mencionadas, sino que si bien deberá aplicarse,
deben observarse las circunstancias de la causa, resultando como se dijo
ineludible aclarar que debe exponerse las razones por las cuales se incrementa
y disminuye el monto resultante, para no quedar en una mera declaración dogmática
(Alferillo, Pascual E. ∙ Valoración y cuantificación de la incapacidad
sobreviniente de la persona ∙Publicado en: LA LEY 13/11/2012 , 5 • LA LEY 2012-F , 357).
En
autos contamos que se trata de una persona joven (27 años al momento del
examen), que trabaja en la construcción (denuncia ser albañil) o haciendo
changas en un Aserradero (fs. 179), por lo cual y máxime cuando se trabaja en
dichos tipos de labores, resulta esencial la capacidad física al laborar con
elementos cortantes (sierra, etc.); en la encuesta ambiental practicada se
denuncia que cuenta con estudios primarios, que es soltero y convive con sus
padres y que además tiene una hija (Valentina) de 5 años (2012). La casa en la
que habita es de material, situándose en un típico barrio de baja condición
social pero que cuenta con todos los servicios.
Debe tenerse en cuenta que conforme a pericia psicológica el actor se
mudó y convive con su pareja y sus hijos.
Como
se observa se trata de una persona de condición humilde, trabajador, con escasa
instrucción escolar, económicamente activo, aunque con escasa proyección de que
su situación cambie para mejor, por lo que tales elementos deben ser
considerados.
A los
fines de tomar como base indemnizatoria, se estima que atento a la labor denunciada
y no existiendo prueba que determine especialización dentro de dicha rama, se
tomará el salario promedio de una ayudante conforme a la escala actualizada a
abril de 2015 del CCT 76/75 realizado
entre UOCRA y la Cámara Argentina de la
Construcción para la actividad de la construcción la que se calcula en $ 35,41
el jornal básico, sin perjuicio de considerar que en autos no se ha adjuntado
ni siquiera la Libreta de Fondo de Desempleo que permitiría conforme a los
aportes allí realizados, estimarse cuál era el jornal diario o el haber
quincenal que el actor percibía como albañil.
Sin
embargo y a fin de de realizar algunos de los cálculos matemáti-cos usuales
(las Heras – Requena, Vuotto, etc.) sobre la base del promedio del haber
mensual estimado ($ 4500 aproximadamente
deducido cargas sociales) y conforme a la edad del actor al momento del
accidente (27 años) y poniendo como límites la edad jubilatoria (65 años), el
monto que podría arrojar es aplicando Vuoto de $ 69.479.36, Las Heras-Requena,
Polinómica y Marshall: $ 90.641.60, Méndez: $ 220.429.36.
Por
otra parte debe tenerse en cuenta que este Tribunal en actual confirmación, ha
sostenido que la suma reclamada en la demanda y no elevada en los alegatos fija
el techo posible del resarcimiento, no solo por principio de congruencia sino
por imperio del de justicia rogada (3° C.C., autos n° 34.930, “Lucero, Diego Eduardo y otros c/ Carabajal
Núñez, Rubén Alberto y otros p/ daños y perjuicios”, 15/04/2015; n° 50.899,
Silva, Pablo Alberto c/
Canizo, Gustavo Luis p/ d. y p.”,
04/06/2015).
En dichos
antecedentes, el colega preopinante al cual adherí, consideró que el principio
de justicia rogada, el cual si bien no
se encuentra explícito como tal en
ninguna norma procesal, como sí lo está en modernos ordenamientos rituales (por
ejemplo: art. 216, Ley de Enjuiciamiento Civil de España), surge como
derivación del principio dispositivo que domina todo el proceso civil.
Aunque
si bien en cuanto al torno de la aplicación estricta de dicho principio de
rogación y frente a la manera actual de observar el principio de congruencia
(evidentemente en crisis) el rigor procesal ha desaparecido en aras de la
“justicia del caso”, por lo que me permito incluso ampliar el coto que
consideró mi colega, resultando propicio aún que se hubiese justificado, al menos
en esta instancia recursiva la adecuación actual de los montos solicitados al
momento de demandar.
Por
consiguiente y frente a dicho monto
establecido y frente a que la utilización exclusiva de las fórmulas otorga una
suma excesiva conforme a los padecimientos y secuelas irrogadas por el
accidente, lo que habilita a su reducción por este Tribunal de Apelación, es
que considero que y a tenor de las facultades previstas por el art. 90 inc. 7°
C.P.C. estimo justo otorgar la suma de pesos treinta mil ($ 30.000) al día de
la sentencia de primera instancia.
5°)
SEGUNDO AGRAVIO – DAÑO MORAL
También
se agravia de la suma otorgada por daño moral, a la que califica de irrisoria,
no adecuada con la pericia psicológica rendida, que revela la existencia de
repercusiones psicológicas, solicitando
esta sea reparado por un total de $ 9.000.-
En
reiterados pronunciamientos he mencionado la admisión del presente rubro el que
supone reparar las consecuencias extrapatrimoniales sufridas a causa del
accidente, ya sea por cuanto este le ocasionaron consecuencias negativas en su
persona, ya sea como respuesta al agravio de la personalidad e integridad
psicofísica que a causa del hecho ilícito fue gratuitamente agraviado, ya sea
por la repercusión que dicho infortunio ha dejado en la psiquis, en el fuero íntimo y en la
personalidad del sujeto.
En
definitiva se tratar de reparar las
consecuencias del ilícito en la esfera extrapatrimonial, enmarcando a la modificación disvaliosa del espíritu,
derivada de la lesión a un interés no patrimonial, que resulta perjudicial
con las capacidades volitiva,
intelectiva o sensitiva y que se traduce en un modo distinto de estar,
anímicamente perjudicial (PIZARRO, Ramón D., "Daño moral", Ed.
Hammurabi, pág. 559 y ss.).
El
Código Civil y Comercial elemental directriz, no obstante su falta de entrada
en vigencia pero esencialmente importante a los fines de establecer las pautas
de interpretación del Código Civil
actual, adhiere, a dicho concepto de daño, es decir a identificarlo
con la lesión a un derecho subjetivo ("derecho") y a un interés
lícito o de hecho ("no reprobado por el ordenamiento jurídico") —art.
1737—.
Considera
que habrá daño extrapatrimonial cuando
se afecte un derecho subjetivo de tal naturaleza, que tenga "proyección
moral", o toda vez que se lesione un interés extrapatrimonial, susceptible
de reparación, comprendiendo los derechos e intereses de incidencia colectiva.
Es
decir que el Código Civil y Comercial (CCYCN) consagra expresa-mente el principio
de reparación plena (art. 1740), entendido a tal como un derecho constitucional
reconocido por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (muestra de llo son los fallos en "Santa Coloma c. Ferrocarriles
Argentinos", 05/08/1986 y "Ruiz c. Estado Nacional, 24/05/1993) en
base a los arts. 14, 17, 19, 33, 42, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y
que en reiteradas oportunidades este Tribunal que tengo el honor de integrar a
receptado en numerosos fallos.
Dicho
principio de reparación plena, como bien lo indica la doctrina se manifiesta en
las pautas que dicho cuerpo normativo recepta en cuanto a la valoración y cuantificación de la
indemnización, que comprende las repercusiones
patrimoniales y extrapatrimoniales del ilícito, y este último aquí como
rubro indemnizable lo considera
como "las consecuencias de la
violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal,
su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan
de la interferencia en su proyecto de vida" (art. 1738), "ponderando
las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas
reconocidas" (art. 1741).
Frente
a la disyuntiva entonces de fijar el daño moral en forma prudencial, con el
riesgo propio que ello insume, puesto que debe uno resultar muy cuidado so y
razonable para estimar, ya que de lo prudente a lo imprudente hay un solo paso
y de allí resulta muy fácil caer al abismo de la arbitrariedad, el permanente
subjetivismo utilizado por nosotros los jueces al momento de estipularlo, hace
que dicho factor prudencial termine siendo imprudente, cuando no existen
posturas claras y explicitas de su conformación, ante la carencia de motivación
suficiente que no responde al interrogante del
por qué se llega a dicho monto y no a otro, la utilización de criterios
comparativos, los cuales si bien tornan propicia una forma de control del
sistema, no desoigo las voces críticas que lo tildan como el “promedio de
distintas discrecionalidades”,
dificultades a la orden la
determinación de dicho daño moral a los ojos del juez de primera instancia
que puede o no coincidir con el Tribunal
de Apelación y ello no significa en modo alguno que estos se encuentre mal
estipulados, sino subjetivamente distinta su apreciación, lo que conlleva
inseguridad jurídica, puesto que el justiciable se termina manejando a
ciegas, al no saber cuánto debería reclamar, cuál sería su
satisfacción justa y prudente, a la luz de sus propios ojos, a los del juez de
primera instancia y según cual juez le resuelva, o a la luz del Tribunal de
Apelación que lo revea y también según cuál de ellos le toque en suerte.
Evidentemente
la determinación prudencial no ha sido la directriz con la que se ha gobernado
el nuevo Código Civil y Comercial a los fines de establecer las pautas de ponderación
a la que nos debemos ajustar los operadores jurídicos a partir de su sanción,
por lo que no pude entonces abonarse en el día de hoy, siendo tan próxima la
puesta en marcha de la norma de fondo, con criterios de valoración si bien
otrora aceptados, hoy por hoy, en crisis a la luz de la nueva normativa.
El
nuevo Código establece como criterio valorativo a la ponderación de las satisfacciones sustitutivas y compensatorias
que pueden procurar las sumas indemnizatorias a otorgar. Dicha forma de
ponderación elegida por el Código de fondo próximamente vigente no resulta una
novedad, puesto que ha sido criterio ya utilizado por la Corte Nacional y
algunos Tribunales Nacionales y Provinciales inferiores, a los fines de
encontrar una regla o unidad de medida a dicha consecuencia extrapatrimonial.
Vale
decir es tratar de encontrar una estandarización del daño moral recurriendo a
bienes preciables de la vida que procuren satisfacción en el sujeto y que sean
utilizados para compensar el padecimiento sufrido en su esfera
extrapatrimonial.
Ese
fue el criterio que utilizó la Corte Suprema de Justicia de la Nación al resolver
que: “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede
procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado,
de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se
trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (...).
El dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y
distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales.
El dinero no cumple una
función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se
trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la
equivalencia.
Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide
apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible
justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente
posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios
de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, "Baeza, Silvia Ofelia c.
Provincia de Buenos Aires y otros", RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con
nota de Jorge Mario Galdós).
Es
como bien lo explicitaba la doctrina al
comentar dicho fallo cuando afirma que: “el daño moral puede “medirse” en la
suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a actividades,
quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones,
esparcimiento que mitiguen el padecimiento extrapatrimonial. Por ejemplo, salir
de vacaciones, practicar un deporte, concurrir a espectáculos o eventos
artísticos, culturales o deportivos, escuchar música, acceder a la lectura,
etc. El dinero actúa como vía instrumental para adquirir bienes que cumplan esa
función: electro-domésticos, artefactos electrónicos (un equipo de música, un
televisor de plasma, un automóvil, una lancha, etc.), servicios informáticos y
acceso a los bienes de las nuevas tecnologías (desde un celular de última
generación a un libro digital). Siempre atendiendo a la "mismidad" de
la víctima y a la reparación íntegra del daño sufrido” (Galdós, Jorge Mario
daño moral (como "precio del consuelo") y la Corte Nacional, RCyS
2011VIII, 176 RCyS 2011XI, 259, AR/DOC/2320/2011).
Como
se dijo ciertos Tribunales imbuidos por la doctrina de la Corte Nacional
adoptaron como propio el criterio de establecer una suma aproximativa al dolor
experimentado estableciéndose, como unidad de medida a la indemnización
sustitutiva ya mencionada.
Así
se puede mencionar como antecedente el fallo dictado por la Sala II de la Cámara de Apelaciones de
Bahía Blanca, ("C., M. C. c. Banco de Galicia y Bs. As. S.A. s/ Nulidad de
acto jurídico", del 28/08/14 ∙ LL del 08/10/14, con comentarios —en
el mismo ejemplar— de Bernardo Saravia Frías "Determinación del monto de
los daños punitivos" y Matías Irigoyen Testa "Aplicación
jurisprudencia de una fórmula para daños punitivos”), en el cual y frente a un
caso de responsabilidad bancaria, el
referido Tribunal ponderó que las dificultades y sinsabores sufridos por la
actora podrían compensarse con un viaje
de buen nivel durante un fin de semana largo y en compañía de otra persona, o
con la compra de un producto suntuario como un televisor de alta tecnología,
afirmándose finalmente que a cualquiera de esas cosas se podría acceder con la
suma de $20.000, que es la que finalmente se fijó como indemnización para este
rubro.
Ahora
bien y como lo apunta el fallo reseñado, las indemnizaciones sustitutivas, es decir aquellas fundadas en la teoría de los placeres compensatorios, también
presentan puntos obscuros o dificultades al momento de ser aplicada, tal como
ocurre frente a los supuestos de "daños irreparables", como es el
caso de la muerte del hijo, en el cual y
a mi humilde entender resultaría difícil encontrar algún bien que pudiese sustituir o compensar el dolor que sufren los
padres por tamaña pérdida, por lo que se torna harto dificultoso su determinación.
Algunos Tribunales, en aplicación de dicha tesis, han tratado de compensar tal
irreparable pérdida con la adquisición de una vivienda (en el caso de la muerte de un hijo, sus
padres ocupaban hacinados con cinco hijos en dos habitaciones, en una casa sin
terminar, por lo que a fin de paliar el dolor de la pérdida, se condenó a la
entrega de una suma necesaria para la adquisición de otro inmueble con las
comodidades necesarias, vendiendo el que ya poseían) (Cámara de Apelaciones en
lo Civil, Comercial y Contenciosoadministrativo de 1a Nominación de Río Cuarto
∙1aNom- 26/03/2012- Partes: Rivarola
Adrián Miguel Ceferino y Aldana Marina Fogonza c. Ángel Marcelino Aguirre, Juan
Andrés Allasia y “J. y M. Repuestos” Soc. de Hecho s/demanda ordinaria –
(expte. N° 473436) ∙ LLC2012 (mayo), 453).
Por
otra parte dicha teoría exige a los fines de
cuantificar el daño moral
tener en cuenta la
condición económica y social de la víctima, de modo que la indemnización habrá
de ser menor o mayor en función de dicha circunstancia. A priori también dicha
posición resulta objetable, por cuanto se produciría una discriminación a la
hora de estimar los bienes sustitutos, ya que si se establece una suma de
dinero menor como placer sustituto a una
persona de buen pasar económico, el
placer compensatorio que pudiese obtenerse con dicha suma, evidentemente no
satisfaría a dicha persona, que sí podría hacerlo para una persona humilde.
En
tal caso no podría hablarse de discriminación cuando frente a una situación
similar y aún frente a dos personas de condiciones económicas distintas la reparación no obstante plena e integral,
sea igual para ambos y su diferencia no se determine por su condición
económica sino por circunstancias
personales del sujeto totalmente desnudas de cualquier posibilidad de acceso a
bienes sustitutos.
Así la
Cámara de Apelaciones en lo Civil de Azul, Sala I refiere a modo de ejemplo, cómo, frente a un similar hecho lesivo, la indemnización sustitutiva, varía según las
circunstancias particulares de las víctimas.
Se refiere que “ si dos familias son víctimas de un mismo corte de
suministro eléctrico que se extiende por varios días o semanas, estimo valioso
tener en cuenta para fijar el daño moral la cantidad de miembros que integran
cada familia, sus edades, su mayor necesidad de suministro eléctrico en razón
de alguna situación especial (ej. personas ancianas que no pueden bajar o subir
escaleras), más no la situación socioeconómica de ambas familias. Inclusive la
estrechez económica podría ser un elemento para incrementar la indemnización
del daño moral, ya que la familia humilde no tiene —en el ejemplo dado— la
posibilidad de alojarse en un hotel mientras dura el apagón, o de ir en auto a
un supermercado para adquirir alimentos frescos” (Cámara de Apelaciones en lo
Civil y Comercial de Azul, sala I, “Zampieri, Miguel Á. c. Banco de Galicia
Sucursal Tandil s/ daños y perj. incump. contractual (exc. estado)” •
22/12/2014 • LLBA 2015 (marzo) ,
211 • RCyS 2015-VI , 117).
La
Cámara Nacional en lo Civil, sala A, en autos n° 45.848, “Santillán, Karina
Edith y otros c/ Bernstein, Luis y otros s/ Daños y perjuicios” (con voto de
Sebastián Picasso) de noviembre de 2014, también consideró plausible la
posibilidad de integrar los preceptos
que integran el Código Civil y Comercial
como fuente inspiradora de la interpretación de las normas del Código Civil
que todavía se encuentra vigente, por
considera que recogen la opinión
doctrinal y jurisprudencial mayoritaria respecto de los diversos puntos del
derecho civil (vid. el punto II.I.1.2. de los fundamentos del anteproyecto
presentado por la Comisión Redactora) y que, sobre todo, reflejan la decisión
del legislador actual acerca de cómo deben regularse los distintos aspectos de
la vida civil de nuestro país. Precisamente por eso, sus normas, avalando entonces nuestra
postura, incluso antes de su entrada en
vigencia, deben ser tenidas en cuenta por los jueces en tanto manifestación de
la intención del legislador, que como es sabido es uno de los criterios
rectores en materia de interpretación normativa.
En el
referido caso el cual se trataba de un reclamo indemnizatorio iniciado por las
hijas menores de edad (3 años y 9 meses, y 7 meses al momento del accidente) de
quien resultara su padre, fallecido en un accidente y por la cal su tuvo en cuenta el criterio
rector anteriormente referenciado para evaluar la suma en concepto de daño
moral, a la luz de las características del hecho generador, su repercusión
espiritual en la víctima, y las demás circunstancias del caso.
En el
orden provincial contamos como antecedente
cercano al fallo dictado por la Segunda Cámara de Apelaciones en lo
Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza en la cual, avalando
también la aplicación de la teoría de los placeres compensatorios y frente a un
caso de responsabilidad de los medios de prensa por publicaciones periodísticas,
condenó a resarcir el daño moral sufrido por el actor (profesional del
foro) entendiendo que la suma condenada
por la jueza de primera instancia, “dadas las características personales
tenidas en cuenta, sirven para adquirir otros bienes que compensen o sustituyan
el daño padecido, a modo de ejemplo emprender un viaje con su familia, cambiar
su automotor, adquirir nuevos productos tecnológicos, remodelar su hogar, en
fin recurrir a otros bienes que le permitan reestablecer su faz extrapatrimonial”.
(C.C. 2°, voto dra. S. Furlotti, in re in re “Escobar, Luis Gabriel c. Uno
Gráfica S.A. s/ d y p” • 26/11/2014 (
Publicado en: LLGran Cuyo 2015 (mayo) , 414
• RCyS 2015-VI , 159).
En definitiva, admitiendo como pauta
ponderativa establecida por la norma de fondo el referido criterio de las
indemnizaciones sustitutivas, deberá
fijar el daño moral en la medida en que se acredite o presuma que
el menoscabo de tales bienes ha generado una lesión en los intereses del sujeto
reclamante (El daño extrapatrimonial en el Código Civil y Comercial - Meza,
Jorge Alfredo, Boragina, Juan Carlos,
Publicado en: RCyS 2015-IV, 104).
En el
presente y a los fines de valorar una indemnización sustitutiva deben observarse las circunstancias que
rodearon al caso, en el que el actor se
dirigía en su bicicleta cuando resultó lesionado, deteriorándose la misma; las cualidades personales del sujeto activo
de la litis, su condición humilde, la
incapacidad sufrida pero sin embargo la necesidad de este de continuar con sus
labores en la construcción, por lo que considero que requerirá de un medio de locomoción que lo
lleve a las obras en las que prestará su trabajo de albañil.
Ello hace que deba otorgarse un monto que cubra
el valor del “bien elegido al
efecto del consuelo”, el que debe resultar suficiente para permitirle a la víctima la adquisición de una moto o
motoneta cero kilómetro (tipo scooter o cubs de 125 CC), con lo que sin dudas
paliará suficientemente el daño moral sufrido.
A los
fines de establecerlo se observaron como pautas orientativas, a los precios
informados en páginas de internet reconocidas, tales como (www.motomel.com.ar)
como de aquellas que ofrecen a la venta dicho producto
(www.mercadolibre.com.ar) y en especial la de precios cuidados publicados por
el Gobierno Nacional por el cual formalizó un acuerdo con la CAFAM (Cámara
Argentina de Motovehículos) y MOTTOS (Asociación Argentina de
Motovehículos)
(www.precioscuidados.gob.ar), la que conforme a la lista publicada, un
rodado de las características apuntadas (Gilera SMASH Vs, Corven Energy,
Zanella Due Classic, entre otras).
Conforme
a los datos allí informados, los precios establecidos para el bien considerado
como sustituto o compensatorio del daño moral irrogado, el que ronda los $
9.000 aproximadamente, estimo justo
otorgarle a tenor del art. 90 inc. 7° del C.P.C., la referida suma, con más los
intereses establecidos en la sentencia de primera instancia, al no ser estos objeto
de la discusión en este Tribunal ad quem.
Voto
en esta cuestión por la negativa.
A la misma cuestión, por sus fundamentos,
los Dres. MÁRQUEZ LAME-NA y MASTRASCUSA,
adhieren al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. COLOTTO DIJO:
Las
costas de esta instancia deben serle impuestas a la parte demandada (arts. 35, 36 del C.P.C. ). Así voto
A
la misma cuestión, por sus fundamentos, los Dres. MÁRQUEZ LA-MENA y MASTRASCUSA, adhieren al voto que antecede.
Con
lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación
se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 8 de
junio de 2015
Y VISTOS:
El acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
1°) Admitir el recurso de apelación
interpuesto a fs. 286 por la actora, en contra de la sentencia dictada a fs.
268/75 de fecha 16 de setiembre de 2014, la que por consiguiente se revoca,
debiendo quedar redactada de la siguiente manera: “ I.- Hacer lugar a la
pretensión contenida en la demanda instada por
CARRANZANI MATIAS MIGUEL contra SALAS EDUARDO Y SALAS JUAN CARLOS y en consecuencia condenarlos a fin de que
abone a la actora la suma de PESOS
TREINTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS ($ 39.700)
en el plazo de DIEZ DIAS de quedar firme la presente con más los
intereses establecidos en los considerandos IV y hasta la fecha de su efectivo
pago.-
II.- Extender
los efectos de tal condena a LIDERAR COMPAÑÍA GENERAL DE SEGUROS S.A., en la medida del seguro.-
III.- Imponer las
costas a la parte demandada.-
IV.- Regular los
honorarios profesionales a los doctores
María Julieta Baiardi, María Florencia Correa Llano, Gisel Fontana Flores, Elsa
Sicuro, Vicente Oscar Ferrara y Leandro Ferrara, en la sumas de pesos tres mil novecientos setenta ($
3.970), dos mil trescientos ochenta y dos ($ 2.382), setecientos noventa y
cuatro ($ 794), dos mil doscientos veintitrés ($ 2.223), un mil ciento doce ($
1.112) y un mil ciento doce ($ 1.112),
respectivamente, a la fecha, conforme su efectiva participación en autos
y sin perjuicio de los complementos que correspondan (arts. 2, 3,4,11,31 y
cc.LA).-
V.- Regular los
honorarios de los peritos Ing. Roberto Ernesto Dawbarn, Dr. Lorenzo Daziano y
Lic. Paola Isabel Alonso, un mil quinientos ($ 1.500) a cada uno de ellos, por la labor desarrollada en autos y de
acuerdo a la incidencia de la pericia realizada
en el resultado de la presente causa. (art. 1.627 C.Civil).-
VI.- Emplazar a los litigantes en el
término de cinco días de quedar ejecuto-riada la presente, para que retiren la
documentación original por su parte aportada, bajo apercibimiento de procederse
a su agregación a estos obrados a los fines de su oportuno archivo.”
2°) Imponer las
costas de Alzada a la demandada y citada
(art. 36 C.P.C.).
3°) Regular los honorarios profesionales en la
alzada a los dres. María Florencia Correa Llano, M. Julieta Baiardi, Elisa
Sicuro, Marcelo D. Moretti en la suma de pesos ochocientos cincuenta y siete ($
857), dos mil ochocientos cincuenta y
ocho ($ 2.858), seiscientos ($ 600) y dos mil ($ 2.000), res-pectivamente (art. 15 ley 3.641).
Notifíquese y bajen.-
Dr. GUSTAVO COLOTTO DR. SEBASTIÁN MARQUEZ LAMENA DRA. GRACIELA MASTRAS-CUSA
JUEZ DE CÁMARA JUEZ
DE CÁMARA JUEZ DE
CÁMARA
DRA. ALEJANDRA IACOBUCCI
SECRETARIA DE CÁMARA