Expte: 117.096
Fojas: 344
EXPTE. Nº 117.096 caratulados “SANFURGO IBARRA MIGUEL AN-GEL C/HOSPITAL LUIS LAGOMAGGIORE P/DAÑOS Y PERJUICIOS.
Mendoza, 25 de Junio de 2015.-
VISTOS:
Los autos arriba titulados, en estado de dictar sentencia a fs. 344 de los que
RESULTA:
A fs. 31, se presente el Dr. HUSAIN HADID, por el SR. MIGUEL ANGEL SANFURGO IBARRA, e interpone demanda por daños y perjuicios contra el HOSPITAL LUIS LAGOMAGGIORE, por mala práctica médica y en su carácter de principal por el hecho dañoso de sus dependientes, con el objeto de que se condene a la misma pagar al actor la suma de pesos DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS OCHENTA ($.293.280), o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse en autos, con más los intereses, accesorios y costas que por derecho correspondieren desde la fecha que se ha sufrido los daños que se acreditarán y hasta su efectivo pago.
Relata que el día 27 de agosto del año 2004, la Sra. Patricia Alejandra IBARRA (madre del actor), comenzó con dolor abdominal agudo, motivo por el cual decidió junto con su único hijo Miguel dirigirse al Hospital Lagomaggiore.
Expone que el día señalado entró por la guardia del aludido nosocomio y se le diagnosticó, "colecistitis subaguda litiásica", (cálculos en la vesícula); enfermedad ésta que requería la intervención quirúrgica denominada "colecistectomía laparoscópica".
Afirma que Patricia era una mujer de 38 años de edad a la fecha mencionada, con buen estado general de salud.
Sostiene que fue internada ese mismo día para ser intervenirla quirúrgicamente, y que a tal fin realizó una donación de cuatrocientos cincuenta pesos ($ 450) para su cirugía laparoscópica.
Manifiesta que dicha intervención (cirugía laparoscópica) se realizó el día 3 de setiembre de 2004, dándosele el alta médica el 05 de setiembre de 2004. Que la mis-ma fue realizada por el Dr. H. Mauricio, ALASTRA- Mat.7.784 y el Jefe de cirugía fue el Dr. Alejandro, OVIEDO (Jefe general de cirugía hospital Lagomaggiore) y cirujano Roberto Miguel, CORREA.
Explica que la cirugía laparoscópica se realiza mediante una endoscopía que permite la visión de la cavidad abdómino-pélvica a través de una lente óptica. Se transmite la luz por una fibra óptica para iluminar la cavidad, mientras que se observan las imágenes del interior con una cámara conectada a la misma lente, para poder proceder con el acto quirúrgico. Es un procedimiento mínimamente invasivo y con rápida recuperación posoperatoria. El cirujano a cargo debe tener una sólida formación y buena experiencia práctica en laparoscopía.
Arguye que la cirugía laparoscópica realizada a Patricia Alejandra, IBARRA, tuvo la desgracia que por la culpa del galeno que la intervino (mala praxis), le ocasionaron "sección quirúrgica del conducto hepático". Que como consecuencia del error producido, comenzó nuevamente con dolor y distensión abdominal, ingresando nuevamente al hospital el 17 de setiembre de 2004 con diagnóstico de "abdomen agudo quirúrgico".
Continua el relato expresando que a los diez días de la primer cirugía, se le practicó una segunda cirugía (laparotomía: cirugía "a cielo abierto") con diagnóstico-intraoperatorio de "coleperitoneo por bilirragia a nivel del conducto hepático". Se efectuó entonces, una anastomosis bilio — digestiva: bihepática- yeyuno-anastomosis término —lateral en omega con pie de Brown y lavado de la cavidad peritoneal. Este procedimiento se realizó para intentar reparar el grave daño producido en la cirugía laparoscópica. Se le da el alta el 01 de octubre del mismo año. El médico cirujano que intervino en esta cirugía fue Roberto Miguel, CORREA- Mat.3071.
Alega que evolucionó con ictericia intermitente, motivo por el cual fue reinternada el 10 de noviembre de 2004 por presentar síndrome febril debido a colangitis. Se constató "estenosis de la anastomosis bilio - digestiva". Aclarando que la estenosis es un estrechamiento de la luz de un orificio o conducto, en este caso de la anastomosis mencionada.
El 22 de diciembre del 2005 se le realizó una tercera cirugía para la colocación de catéteres percutáneos y drenaje de la vía biliar.
El 19 de febrero del 2006 se repitió dicho procedimiento.
El 01 de agosto de 2006 se efectuó una colangiografía y recambio de drenajes.
El 07 de agosto de 2006 se realizó una biopsia hepática cuyo informe fue: "Hepatopatía crónica con fibrosis severa (estadio III) en evolución a cirrosis", conforme a diagnóstico de anátomo-patológico.
Se ha de destacar que al no tener en su momento el Hospital Lagomaggiore los aparatos indicados para las cirugías posteriores indicadas las mismas se realizaban en el Hospital Italiano.
El 02 de octubre de 2006, segunda biopsia hepática:"Cirrosis micronodular (es-tadío IV)". Aclara que la cirrosis micronodular se produjo como consecuencia de una disfunción hepática crónica por hipertensión portal.
Menciona que sufrió reiterados cuadros de hemorragia digestiva alta (hemate-mesis: vómitos con sangre) por várices esofágicas (venas dilatadas debido a la alteración de la circulación normal hacia el hígado) con descompensación hemodinámica, por lo que fue reinternada.
En mayo de 2007, el hígado de Patricia IBARRA estaba tan comprometido, que los DRES. Alejandro OVIEDO (Jefe Servicio Cirugía General Hospital Lagomaggiore). Sara Ines PAPA (Directora Ejecutiva del aludido Hospital) y Roberto Miguel CORREA (Médico Cirujano), enviaron una nota sumariando su historia clínica a la DIRECTORA del I.N.C.A.I.M.E.N. Dra. Laura MARATTA, cuyo texto se trans-cribe y no es más que una breve reseña de lo relatado en este escrito de demanda : "Paciente de 40 años que presenta actualmente colestasis extra hepática y cirrosis biliar secundaria, diagnóstico efectuado por laboratorio y biopsias realizadas en Octubre de 2006 y Marzo del 2007.Cirugía efectuadas: colecistectomía laparoscópica (setiembre de 2004), reintervención a los diez días por bilioperitoneo Anastomosis biliodigestiva completa y posteriormente drenajes percutáneos y sesiones de dilatación de vía biliar.En abril de- 2007 la paciente presentó ictericia, colestasis y síndrome de hipertensión portal (varices esofágicas y ascitis.)Se pide evaluación a médico hepatólogo Dr. Roberto Pérez Ravier y al Servicio de Gastroenterología del Hospital Lagomaggiore logrando el acuerdo para que sea aceptada para realizar transplante hepático.Sin más le saludamos atte". (sic)
Le realizaron transplante de hígado, con buen-diagnóstico presuntivo, pero con complicaciones mediata a posteriori.
Los médicos del Hospital Italiano que realizaron el seguimiento del proceso de evolución del hígado antes y pos transplante fueron en mayor medida Alejandro, CASSAR y Roberto; PEREZ RAVIER Matricula 5779; Rodrigo Castro- M.9579; entre otros.
En diciembre de 2008 se le presenta ictericia obstructiva (coloración amarilla de piel y mucosas secundaría a la obstrucción de la vía biliar).
Le realizan colangiografía endoscópica retrógrada para dilatar la unión hepática —yeyunal, se coloca stent y se drenan litos. (cálculos).-
En el mes de enero del 2009 aparece fístula entero-cutánea secundaria a la dilatación (intestino- piel).
En febrero de 2009 fístula E-C infectada y con sangrado, desnutrición. Persiste la insuficiencia hepática post transplante.
Ya para el día 24 de febrero se detecta sepsis con falla multiorgánica (infección generalizada con falla en todos los órganos. Se advierte insuficiencia renal. Síndrome ascítico-edematoso (líquido en el abdomen, tejidos blandos y derrame preural. Se complica con encfalopatía. Falleciendo en terapia intensiva del Hospital Italiano el día 27 de febrero de 2009.
Así entiende que resulta responsable reflejo el Ente Estatal demandado (Hospital Lagomaggiore), por los hechos culposos de sus dependientes (art.512 y 902 del Código Civil), ya que se cometió un error en la cirugía laparoscópica a la paciente Patricia Alejandra IBARRA ocasionándole "sección quirúrgica del conducto hepáti-co"; la misma fue la causa adecuada que produjo a posteriori y luego de varias intervenciones y transplante de hígado fallecimiento de la madre del actor.
Considera que el nosocomio debe responder por la mala praxis médica al asumir una prestación primaria del servicio de asistencia médica, y un deber accesorio y tácito de seguridad que de ninguna manera fue cumplido por el Hospital Lagomaggiore. (art.1.113- ap.l del Código Civil y concordantes y correlativos).
A fs. 46 se presenta el Dr. Gonzalo Madrazo en representación de la parte de-mandada HOSPITAL LUIS C. LAGOMAGGIORE y contesta la demanda, solicitando su rechazo total con imposición de costas.
Reconoce que la Sra. Patricia Ibarra fue intervenida en el Hospital Lagomaggiore realizándose una colecistectomía laparoscópica, que trece días después de la primera operación debió ser reintervenida por presentar fuga biliar por el conducto hepático
Niega que en la primera intervención hayan participado los Dres. Alejandro Oviedo o Roberto Correa, que la fuga biliar producida entre la primera y la segunda operación haya sido debida a una mala praxis médica, a un error médico, o que la vía biliar haya sido seccionada o cortada con el instrumental quirúrgico, que la mala evolución posterior de la paciente se haya debido a ninguna mala praxis, sino a su propia enfermedad y que la muerte de la Sra. Ibarra se haya debido a lesión que se reputa como dañosa, sino a la evolución de su enfermedad hepática en lo mediato, y en lo inmediato a un proceso infeccioso que nada tuvo que ver la supuesta lesión.
Refiere que el actor sostiene básicamente que existió una lesión en la vía biliar de su progenitora luego de la cirugía en que se le extirpó la vesícula biliar. Ello lo lleva a calificar a dicha lesión como "quirúrgica", y a inferir, errónea y livianamente, que la lesión habría sido causada por el cirujano al "seccionar", es decir cortar, la vía biliar. Se trata de un razonamiento precario, basado en el mal entendimiento de la terminología médica.
Alega que en la ciencia médica, el término "lesión" es utilizado de un modo exclusivamente descriptivo, sin ninguna referencia causal ni acusatoria. Una lesión, en sentido médico es toda modificación patológica de la anatomía de un tejido u órgano, sea cual fuere su origen o causa. La lesión puede ser provocada indistintamente por una enfermedad o por un agente externo. Así se habla de lesión tumoral lesión cutánea, lesión tisular infecciosa, etc., etc.
Explica que médicamente, que se constate la existencia de una lesión, no significa automáticamente que la misma haya sido causada por una persona, como equivocadamente lo entiende el demandante.
Así afirma que se evidenciará que la lesión de la vía biliar fue producto de la enfermedad y de los procesos patológicos de la propia paciente, y no es imputable a la acción de los médicos tratantes; y que la lesión que se reputa causante del deceso fue completa e íntegramente reparada en una segunda cirugía; aseverando que la demanda no explica de modo alguno que relación tendría esa lesión original con la posterior evolución de la paciente y su deceso, casi cinco años después.-
Sostiene que en realidad la principal causa determinante de la mala evolución hepática de la paciente fue su propensión a producir cálculos biliares a repetición con obstrucción de las vías biliares. Esta propensión era preexistente a la lesión que se reputa, como causante del deceso y se mantuvo inclusive después de ser trasplantada y reemplazarse su hígado recibir vías biliares nuevas. Menciona que la principal patología responsable del deterioro orgánico no fue causada por los médicos, sino que era propia del paciente.
Finalmente, pone de resalto que el deceso se produjo casi cinco años después, luego de varias repeticiones o recaídas de la misma enfermedad que motivó su primera operación, con procesos patológicos sin ninguna relación con la cirugía original, y como consecuencia de un cuadro infeccioso que de modo algún puede atribuirse a la intervención practicada muchos años antes.
Manifiesta que la paciente produjo cuadros repetitivos de obstrucción biliar por litos, antes y después de ser trasplantada, tuvo insuficiencia renal y suprarrenal, rechazo del órgano trasplantado, hizo una fistula digestiva, y terminó falleciendo como consecuencia de un proceso infeccioso con shock séptico. Ninguna de estas patologías son consecuencias directas o normales de la lesión que se reputa como dañosa. Entre el hecho supuestamente dañoso y el daño reclamado, median una gran cantidad de enfermedades que no fueron causadas por los médicos, intervenciones y decisiones médicas en las cuales no fueron parte los médicos del hospital demandado y por cuyas consecuencias no puede ser responsabilizado.
Realiza una extensa explicación médica de lo sucedido a la cual me remito en honor a la brevedad.
Finalmente alega que no resulta aplicable al caso la ley de defensa al consumidor en tanto el art. 2 2° párrafo modificado por la ley 26.361 establece que no están comprendidos en esta ley los servicios profesionales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello.-
A fs. 66 Se presenta el PEDRO GARCIA ESPETXE, Director de Asuntos Judiciales de FISCALIA DE ESTADO contesta demanda y se remite a la contestación de demanda realizada por el Hospital demandado
A fs. 71 se abre la causa a prueba
A fs. 92 obra Auto de Sustanciación
A fs. 136 obra oficio informado por el Hospital Lagomaggiore
A fs. 152/153 vta. presta declaración testimonial el Sr. Hugo Alastra; a fs. 161 y vta. lo hace el Sr. Alejandro Casar; a fs.164/ 165 declara la Sra. Sandra Arequipa, a fs.166/167 lo hace la Sra. Mirian Martínez; a fs. 212 y vta. declara el Sr. Darío Guareschi, a fs. 219/220 declara el Sr. Daniel Matus, y a fs. 222/223 presta declaración testimonial el Sr. Jorge Bufaliza, el cual es tachado por la parte actora
A fs. 201/202 obra oficio informado por la U.N.C. Facultad de Ciencias Económicas.
A fs. 244/250 obra Informe del titular de cátedra de gastroenterología UNC.
A fs. 255 y vta. presenta pericia médico Clínica el Dr. Ganun, ampliándola pericia a fs. 271/272. La pericia es impugnada por la parte demandada a fs. 274 y vta. y a fs. 275 el Perito médico clínico contesta impugnación
A fs. 282 la Perito psicóloga Susana Delicio de Romano presenta pericia, que es observada por Fiscalía de Estado a fs. 304 y por el Hospital Lagomaggiore a fs. 307 reservándose los fundamentos para el momento de alegar
A fs. 295 obra oficio informado por la Universidad del Aconcagua.
A fs. 297 obra declaración testimonial de la Sra. María Cristina Martínez
A fs. 310 se ponen los autos para alegar, agregándose a fs. 319/335 vta. los alegatos de la parte actora y a fs. 336/341 vta. los de la parte demandada.
A fs. 343 se llama Autos para Sentencia.
CONSIDERANDO
I-HECHOS CONTROVERTIDOS. MARCO JURÍDICO APLICABLE
En el caso de autos, el hijo de la paciente fallecida Sra. Patricia Alejandra Iba-rra, reclama indemnización de daños y perjuicios fundando la responsabilidad en los hechos culposos de los dependientes de la demandada; sosteniendo que la respon-sabilidad del Hospital accionado emana de la obligación seguridad que tiene el ente (1113 ap. I CC).-
Resulta claro que se bien medió un vínculo contractual entre la paciente y la institución médica, al suceder el fallecimiento de la misma, el actor puede invocar la responsabilidad emergente de los hechos ilícitos al estar él, fuera de la relación jurídica (conf. C.N.Civ. Sala C, set. 30-1982, E.D. 102-220).
Así se ha sostenido que la actora, respecto de los daños y perjuicios por la muerte de quien fuera su cónyuge, es tercera en relación al contrato que suscribiera el paciente, por lo que a su respecto, no cabría hablar de responsabilidad contractual (conf. Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños, T I, pág.300).
No obstante ello, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil ha dicho al respecto: “No se me escapa que en virtud del art. 1195 del Código Civil, los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores univer-sales, por lo que con fundamento en dicha disposición, podría sostenerse que las insti-tuciones demandadas deben reparar las consecuencias que su incumplimiento causó a los herederos de su contratante” sala K, autos “G.M.T.C. c/ Sanatorio Quintatana S.A. y otros s/ daños y perjuicios - responsabilidad prof - médicos y auxiliares – ordinario”, 26-feb-2010, cita: MJ-JU-M-55135-AR | MJJ55135 | MJJ55135)
Aún así, lo cierto es que en estas actuaciones el hijo de la causante reclama la reparación de los daños a título propio y personal, como damnificado indirecto, y no como consecuencia de una acción transmitida "mortis causa" por la causante.
Ahora bien, la jurisprudencia tiene dicho que la dirección de la clínica debe garantizar la integridad física de los pacientes estableciéndose así una obligación de seguridad contractual cuya violación genera la responsabilidad del ente asistencial (c. "Sánchez, Pascual A. c/Municipalidad de la Capital" del 27-12-84 en LL 1986-A, 435 y también voto del Dr. Durañona y Vedia en CNCiv. Sala C del 17-6-80, LL 1980 C- 291). Vale decir, que rige una cláusula sobreentendida de garantía que se traduce en atender a la seguridad del paciente, y que tiene su fundamento en el principio general de la buena fe (art. 1198, primer párrafo, del Código Civil). En otras palabras, existe la obligación de la entidad hospitalaria o clínica de prestar asistencia médica, la cual lleva implícita una obligación tácita de seguridad de carácter general o accesoria para la preservación de la personas de los contratantes contra los daños que puedan origi-narse en la ejecución del contrato. Es que si el hospital se ha obligado a proporcionar asistencia médica, no solamente será responsable por el servicio que se ofrezca, sino también de que se preste en condiciones tales para que el paciente no sufra daños por una eventual deficiencia de la prestación prometida (Ver Vázquez Ferreyra, Roberto, "La obligación de seguridad", suplem. especial La Ley, septiembre de 2005, p. 4; Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría General de la Responsabilidad Civil", p. 468, N 1431 quáter, 5 edición, Buenos Aires, 1987; CNCiv., Sala A, del 2/6/2004, LL del 10/11/2004; Bueres, Alberto "Responsabilidad civil de los médicos", p. 383/384, Buenos Aires, 1992; CNCiv., Sala G, del 25/6/1981, en autos "Abalo, Omar Ulises c/ Sindicato de Mecánicos y Afines del Transporte Automotor", Expte. libre n 269.599; CNCiv. Sala H, 21-6-1995, "Gutiérrez, María E. c/ Intermedics Inc.", libre N 161.624).
Ha sostenido la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala B en los autos G. A. R. c/ Hospital Británico de Buenos Aires s/ daños y perjuicios (21-jun-2011 MJ-JU-M-67691-AR | MJJ67691 | MJJ67691) que para decretar la responsabi-lidad en estos supuestos ni siquiera es necesario acudir a sostener que la obligación que pesa sobre los hospitales y clínicas es de resultado, como lo han sostenido pro-nunciamientos de nuestro fuero (ver, en tal sentido, CNCiv., Sala E, del 25/11/1980, LL 1981-D-133; CNCiv., Sala C, del 9/2/1984, LL, 1985-C-638, s. 36.846; CNCiv., Sala C, del 5/9/2000, in re "Parisi, Roberto J. v. Girado, Juan M.", voto del Dr. Alte-rini, JA, 2001-II-571; CNCiv., Sala M, del 5/6/2001, en autos "González de Toloza, Perla c/ Armada Argentina", Lexis Nexis n 1/70005627-1; etcétera). Aunque nos ubi-quemos en el ámbito de las obligaciones de medios, se verá que es exigible al ente asistencial una prestación diligente, idónea y técnicamente irreprochable (ver Trigo Represas, Félix, "Responsabilidad civil de médicos y establecimientos asistenciales", LL, 1981-D-133; esta Sala, "Simone de Del Moral, Emilia Rosa y otros c/ Granja, Miguel Ángel y otro s/ daños y perjuicios", del 18-03-2008, Expte. Libre N488.465; íd., "Martin, Alicia Irene c/ Obra Social Bancaria Argentina s/Daños y Perjuicios", del 18-07-2008, Expte. Libre N492.538).
No soslayo además que en el caso de autos la parte actora ha sostenido que resulta aplicable la ley de defensa al consumidor.
En ese orden de ideas la cuestión debería ser analizada a la luz de los arts. 42 de la Constitución Nacional y 5 y concs. de la ley 24.240, que consagran el derecho a la seguridad de los consumidores y usuarios.
Por su parte la demandada ha sostenido que la mentada ley modificada por la 26361 excluye de su ámbito a los servicios profesionales.
Al respecto la Excma Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, tiene dicho que: "si bien los servicios de los profesionales liberales se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la ley 24.240 (art. 2, ley citada), no ocurre lo propio con los contratos celebrados entre los pacientes y las clínicas, que -en tanto importan la prestación del servicio de salud para el consumo final de los enfermos- deben regirse por esa normativa (...). En ese sentido, ha dicho la jurisprudencia que la ley 24.240 ‘...es de aplicación a los servicios médicos porque ésta establece que que-dan obligadas todas las personas físicas o jurídicas de naturaleza pública o privada que, en forma profesional aún ocasionalmente, produzcan, importen distribuyan o comercialicen cosas o prestan servicios a consumidores o usuarios’" (esta sala, 11/5/2012, "Torres, Antonio Ricardo y otro c/ Clínica Bessone y otros s/ Daños y Perjuicios", L. n° 582.467).
Las normas citadas ponen en cabeza del proveedor -en la especie, la clínica-, una obligación de seguridad de resultado, como consecuencia de lo cual cualquier daño sufrido por el consumidor en el ámbito de la relación de consumo compromete la responsabilidad objetiva de ese nosocomio (conf.mis trabajos "Las leyes 24.787 y 24.999: consolidando la protección del consumidor", en coautoría con Javier H. Wajntraub, JA, 1998-IV-753, y "La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema", LL, 2008-C-562. Vid. asimismo López Cabana, Roberto M., en Stiglitz, Gabriel (dir.), Derecho del consumidor, nro. 5, Juris, Buenos Aires, 1994, p. 16; Mosset Iturraspe, Jorge - Lorenzetti, Ricardo L., Defensa del con-sumidor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 311; Hernández, Carlos - Frustagli, Mónica, comentario al art. 5 de la ley 24.240 en Picasso, Sebastián - Vázquez Ferrey-ra, Roberto A. (dirs.), Ley de defensa del consumidor comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 96).
En ese sentido, resulta insoslayable recordar que el art. 10 "bis" de la ley 24.240 dispone: "Incumplimiento de la obligación. El incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumi-dor, a su libre elección, a (...). Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y per-juicios que correspondan". En otros términos, frente al mero incumplimiento material de la obligación, el proveedor responderá por los daños y perjuicios sufridos por el consumidor, salvo que demuestre el acaecimiento de un caso fortuito o de fuerza ma-yor. Es prístino entonces que no estará habilitado para demostrar su falta de culpa para eximirse de responder, con lo cual nos encontramos ante un supuesto de respon-sabilidad objetiva. En definitiva, en el marco de la ley 24.240, las obligaciones del proveedor, entre las que se encuentra, naturalmente, la obligación de seguridad del art. 5 de esa ley, tienen -por expresa previsión del artículo ya citado- el carácter de un deber de resultado (esta sala, L. n° 587.865, "Duvidovich Gallo, Patricia Adriana c/ Valle de Las Leñas S. A. y otro s/ Daños y Perjuicios", del 19/4/2012; vid. asimismo mi comentario al art.10 "bis" de esa ley en Picasso - Vázquez Ferreyra, Ley de De-fensa del Consumidor..., cit., t .I, p. 160 y ss. En el mismo sentido: Ariza, Ariel, "Contrato y responsabilidad por daños en el derecho del consumo", en Ariza, Ariel (coord.), La reforma del régimen de defensa del consumidor por ley 26.361, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 128; Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2003, p. 285; Hernández-Frustagli, comentario al art. 5 de la ley 24.240 en Picasso-Vázquez Ferreyra, Ley de defensa del consumidor... , cit., t. I, p. 96).
Dado que el objeto de la obligación de seguridad consiste, precisamente, en una garantía de indemnidad, su incumplimiento se produce por la simple existencia del daño en el marco de la relación de consumo, sin necesidad de otra prueba adicio-nal. Al deudor que pretende su liberación compete, entonces, la prueba de que el cumplimiento de la obligación de seguridad se había vuelto imposible como conse-cuencia de un hecho que reúne los caracteres del caso fortuito. Ello es congruente, asimismo, con lo establecido por el ya citado art. 10 "bis" de la ley 24.240, que úni-camente permite la exoneración del proveedor incumplidor por la prueba del caso fortuito o la fuerza mayor (P. C. L. E. c/ ALCLA S.A.C.I.F.I. y A. y otro s/ daños y perjuicios, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala A, 30-ago-2012, MJ-JU-M-75116-AR | MJJ75116 | MJJ75116).-
Finalmente pongo de resalto que nuestro Superior Tribunal de la Provincia ha sostenido que normalmente, el paciente es un consumidor del servicio y, en tal caso, frente al establecimiento asistencial, es aplicable el art. 40 de la ley 24.240, que norma-tiviza una responsabilidad unificada. Si se estimase que la ley 24.240 no es aplicable, igual solución se encontraría, según un importante sector jurisprudencial, en el art. 1113 del código civil. Y si no se admite la posición anterior y la responsabilidad se ubica en el ámbito contractual, como normalmente ocurre entre el paciente y el establecimiento asistencial, la responsabilidad derivará de una obligación de seguridad que también invierte la carga probatoria (Expediente:81.451 - RIERA OSCAR Y OTR. EN J: 28216/76323 HOSPITAL CENTRAL Y OTR. ORDINARIO - INCONSTITUCIONALIDAD, 11-10-2005 Ubicación: LS357 - Fs.198: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA- PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL)
Sentados estos principios diré que en el caso de autos no se encuentra contro-vertido que la Sra. Patricia Ibarra sufrió una colecistitis subaguda litiásica (cálculos en la vesícula), por dicho motivo fue sometida el día 03 de Setiembre de 2004 inter-vención quirúrgica denominada colecistectomía laparoscópica la que consiste en ligar y cortar el conducto cístico, extirpando la vesícula biliar. La controversia radica en que la parte actora sostiene que en dicha intervención se produjo un error; que por culpa del galeno se le ocasionó una “sección quirúrgica del conducto hepático” lo que fue la causa adecuada que produjo que a posteriori, luego de varias intervenciones y transplante de hígado, falleciera la madre del actor; en tanto la parte demandada afirma que la lesión billiar fue producto de la enfermedad y de los procedimientos patológicos de la propia paciente y no imputable a la acción los médicos tratantes.-
Así ha sostenido la parte demandada que es imposible realizar un corte accidental ya que los instrumentos utilizados no lo permiten. Que en el caso lo que ocurrió fue que el Triangulo de Calot debió ser diseccionado, es decir abierto o liberado, por presentar adherencias. Solo luego de dicha operación se pudo localizar el conducto cístico. Significa ello que la vesícula se hallaba adherida al conducto hepático borrando el triángulo de Calot.
Entiende que la hipótesis más razonable, es que durante el dificultoso proceso de liberar el Calot de las adherencias que unían a la vía biliar con la vesícula, se produjo un despulimiento, es decir microlesiones, en la capa superficial del conducto hepático, llamada serosa. Refiere que el despulimiento de la serosa de la vía biliar puede consistir en una mínima porosidad localizada, o en una lesión puntiforme de la superficie completamente indetectable para el cirujano y que, con el correr de los días, la propia acción detersiva o disolvente de la bilis se encargó de ir deteriorando el tejido de la vía biliar, ampliando la lesión y haciéndola detectable (a través de sus efectos) más de diez días después de la intervención (el resaltado me pertenece).-
Ahora bien ha quedado acreditado en las presentes actuaciones que es perfec-tamente posible que en una cirugía laparoscópica se lesione el conducto hepático por quemadura con el electro bisturí y a los días se caiga la escara produciendo fuga de bilis, y que un médico cirujano en una colecistectomía laparoscópica puede ocasionar lesión del conducto hepático por inadvertencia o mal manejo del instrumental utiliza-do (fs. 245 y 246 respuesta 8 y 15 informe de el Titular de la Cátedra de Gastroente-rología de la Universidad Nacional de Cuyo, en este mismo sentido se ha pronunciado el perito médico designado en autos a fs. 271 respuesta 5 y 6 ).
Asimismo el propio protocolo quirúrgico de la segunda intervención (folio n° 14 de la Historia Clínica del Hospital Lagomaggiore) confirma que la fuga tiene su origen en el conducto hepático, y el informe a que hice referencia ut-supra menciona que este segundo protocolo si habla de perforación del conducto hepático.
Por otro lado no pierdo de vista que el mentado informe menciona también que es necesario convertir la cirugía laparoscópica en convencional cuando “hay va-riantes anatómicas” (entre otras causas). Así entiendo que ese es precisamente el caso de autos, es que no puede soslayarse que la propia parte demandada ha hecho referen-cia a lo dificultoso que fue el proceso de liberar el Calot de las adherencias que unían a la vía biliar con la vesícula.
Finalmente tengo en cuenta que el perito medico designado en autos ha sos-tenido que el cirujano interviniente lesionó el conducto hepático de la paciente por manejo incorrecto del instrumental utilizado (fs. 271 respuesta n° 16).-
La parte demandada solicito que el perito subsane las omisiones en que incu-rrió en esta pericia, sobre todo teniendo en cuenta que a las preguntas 7 y 16 contestó con un “si”, sin dar explicación alguna
Ahora bien, es cierto que el perito en su contestación no subsano las omisiones como se le había solicitado, limitándose a ponerse a disposición para ser citado a audiencia a los fines de ampliar su respuesta a la observación pericial; pero también es cierto que la parte demandada contaba con las herramientas procesales necesarias para subsanar dicha omisión, como por ejemplo hacer comparecer al perito a una au-diencia y solicitarle aclaraciones sobre los puntos de pericia (art. 191 punto III del C.P.C.); cosa que en autos no ocurrió, siendo que como mencione ut- supra la res-ponsabilidad derivada de una obligación de seguridad invierte la carga probatoria.-
Concluyo entonces que en la especie la entidad hospitalaria no ha cumplido con la obligación de seguridad que le imponía preservar a la paciente contra los daños que podían originarse en la ejecución del contrato, máxime teniendo en cuenta que como mencione antes, es exigible al ente asistencial una prestación diligente, idó-nea y técnicamente irreprochable (ver Trigo Represas, Félix, "Responsabilidad civil de médicos y establecimientos asistenciales", LL, 1981-D-133).-
Así resta entonces determinar si existe relación causal entre el hecho dañoso endilgado a los dependientes del hospital demando y el resultado fatal de la muerte de la madre del actor ocurrida años después.-
Expone la parte demandada al respecto que en la segunda intervención se constató una fuga de bilis a través del conducto hepático se realizó una anastomosis biliodigestiva, (es decir se desechó la porción deteriorada de la vía biliar, uniendo la parte sana directamente a un asa del intestino delgado o yeyuno) constatándose radiológicamente la impermeabilidad de la vía. Es decir que la lesión, supuestamente causante del deceso de la paciente, fue completamente eliminada.
Así afirma que la principal causa determinante de la mala evolución hepática de la paciente fue su propensión a producir cálculos biliares a repetición con obstruc-ción de las vías biliares. Esta propensión era preexistente a la lesión que se reputa como causante del deceso y se mantuvo inclusive después de ser trasplantada, reemplazarse su hígado y recibir vías biliares nuevas. Sostiene que la patología responsable del deterioro orgánico no fue causada por los médicos sino que era propia de la paciente.
Asevera que el deceso se produjo casi cinco años después, luego de varias repeticiones o recaídas de la misma enfermedad que motivó su primera operación.
Considera que lo descrito en el protocolo quirúrgico de fs. 9 puede interpretarse correctamente como un estadío inicial del denominado Síndrome de Mirizzi.
Concluye que la patología que puede haber ocasionado la cirrosis y en general la mala evolución hepática fue el cuadro repetitivo de cálculos y estenosamiento de las vías biliares, por lo que la misma no tuvo relación alguna con la lesión que se reputa como dañosa.
Así las cosas diré que si la paciente tenía propensión a producir cálculos biliares a repetición con obstrucción de las vías biliares, o Síndrome de Mirizzi, no es algo que surja de las historias clínicas acompañadas ni de las pericias rendidas en autos.
Por el contrario si ha quedado acreditada que una de consecuencias que puede traer aparejada la segunda intervención que se le debió hacer a la paciente como consecuencia de la perforación del conducto hepático (denominada anastomosis biliodigestiva) es la estenosis de hepático yeyuno anastomosis por mala cicatrización, lo que ocurre en un 5 al 33% de los casos (fs. 248 respuesta 29 informe de el Titular de la Cátedra de Gastroenterología de la Universidad Nacional de Cuyo).-
Asimismo el mencionado informe explica que la estenosis de hepático yeyuno anastomosis es una complicación de la unión entre los hepáticos y el intestino delgado, se produce una fibrosis con retracción y disminución de la luz con que desembocan en el intestino con la consiguiente dilatación por encima de la misma y disminución de la secreción billiar; y que la complicación más temida de la estenosis anatómica es que puede provocar dilatación de la vía billiar en forma retrógrada con la consiguiente rémora de bilis y afectación progresiva del hígado hasta la cirrosis hepática; agregando que la cirrosis en su etapa terminal puede ocasionar un daño hepático irreversible con la consiguiente indicación de trasplante hepático, trasplante este que puede ser rechazado por el organismo del paciente cuyo sistema inmune lo reconoce como extraño y lo ataca, lo que puede generar fallas multiorgánicas produciendo la muerte del paciente ( fs. 248 y 249 respuestas 31, 33, 35, 36 y 37).-
También el testigo de fs. 219/220 que es el médico que intervino en el trasp-lante de hígado de la paciente ha aseverado que son frecuentes los fenómenos de este-nosis por alteración de la cicatrización después de las cirugías de anastomosis del hepático yeyuno y que la estenosis crónica de vía biliar no resuelta por dilataciones repercute en la función y anatomía hepática ocasionando una cirrosis biliar que es la indicación de trasplante (ver fs. 219 vta. respuestas octava y novena)
Por su parte el perito médico designado en autos ha expuesto que la evolución de la paciente a partir de la segunda cirugía hasta el trasplante de hígado fue mala, con ictericia, siendo internada por tercera vez con fiebre, constatándose estenosis de la anastomosis bilio- digestiva, por lo que se le practicó nueva cirugía para colicación de catéteres percutáneos y drenaje de la vía biliar. Unos meses posteriores se le practicó el mismo procedimiento. Por informe anátomo patológico: hepatopatía crónica con fibrosis severa (estadio III) en evolución a cirrosis. Segunda biopsia hepática informó: cirrosis micronodular (estadio IV). En el mes de Abril de 2.007 la Sra. Ibarra presentaba ictericia, colestasis y síndrome de hipertensión portal, por lo que se le practicó un trasplante hepático (fs. 272 respuesta 37).-
Juzgo entonces en base a las consideraciones médicas ut-supra transcriptas, que sí existió relación de causalidad entre el hecho dañoso y el resultado fatal de la muerte de la madre del actor ocurrida años después, por lo que el Hospital demandado debe responder por las consecuencias dañosas del suceso.-
II- TACHA
El testigo Jorge Bufaliza ha sido tachado de conformidad con lo previsto por el art. 199 del C.P.C.
Al respecto la normativa citada preceptúa en su apartado III que los litigantes podrán tachar a los testigos por causales que permitan presumir parcialidad en sus declaraciones.
La nota a este artículo señala el criterio no taxativo de la enunciación que per-mite apreciar las circunstancias fundantes al momento de dictar sentencia.
Es dable recordar las facultades de valoración de los testimonios que tiene el juzgador de acuerdo a las reglas de la sana crítica y en orden a las cuales está a su cargo la apreciación de la credibilidad que le merecen los dichos analizados.
Al Sr. Jorge Bufaliza lo tacha el letrado de la parte actora por su parcialidad no solo por la relación personal que manifestó con el médico señor Alastra en sus años de residencia, sino también por sus reticencia a lo largo de toda su declaración en cuanto se le pedía informes técnicos al respecto.
Corrido traslado, el demandado se opone a la tacha. Señala que en primer lugar no manifestó ser amigo íntimo ni siquiera amigo, simplemente haber sido compañero de residencia, lo que no lo inhibe para declarar ni implica per se ser parcial en las declaraciones. Asimismo sostiene que debe rechazarse la tacha porque el testigo ha contestado las preguntas que se refieren a los hechos concretos en los que intervino sin ningún tipo de reticencia y compulsando la historia clínica, y que no se puede tener en cuenta a los efectos de valorar la tacha las preguntas que se le hicieron que tuvieron el carácter de preguntas propias para un perito, que las preguntas abstractas y en general deben ser respondida por el perito designado al efecto.-
Estimo que le asiste razón a la parte demandada en esta divergencia, ya que no se advierte de la lectura de la testimonial producida parcialidad en sus declaraciones, ni la parte actora ha indicado que declaraciones habilitan a presumir su parcialidad, ello sin perjuicio de que tampoco existe constancia de una relación personal entre el testigo y el médico que intervino a la paciente, quien a mayor abundamiento no ha sido demando en autos.
Así la jurisprudencia tiene dicho que en la tacha de un testigo, la eliminación de su testimonio como prueba válida, no sólo requiere de alguna presunción de amistad o connivencia con la parte que se vería beneficiada, sino de un acto positivo y palpable en las declaraciones que amerite silenciar tal prueba, bien porque el testigo admite tal interés en el resultado del proceso, bien porque sus declaraciones aparecen como manifiestamente teñidas de parcialidad o de falsedad y, como tales, no pueden ni deben ser seguidas por el juzgador a la hora de tomar su decisión. Expte.: 10585 - MEGALUZ S.R.L. C/ PROVINCIA DE MENDOZA P/ D.Y P., 14/04/2008 - QUINTA CÁMARA EN LO CIVIL - PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN.
Por otro lado no puede considerarse a la “reticencia”, o para ser más precisos, a la imposibilidad del testigo de contestar preguntas abstractas y técnicas, como un indicio de parcialidad, ya que los testigos declaran sobre los hechos percibidos por sus sentidos. Así resulta de toda lógica que no puede transformarse una declaración testimonial en un informe pericial para el cual el testigo necesitaría consultar la bibliografía correspondiente.
Por todo lo expuesto considero que no corresponde hacerse lugar a la tacha formulada respecto al Sr. Jorge Bufaliza.-
III- DAÑOS
A-DAÑO MORAL
La parte actora reclama por el daño moral sufrido en razón de la muerte de su progenitora la suma de pesos ciento cincuenta mil ($150.000).-
La acción resarcitoria del daño moral causado al hijo mayor de edad por la muerte de su madre en un accidente de tránsito se ejerce iure proprio, esto es que no se trata del daño moral sufrido por la víctima, sino del padecimiento por sus herederos a causa de la muerte de aquélla.
Este perjuicio puede ser definido como la privación y disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, que son la paz, la tranquili-dad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más grandes afectos, a lo que se puede agregar que, ya sea que se caracterice como la lesión sufrida en los derechos extrapatrimoniales o como el que no menoscaba al patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley o el que se infiere a los sentimientos, a la integridad física o intelectual, o a las afecciones legítimas, es decir que se causa a los bienes ideales de las personas, es condición esencial para esa indemnización que él exista o se haya producido (conf. Llambías, Jorge Joaquín ob. cit. t º I, pág. 271, núm.243; Cazeaux en Cazeaux-Trigo Represas, "Derecho de las Obligaciones", t º I, pág. 215; Mayo en Belluscio-Zannoni ob. cit. Tº II, pág. 230; Zannoni, Eduardo "El daño en la responsabilidad civil", pág. 287, núm. 85; Bustamante Alsina, "Teoría General de la Responsabilidad Civil", pág. 179, núm. 556/7; Orgaz, Alfredo "El daño resarcible"., pág. 223, núm. 55).
Si bien pertenece al sagrado mundo subjetivo de los damnificados, para su reparación económica debe traducirse en una suma dineraria y no resulta sencillo determinar su quantum; para ello debe tenerse en consideración las circunstancias del hecho, la persona de la víctima y el daño sufrido en los valores mencionados. Corresponde, pues, concluir que el daño no puede medirse en razón de las secuelas que denuncia la víctima, pues debe tenerse en cuenta en qué medida los pade-cimientos ocasionados pudieron haber significado un grado de afectación y quebrantamiento espiritual (conf. esta Sala, mi voto en Libre n 466.988 del 19-3-07, entre otros).
Ahora bien, tengo en cuenta que cuando comenzó todo el proceso que terminó con el terrible desenlace del fallecimiento de la madre del actor el mismo tenía 18 años.
La declaración testimonial de fs. 164/165 da cuenta de que era la madre del actor quien se hacía cargo económicamente de su hijo, quien realizaba todas las tareas del hogar, que la misma tenía una relación muy cercana con su hijo, que fue el actor quien la acompañó en todo el proceso desde la operación hasta su fallecimiento, y que después del fallecimiento su hijo tuvo que hacerse cargo solo de los gastos de facultad, alimentos, servicio doméstico, impuestos. Asimismo a atestiguado la Sra. Arequipa que hasta la muerte de su madre Miguel Sanfurgo estaba cursando la carrera de contador público (lo que también se encuentra corroborado por los oficio informado a fs. 201/202 y 295) y practicaba un arte marcial, pero luego del fallecimiento de la misma estuvo con depresión, iba a la facultad pero le costaba mucho seguir con sus obligaciones.
En este mismo sentido declara la testigo de fs. 166/167 quien agrega además que el actor es hijo único y que el mismo luego del fallecimiento de su madre no quiso salir ni a la vereda para que nadie le preguntara nada, refiere que hasta el día de hoy evitan hacer algún comentario porque se pone terriblemente mal, que se separo de todos sus amigos, que no atendía el teléfono para que nadie le hiciera preguntas.
Por su parte la perito psicóloga ha afirmado que el actor padece reacciones de llanto fácil, que ha sufrido nerviosismo y ansiedad en demasía durante el proceso de enfermedad de su madre sintiendo en la actualidad angustia y estados de ansiedad, diagnosticando que el mismo presenta “Trastorno Distímico” que se caracteriza por al menos dos años en los que ha habido más días con estado de ánimo deprimido que sin él (fs. 282/286).-
Así resulta evidente el sufrimiento que padeció y aún padece el actor, al acom-pañar a su madre en todo el proceso de su enfermedad, viéndose luego como conse-cuencia del fallecimiento impedidos de crecer bajo la compañía y el amparo de su madre.-
No existe palabra, gesto ni acto que pueda demostrar o medir -nunca reparar- la pérdida de una madre.
La Segunda Cámara de Apelaciones en lo Civil ha sostenido que: “es en esta tarea de fijar la indemnización del daño moral que cada juez pone en juego su personal sensibilidad para cuantificar la reparación (del daño moral); la cantidad de dinero necesaria para servir de compensación del daño es la que sugiere caso por caso, su particular apreciación y comprensión del dolor ajeno." (autos 97.863, en fallo del 28/4/92).
Así las cosas entiendo que la indemnización por daño moral debe prosperar por la por la suma de $ 100.000 a la fecha de la presente sentencia, con más los interese que más abajo indicare (art. 90 inc. 7° del C.P.C.).
Tengo en cuenta a tal fin los precedentes de la Suprema Corte de Justicia que confirmo un fallo en que se concedió a un esposo la suma de $50.000 y a cada una de las cuatro hijas $20.000 por el fallecimiento de la esposa y madre, respectivamente, sumas fijadas a la fecha de la sentencia de primera instancia, 24/09/09 (autos n° 102.003, "La Mercantil Andina S.A…..", 13/08/2012). De más antigua data, en el año 2007 ese Tribunal concedió $30.000 a una menor de 12 años que reclamaba daño moral por la muerte de su padre (autos n° 87.287 "Canovas Cristina…", 29/05/2007). También la causa n° 104.705, caratulada: "JAFELLA JUAN IGNACIO Y OTS. EN J: 168.419/33.387 JAFELLA JUAN IGNACIO Y OTS. C/ TITULAR REGISTRAL DE LA BODEGA VIÑAS DE VILA S.R.L. Y OTS. P/ D. Y P. S/ INC.-CAS.". 01/07/13) otorgó una indemnización por daño moral de $45.000 para cada uno de los hijos y $40.000 para la viuda de la víctima a la fecha de la sentencia (01/07/2013)
B- GASTOS POR TRATAMIENTO PSICOTERAPÉUTICO
Sobre el resarcimiento de este rubro se ha sostenido que “Si la víctima logra probar en sede civil un daño, el mismo debe ser resarcido. Cuando lo que se pretende, es una suma necesaria para iniciar un tratamiento psicológico que sirva para salir de un cuadro determinado según el estudio practicado, en el que se aconseja ante el impacto psicológico y las áreas afectadas que a futuro se realice; la suma pretendida no vendrá a indemnizar un daño acaecido sino a sufragar un gasto futuro, necesario como consecuencia del daño psicológico. Expte.: 7936 - GONZALEZ INES MAGDALENA C/ FERNANDEZ FELIPE P/ DAÑOS Y PERJUICIOS, 20/05/2005 – SENTENCIA QUINTA CÁMARA EN LO CIVIL - PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN.
Asimismo se ha dicho que: “Todo gasto terapéutico futuro es resarcible si, de acuerdo con la índole de la lesión o de la disfunción que ocasionó el evento, es previsible la necesidad de realizar o proseguir algún tratamiento que apunte al menos a mejorar las dificultades o problemas psíquicos por el que transita la víctima a raíz del hecho. Por consiguiente, para otorgar la indemnización debe bastar que las intervenciones terapéuticas aconsejadas resulten razonablemente idóneas para subsanar o ayudar a sobrellevar, siquiera parcialmente, las secuelas desfavorables del accidente.” (Primera Cámara Civil, Expediente N° 33.278 - Nievas, Matilde c/Guirin Cortez, Miguel en J: 54.448 -Cooperativa Trabajo Transporte Aut. Cuyo T.A.C. p/Conc. s/D y P – 13/06/2008 LS 113:274).
En este orden de ideas corresponde fijar en este rubro un monto suficiente para cubrir el tratamiento psicológico recomendado por la perito a fs. 286, habiendo manifestado la profesional de marras que el tratamiento debe ser por un duración de 1 año con una sesión semanal, siendo el costo de la misma aproximadamente de $170 a $250 (en noviembre de 2013), por lo que entiendo que debe hacerse lugar al rubro por la suma de pesos dieciséis mil setecientos cincuenta ($16.750) a la fecha de la presente sentencia y con más los intereses que más abajo indicaré (art. 90 inc. 7° del C.P.C.).
C-DAÑO MATERIAL
Menciona la parte demandada que al momento del fallecimiento de su madre Miguel tenía 22 años y viví únicamente con ella, no trabajaba y se dedicaba a estudiar en la carrera de Contador Público Naciones y Perito Partidor, de modo que al fallecer su progenitora no puedo proveer a su mantenimiento para hacer frente a los gastos de alimentación, vestimenta, educación, impuestos, y servicios de su hogar, recreación servicio domestico, etc., así como los gastos de facultad ( cuota mensual, compra de material bibliográfico y demás gastos de su carrera).-
La valoración económica de la vida humana implica ni más ni menos la medi-ción o cuantificación del daño o perjuicio que sufren aquellas personas que eran destinatarias o que podrían serlo en el futuro de todos o parte de los bienes económicos que el fallecido producía o podía llegar a producir, y en razón que esa fuente de ingresos (o posibilidad de fuente de ingresos) se extingue (ver, Bustamante Alsina, Jorge, “El valor económico de la vida humana y la reparación del daño patrimonial causado por homicidio”, ED, 124656; Taraborrelli, José N. y Bianchi, Silvia Noemí, “Cuantificación de la indemnización por la pérdida de la vida humana”, LL, ejemplar del 4/1/2008, p. 1).
Así es que cuando se trata de indemnizar la pérdida de la vida humana corres-ponde considerar que no posee un valor económico susceptible de apreciación, por lo que su pérdida debe resarcirse en orden al efectivo detrimento material que sufran los damnificados por la falta del aporte material que les produce la desaparición de quien en vida debía prodigarles tales beneficios (CNCiv. Sala A, 9/12/97, “Pereira Joaquín y otro c/Salvatierra Hugo O. s/daños y perjuicios”).
Respecto de la cuantía del resarcimiento por fallecimiento, nuestro máximo tribunal nacional ha sostenido que para fijar la indemnización por valor vida es improcedente computar las ganancias frustradas que la víctima podría haber obtenido durante el lapso probable de su vida, pues tal criterio fue desestimado por el codificador al establecer el derecho a indemnización por muerte (art. 1084 CC) y además porque la ley ha querido otorgar una reparación proporcionada a la pérdida sufrida, extendiéndola a lo que fuese necesario para la subsistencia de los hijos del muerto, sin que resulten admisibles criterios matemáticos para graduar el monto de los perjuicios por este concepto (CSJN, in re Badiali c. Gobierno Nacional, LL 1987-A- 93)
En el caso de autos tengo en cuenta que la fallecida se hacía cargo económicamente de su hijo, realizaba todas las tareas del hogar, y q tenía una relación muy cercana y de compañerismo con su hijo ( ver declaraciones testimoniales de fs. 164/165 y de fs. 166/167
En cuanto a los ingresos que percibía se encuentra acreditado que antes de la operación que se reputa como dañosa la Sra. Patricia Ibarra trabajaba en un instituto de ginecología en la parte administrativa y luego se fue a vivir a Estados Unidos donde trabajo vendiendo seguros medicinales percibiendo por dicha actividad (US$ 2000) ( ver fs. 164/165 y 166/167 ).-
Asimismo no pierdo de vista que la parte actora sostiene en su demanda que a la fecha de la mala praxis su sueldo ascendería a $2500 mensuales
Tengo en cuenta que en el año 2011, se otorgó una indemnización de $100.000 a la cónyuge supérstite y $50.000 a cada una de las dos hijas de la víctima (de 19 y 17 años de edad), quien se desempeñaba como chofer, con un ingreso mensual al año 2.004 de $1.700 (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala J, caso n° 2568, "Serkin Mónica…", 18/05/2011).
Y que la Suprema Corte de Justicia de Mendoza en la causa n° 104.705, caratulada: "JAFELLA JUAN IGNACIO Y OTS. EN J: 168.419/33.387 JAFELLA JUAN IGNACIO Y OTS. C/ TITULAR REGISTRAL DE LA BODEGA VIÑAS DE VILA S.R.L. Y OTS. P/ D. Y P. S/ INC.-CAS.". 01/07/13) teniendo en cuenta que el fallecido era un arquitecto, que se encontraba acreditado que en el año 2.005 como mínimo tenía un ingreso de $2.000 mensuales, otorgó una indemnización de $100.000 para la cónyuge supérstite; $40.000 para el hijo Juan Ignacio Jafella (18 años a la fecha del accidente); y $50.000 para su hija Celeste Jafella (15 años a la fecha del accidente); y $60.000 a la menor Jazmín Jafella (9 años a la fecha del accidente) (fecha del accidente 01/09/2005)
Por lo que juzgo que el monto indemnizatorio por este rubro debe prosperar por la suma de $100.000 a la fecha de la presente sentencia, con más los intereses que más abajo indicaré ((art. 90 inc. 7° del C.P.C.).
IV.- INTERESES:
La Suprema Corte de Justicia de Mendoza se pronunció, el 28 de mayo de 2.009, en fallo plenario, en la causa 93.319 “Aguirre Humberto por sí y por su hijo menor en J. 146.708/39.618 Aguirre Humberto c/ Osep p/ Ej. de Sentencia s/ Inc. Cas.”, en el que dispuso: “1. La ley 7198 ha devenido inconstitucional atento que la tasa pasiva que la misma fija no cumple con la función resarcitoria que deben tener los intereses moratorios. 2. Corresponde aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.) 3. Los jueces tienen la obligación de verificar si en cada caso en concreto la tasa activa que ordenen aplicar resulta razonable y conlleva un resarcimiento legítimo y justo. 4. La tasa de interés fijada debe aplicarse a partir del dictado del presente plenario, lo que no impi-de que, en cada caso particular, se verifique si en concreto la tasa pasiva resultaba inconstitucional, pudiendo el sentenciante así declararlo.”, por lo que me remito además al resto de los fundamentos allí dados en honor a la brevedad.-
“Recordemos que en principio la jurisprudencia no tiene fuerza obligatoria, sin perjuicio de las conveniencias de respetar los pronunciamientos de los Tribunales jerár-quicamente superiores. Excepcionalmente los fallos dictados por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza son obligatorios. Ello sucede precisamente cuando se trata de fallos plenarios, como el citado en el caso que se trae a solución. Dichas sentencias son obligatorias para las salas del mismo tribunal y para las cámaras y los jueces que dependan de ella. En conclusión, habiendo sido declarada inconstitucional por fallo plenario la ley 7198, a partir de la fecha de dicho fallo no corresponde su aplicación.” Expte n° 24741 - VALDE JOSE C/ MUNICIPALIDAD DE SAN RAFAEL P/ COBRO DE PESOS. 17/06/2011 – SENTENCIA, 1° CÁMARA EN LO CIVIL - SEGUNDA CIRCUNSCRIPCIÓN.-
Considero entonces que la realidad o los valores económicos de la actualidad son por sí sólo demostrativos del daño que le causa al acreedor cobrar un interés moratorio a la tasa pasiva conforme lo manda pagar la ley Nº 7198, por lo que respetando la aplicación obligatoria de los plenarios de la Suprema Corte para los Tribunales Inferiores de la Provincia cabe declarar la inconstitucionalidad de la Ley 7198.-
Así, teniendo en cuenta que los rubro daño moral, gastos terapéuticos y daño material han sido cuantificado a la fecha de la presente sentencia, resulta ajustado disponer que, al capital de condena, se le deben adicionar los intereses previstos por la ley 4087 desde el momento del hecho y hasta la fecha de la presente sentencia y, a partir de allí, hasta el efectivo pago, los intereses que resulten de aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.
IV).- COSTAS:
Las costas por lo que prospera la demanda deberán ser soportadas por la parte demandada vencida (art. 35 y 36 inc. I C.P.C.).-
Cabe aclarar que no procede la condena en costas por la parte que no prospera pero cuyos rubros han sido admitidos, así lo ha establecido nuestro Superior Tribunal de la Provincia al decir que la determinación del monto, en materia de indemnización de daños y perjuicios, conforma una facultad discrecional del Tribunal de sentencia, de modo que no procede dividir la condena a los efectos causídicos ni a otros, en la parte que prospera y en lo que se rechaza lo demandado, salvo, situaciones de evidente irrazonabilidad en la petición o ante el rechazo de algún rubro por su cualidad. En consecuencia cuando el monto del resarcimiento, se sujeta a las resultas de las probanzas efectivas, dejando la estimación a la prudencia y discrecionalidad del juzgador, no resulta aplicable la norma del Art. 4 cinc. b) AP. b) ley 3641, de Aranceles de abogados y procuradores. (SCJP 03/08/2006 LS 368 - 100).
Los honorarios de los letrados se regularán conforme lo que dispone la L.A. y aplicando los arts. 2, 3, 13 y 31, y la división en tres etapas del proceso y la efectiva actuación de cada letrado en cada etapa.-
Respecto a los honorarios de la tacha comparto la Jurisprudencia que sostiene que la tacha configura un verdadero incidente en los términos del art. 92 y ss. de la ley ritual por lo que no corresponde aplicar la norma del art. 10 de la Ley de Aranceles, reservando éste último para los casos en que el objeto no pueda ser valuado por ningún procedimiento, circunstancia que no acontece en el subiuditio en razón de haberse dictado sentencia de condena por la suma de $100.000, máxime cuando la hipótesis está expresamente prevista en el art. 14 in fine. Del discurrir ut supra expuesto, surge que la norma aplicable es la del art. 14 de la ley de aranceles, que permite graduar el estipendio entre el 10% y el 40% de la escala cuando no ponen fin al pleito, debiendo respetarse el mínimo de $100 que prevé la parte final del artículo para los incidentes que se promuevan en las audiencias (34199 - BARLOA MIGUEL ANGEL Y OTS. C/ CARABAJAL, FELIX ENRIQUE P/ D. Y P. (ACC. DE TRÁNSITO), 27/04/2012 TERCERA CÁMARA EN LO CIVIL - PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN
Finalmente respecto a los peritos la regulación de honorarios debe hacerse, de acuerdo con lo establecido por el art. 1.627 del Código Civil, teniendo en cuenta la efectiva actividad desempeñada y la utilidad de la labor cumplida en cada caso, considerando como honorario máximo de la labor pericial (lo que comprende a todas las pericias) el de un tercio de lo que correspondería al patrocinante de la parte ganadora en todo el proceso (cfme. criterio de la SCJM sala I, en autos Nro 81.175, "Yerga, José Andrés en J:Espósito Silvia S.", del 25/10/05 y L.A. 94-145; 195-243).-
En virtud de lo expuesto
RESUELVO:
I.- Hacer lugar parcialmente a la pretensión contenida en la demanda inter-puesta por MIGUEL ÁNGEL SANFURGO IBARRA contra HOSPITAL LUIS LAGOMAGGIORE condenando a la demandada a fin de que abone a la parte actora la suma de PESOS DOSCIENTOS DIECISEIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA ($216.750.-) en el plazo de DIEZ DIAS de quedar firme la presente con más los intereses establecidos en los considerandos IV de esta resolución, y hasta la fecha de su efectivo pago.
II- Declarar para este caso concreto la inconstitucionalidad de la ley 7.198.-
III.- Imponer las costas a la parte demandada vencida de acuerdo a lo señalado en los considerandos de esta resolución (art. 35 y 36 inc. I C.P.C.).-
IV.- Regular los honorarios profesionales de los doctores Husain Hadid y Pablo Lahún en la suma de pesos veintiséis mil diez ($26.010), y trece mil cinco ($13005), respectivamente; ello conforme su efectiva participación en autos y sin perjuicio de los complementos que correspondan (arts. 2, 3, 4, 13, 31 y cc. LA).-
V- Omitir regulación de honorarios a los profesionales que representaron a la parte demandada (Art. 1 Ley Provincial N ° 5394).-
VI.- Regular los honorarios profesionales de los doctores Husain Hadid corres-pondientes a la tacha planteada a fs. 222/223 en la suma de pesos un mil ochocientos veinte con 20/100 ctvs. ($1.820,70); y al Dr. Alfredo Deshays en la suma de pesos dos mil seiscientos uno ($2601), sin perjuicio de los complementos que correspondan (arts. 2, 14. LA).-
VII-Regular los honorarios de los peritos Jorge Alberto Ganun y Susana Delicio de Romano en la suma de pesos cuatro mil trescientos treinta y cinco ($4.335) a cada uno, de acuerdo a lo señalado en los considerandos de esta reso-lución.-
VIII.- Dejar expresamente establecido que al momento de practicarse liquida-ción deberá adicionarse el impuesto al valor agregado (I.V.A.) a los profesionales que acrediten su calidad de responsables inscriptos.
IX.- Emplazar a los litigantes en el término de cinco días de quedar ejecutoria-da la presente, para que retiren la documentación original por su parte aportada, bajo apercibimiento de procederse a su agregación a estos obrados a los fines de su oportuno archivo.-
COPIESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.-
Fdo: Dra. Silvana Márquez Morosini - Juez