foja: 262

CUIJ: 13-02123142-2((012174-11003501))

D. D. A. EN J° 1770/10/1F/25.319 D.D.A C/ V.D.R. P/ EJEC DE SENTENCIA P/ REC.EXT.DE INCONSTIT-CASACIÓN

*102138939*

En Mendoza, a seis días del mes de julio del año dos mil quince, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 13-02123142-2 (012174-11003501), caratulada: “D. D. A. EN J° 1770/10/1F/25.319 D.D.A C/ V.D.R. P/ EJEC DE SENTENCIA P/ REC.EXT.DE INCONSTIT-CASACIÓN”.

De conformidad con lo decretado a fojas 261 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES; segundo: DR. JULIO RAMON GOMEZ; tercero: DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE.

ANTECEDENTES:

A fojas 10/53 vta., el Sr. D.D., por su propio derecho, interpone recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casación contra la resolución dictada por la Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Segunda Circunscripción Judicial a fojas 166/171vta de los autos n° 25319/1370/10/1F, caratulados: “DAL DOSSO DARÍO ALBERTO C/ VULCANO DAIANA ROSARIO P/ EJEC. DE SENTENCIAS”.-

A fojas 61 se admiten formalmente los recursos deducidos, se ordena correr traslado a la parte contraria, quien a fojas 78/90 contesta solicitando su rechazo, con costas.

A fojas 254/257 se registra el dictamen del Sr. Procurador General del Tribunal, quien aconseja el acogimiento de los recursos deducidos.

A fojas 259 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fojas 261 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Son procedentes los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos?

SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTION: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

I.- RELACIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS DE LA CAUSA.

Entre los hechos relevantes para la resolución de la presente causa se destacan los siguientes:

1. El 15/11/2010 el Sr. D.D inicia ejecución de sentencia respecto al régimen de visitas ordenado en noviembre de 2008, respecto de su hijo Joaquín (nacido el 05/07/2004). Señala que el régimen fue fijado los días sábados y domingos de 17 a 20 hs, cada quince días, con retiro del niño por su progenitor del domicilio de la Srta. V.D., en la ciudad de San Rafael. Sostiene que el régimen no se cumple desde hace más de siete meses, ya que la Srta. V.D. mudó de domicilio al niño a otra provincia, Neuquén, sin consultar a su parte ni permitir la comunicación con el niño.

2. Al contestar el traslado, la madre del menor señaló que vive en la ciudad de Neuquén, que es profesora de educación física y allí tiene su trabajo, que la situación fue oportunamente comunicada al progenitor quedando asentado en los autos 310/8/1F y 92467/06, que el padre pretende que el menor viaje a San Rafael cada quince días, sin pensar en el desgaste físico y psicológico del niño.

3. El juez de primera instancia consideró que no se había establecido en forma expresa el lugar donde debían llevarse a cabo las visitas, que no constituía accionar ilícito que la madre que ostenta la tenencia mude su domicilio, que no existe incumplimiento de la sentencia por el hecho de haberse mudado y que el actor tuvo posibilidad de efectuar contactos en el nuevo lugar de residencia del hijo. Agrega que no surge acreditado el incumplimiento doloso o no de la demandada, puesto que los contactos no se realizaron porque el padre no efectuó los traslados hacia el domicilio del niño. Fijó un nuevo régimen: una vez por mes durante el primer fin de semana de cada mes, comenzando el día sábado o viernes o jueves en caso de feriados y feriados puentes, desde las 8 hs y concluyendo el domingo a las 23hs, en forma alternada un mes en el domicilio materno y otro en el domicilio del padre; en tanto que los gastos serían a cargo del padre cuando la visita se efectuara en Neuquén y de la madre cuando se efectuaran en Mendoza.

4. Dicha resolución es apelada por el padre y, a fs. 166/171vta, la Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Segunda Circunscripción Judicial, modifica el régimen de visitas y lo establece de la siguiente manera:

a) una vez cada dos meses, durante el primer fin de semana del mes, comenzando los días sábados a las 8hs o viernes o jueves en caso de feriados y feriados puentes, el niño será trasladado desde Neuquén, por su madre o por persona de su confianza, a la Ciudad de San Rafael y el padre lo retirará desde el domicilio que indique la madre en esta ciudad y lo reintegrará al mismo domicilio el día domingo a las 20hs. En caso de que la madre no denuncie el domicilio, será su obligación llevarlo a la casa de los abuelos paternos. Los gastos de traslado serán a cargo de la madre. La misma no podrá sustraerse del cumplimiento del régimen fijado, salvo acreditación de enfermedad imposibilitante del menor mediante certificado extendido por hospital público, o falta de visitas del padre a la Ciudad de Neuquén por el término de 45 días. El régimen comenzará a partir de agosto de 2013.

b) El régimen de visitas para el padre en la Ciudad de Neuquén será amplio, pudiendo efectuarlo en cualquier día de la semana, por una o varias jornadas, con la sola indicación de hora de retiro y reintegro. En la ciudad de Neuquén el padre retirará el niño del domicilio de la madre en el horario que haya indicado y lo devolverá de la misma forma. Deberá hacerse cargo durante ese tiempo de todas las actividades que tenga el niño, curriculares y extracurriculares, como así también de su atención si se encuentra enfermo; por ello no será motivo de interrupción del régimen el hecho de que el niño no se encuentre bien de salud.

c) El régimen de visitas para las vacaciones (verano e invierno) será fijado por la juez de primera instancia previo escuchar al menor.

d) Conmina a ambos padres al estricto cumplimiento del régimen de visitas establecido, bajo apercibimiento de remitir las actuaciones a la Suprema Corte de Justicia a fin de que se evalúe el incumplimiento como obstrucción al derecho de visitas y a la Fiscalía pertinente para que se determine la posible comisión del delito de impedimento u obstrucción del contacto del menor con el padre.

En contra de esta resolución, el actor interpone recursos de Inconstitucionalidad y Casación ante esta Sede.

II.- EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD INTERPUESTO,

El recurrente solicita la anulación del auto y que el Tribunal se pronuncie sobre el fondo, ordenando el restablecimiento del respeto por el centro de vida del niño en la ciudad de San Rafael, de donde fue ilegítimamente retirado. Refiere que el traslado resulta ilícito, abusivo y contrario al superior interés del niño. En subsidio solicita se fije un nuevo régimen de visitas que contemple las necesidades del niño y de su padre. Agrega que de resultar aconsejable, se disponga la tenencia conjunta del menor, o si resultare la mayor idoneidad del progenitor parra el ejercicio de la custodia, así se disponga. Señala que si las visitas deben ser cumplidas alternadamente en la provincia de Neuquén, los costos no sean a su cargo. Manifiesta que se opone al cambio de residencia del niño, decidido unilateralmente por la progenitora y con sustento exclusivo en su interés personal. Agrega que la Cámara no ha tratado sus agravios respecto a que la madre de Joaquín es autora penalmente responsable del delito de mudanza del niño sin autorización, con el fin de impedir el contacto. Sostiene que la sentencia es arbitria, se aparta de las constancias del proceso, que el contacto del padre con su hijo estuvo más de tres años impedido, que la progenitora coloca al niño en situación violenta contra su padre y sus abuelos paternos. Agrega que se ha omitido adoptar medidas de resguardo. Reitera que las sentencias de primera y segunda instancia deben ser declaradas nulas, en tanto legalizan un hecho ilícito, que es el traslado del niño a otra provincia.

III.- EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO,

Sostiene el recurrente que la sentencia dictada no ha aplicado la Convencion sobre los Derechos del Niño, ni la Convención Americana de Derechos Humanos. Tampoco ha aplicado lo dispuesto en las leyes nacionales 26.061, 24.270 y 23984 y en la Ley provincial 7644. Sostiene que se ha afectado el centro de vida del niño en las circunstancias en que se produjo el traslado del niño a otra provincia, sin que éste se encuentre fundado en la satisfacción de su superior interés. Agrega que se ha violado el derecho del progenitor y del niño de ser oídos. Reitera argumentos esgrimidos en el recurso de Inconstitucionalidad respecto a la arbitraria fijación del régimen de visitas; que lleva casi cuatro años de absoluto impedimento de contacto; el apartamiento de las constancias del proceso; la omisión de la adopción de medidas de resguardo efectivas. Solicita también que, si las visitas deben ser cumplidas alternadamente en la provincia de Neuquén, no se ponga a su cargo la obligación de asumir los costos que implica la consumación de un hecho que reputa ilícito.

IV.- SOLUCIÓN AL CASO

La cuestión a resolver en la presente causa consiste en determinar si resulta arbitraria o normativamente incorrecta la sentencia que establece un régimen de visitas respecto al hijo menor de las partes, a cumplirse alternadamente en la provincia de Neuquén y en la ciudad de San Rafael y, en consecuencia, rechaza la pretensión del progenitor que persigue la ejecución del régimen de visitas originariamente fijado y que se declare ilegítimo el traslado del menor a la provincia de Neuquén.

Advierto que en la resolución de la presente causa, las cuestiones que motivan la queja impetrada son esencialmente dos: a) la licitud o ilicitud del traslado del menor a la provincia de Neuquén; b) el régimen de visitas fijado por la Cámara. Me adentraré en su análisis.

A) El traslado del menor a la provincia de Neuquén. La posible comisión de un delito.

El recurrente sostiene que el traslado de su hijo a la provincia de Neuquén por parte de su madre, resulta ilícito, abusivo y contrario a lo dispuesto en la Ley 24.270 de Impedimento de contacto del menor con el padre no conviviente.

Si bien el quejoso solicita al Tribunal que declare la ilicitud de dicho traslado, que no consiente, se advierte que el progenitor ha denunciado a la madre de su hijo por el delito de Impedimento y Obstruccion de contacto y mudanza de menor de edad, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 24.270, ante el Primer Juzgado Correccional de la Segunda Circunscripción Judicial, dando origen a los autos n° 19.811 y 19.915, causas que se encuentran en estado avanzado, próximas a celebrarse debate.

Dichas denuncias han sido correctamente deducidas ante la justicia penal, precisamente por tratarse el impedimento de contacto, al igual que la mudanza de domicilio sin autorización judicial, de un delito penal, sancionado con pena de prisión.

Fácil es concluir entonces que cualquier pronunciamiento de este Tribunal al respecto, en esta oportunidad, podría violar lo dispuesto por los arts. 1101 y cc del Código Civil.

Por ello, para decidir si el traslado del niño es ilegítimo, o si la madre del menor merece la aplicación de sanciones, entre ellas las previstas en la Ley 7644, resulta prudente atender al resultado de las causas penales en trámite. Lo dicho no significa que resulte un requisito legal esperar que primero se resuelva en sede penal, ni tampoco que lo que allí se resuelva condicione posteriormente a la justicia civil para la aplicación de sanciones frente a las conductas obstruccionistas que, prima facie, se advierten por parte de la recurrida. Sin embargo, ante la decisión del progenitor de acudir a la justicia penal e impulsar la investigación del delito, el respeto a una correcta administración de justicia aconsejan esperar a aquel pronunciamiento.

Por lo expuesto, este Cuerpo sólo va a expedirse en esta resolución sobre el régimen de visitas fijado en la sentencia recurrida, dejando a salvo el derecho del quejoso a solicitar la revisión o reapertura del análisis de lo atinente a las conductas obstruccionistas de la madre del menor y al merecimiento o no de las sanciones correspondientes.

En lo personal, albergo la esperanza de que esta causa concluya aquí, que no sea necesario aplicar sanciones, que los padres de Joaquin adopten una actitud madura, que puedan finalmente conciliar y así respetar el derecho esencial que tiene su hijo a recibir el amor de sus dos padres, a poder entablar una sana comunicación con y entre ellos, a crecer en un ambiente de amor, diálogo y tolerancia, que preserve su identidad, su integridad y su desarrollo pleno. Ojalá los adultos logren dejar de lado sus rencores pasados y comiencen a construir un presente y un futuro acorde con el bienestar del niño.

B) El régimen de visitas fijado,

La sentencia en trato ha fijado un régimen de visitas a celebrarse alternadamente en Mendoza (San Rafael) y Neuquén. Cada dos meses la madre debe traer al pequeño a ver a su padre, por el fin de semana, siendo los gastos del traslado a su cargo. La misma no podrá sustraerse del cumplimiento del régimen fijado, salvo acreditación de enfermedad imposibilitante del menor mediante certificado extendido por hospital público, o falta de visitas del padre a la Ciudad de Neuquén por el término de 45 días.

Por su parte, respecto del padre, se ha fijado un régimen de visitas amplio en la ciudad de Neuquén, pudiendo efectuarlo en cualquier día de la semana, por una o varias jornadas, con la sola indicación de hora de retiro y reintegro.

Para resolver la problemática planteada, al momento de analizar las constancias de las distintas causas judiciales en las que están involucradas las partes, como así también, de lo manifestado por las partes en esta instancia, surgen algunos aspectos que conviene remarcar:

1.- La necesidad de respetar el régimen de comunicación fijado.

Tiene dicho la doctrina que “No es raro que el régimen de comunicación establecido por el juez —o acordado por las partes y debidamente homologado— genere en la práctica resistencias para su cumplimiento, las que pueden provenir tanto del progenitor que ejerce el cuidado personal de los hijos como del padre no conviviente que debe tener el contacto con el niño; aunque lo más habitual es el primer supuesto. En la especie se trata de poner sobre el tapete el agudo conflicto de la efectividad de estos procesos, que sin duda hacen a la propia función jurisdiccional y a su prestigio, pues no puede estimarse eficiente un ordenamiento jurídico si las sentencias que produce no son acatadas o no existen vías idóneas para doblegar la voluntad contumaz. (Ver KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Reflexiones en torno a la eficacia del llamado "proceso familiar", ponencia presentada en el IX Congreso Mundial sobre Derecho de Familia (Panamá, 22 al 27/9/96); PEYRANO, Jorge W. "Medidas urgentes y medios para asegurar la efectividad de la sentencia", ponencia presentada en las XIV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, La Plata, abr. 1994).

Lo dicho sirve para enmarcar la situación en la que se encuentra el Tribunal a la hora de resolver las pretensiones aquí deducidas: el recurrente se queja del régimen fijado, pretende algo de cumplimiento casi imposible como es la ejecución del régimen de visitas originariamente fijado, desatendiendo así la situación actual en la que se encuentra su hijo, le guste o no, lo consienta o no. La recurrida, por su parte, también se agravia de la sentencia de alzada, reitera una propuesta planteada en la justicia neuquina en la cual pretende modificar el régimen fijado.

No deben descuidar las partes que nos encontramos en una instancia extraordinaria, en la cual, introducir cuestiones novedosas resulta absolutamente improcedente; que planteos como el que nos ocupa, se han admitido atendiendo sólo a la urgencia y gravedad en la que se encuentran los niños, víctimas de las peleas de sus padres; y que, además, permitirle a los progenitores que sigan planteando y pretendiendo modificaciones que finalmente no están dispuestos a cumplir o respetar, importa la eternización de una problemática familiar que debe, necesariamente, concluirse.

Por ello, adelanto que entiendo que el régimen fijado debe respetarse e imponerse todas las medidas que sean necesarias para su eficaz cumplimiento.

No puede discutirse que la ejecución de las resoluciones judiciales tiene que ver con el derecho a la tutela efectiva. Es que se debe contar con la garantía del Estado de que las decisiones de los jueces no queden en meras declaraciones líricas sin ningún alcance práctico pues, entre otras razones, los perjudicados por los incumplimientos tienen también el derecho—en tanto hace al respeto del debido proceso—a que las decisiones se cumplan íntegramente en forma rápida y efectiva, y no tal vez de un modo defectuoso o tardío. Al respecto, se ha denunciado que buena parte de la magistratura no ha actuado con la firmeza esperable ante los incumplimientos del régimen de comunicación . ( Ver BORDA, Guillermo A. "Tratado de Derecho Civil. Familia", 9ª ed., t. I, p. 492, ed. Perrot, Buenos Aires, 1993; ALESI, Martín B., "El proceso de ejecución del régimen de comunicación ante el incumplimiento del progenitor custodio", p. 25, en "Derecho de Familia", octubre de 2013, 2013-IV-17, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires.).

Se ha sostenido con marcado rigor que “una vez establecido el régimen, éste "debe ser protegido y cumplido a toda costa" pues, de lo contrario, se tendrá que admitir el fracaso del Derecho como instrumento de organización social y de justicia. Claro está que los jueces —en los pronunciamientos que dicten al respecto— deberán respetar el principio de proporcionalidad y de no lesión a otros bienes e intereses superiores que los que se pretende salvaguardar, pero las medidas a adoptar —sobre todo cuando se acude a medios indirectos—tienen que tener el peso y envergadura necesarias para lograr que sus consecuencias importen, para el renuente recalcitrante, efectos menos deseables que los que signifiquen para él dar cumplimiento con lo que se ha dispuesto”. (RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, "El derecho de visita", ps. 283 y sigtes., ed. Bosch, Barcelona, 1997, citado en “Medidas civiles para la efectividad de la comunicación filial”, Mizrahi, Mauricio Luis, Publicado en: LA LEY 15/09/2014 , 1, AR/DOC/3053/2014).

2.- La actitud de la madre

En esta instancia la madre de Joaquín se posiciona como víctima de una persecución u hostigamiento por parte del Sr. D.D.. Hace referencia a supuestas amenazas, a una situación de violencia de género, alude a un “calvario” como consecuencia del accionar del recurrente, a la intención de él de hacerle la vida “lo más miserable posible”, al “terror” que tiene a otra denuncia de impedimento de contacto, y a que siempre ha intentado llegar a un acuerdo para tener paz.

No obstante, la detenida lectura de los expedientes que han vinculado a las partes, me convence que la Srta. V.D. se encuentra lejos de la posición de víctima que pretende transmitir.

En esta historia, la única víctima ha sido, sin lugar a dudas, Joaquín, quien ha sido manipulado por los adultos que tenían el deber de protegerlo, a quienes no parece haberles preocupado el daño o el sufrimiento que su actitud de obstaculizar el contacto con su padre podía llegar a provocarle. Entre esos adultos no sólo se encuentra su madre, sino también su abuela materna, conforme ha sido suficientemente advertido por los profesionales que han intervenido en la causa.

Así, a modo ejemplificativo, sin ánimos de adentrarme en esta temática que, tal como adelanté, deberá ser resuelta previamente por los juzgados penales intervinientes, en la sentencia dictada en los autos n°310/8/1F “Dal Dosso Darío por su hijo menor c/ Vulcano Daiana p/ Medida Cautelar Régimen de Visitas”, el juez interviniente transcribe un informe de la Psicóloga del CAI realizado como consecuencia de las visitas por ella supervisadas entre el menor y su padre, en el que transcribe “Los obstáculos que aparecen durante la visita (gran temor por parte del niño) no se deben a la interacción entre el Sr. Dal Dosso y su hijo, sino a las intervenciones de terceros (madre y abuela). La actitud manifestada por la Sra. Vulcano y su madre, tienden a obstaculizar el contacto del niño con el progenitor, generándole al menor gran confusión y temor”.

La lectura del informe obrante a fs. 88 de los autos 310/8/1F referidos es clara al respecto. La actitud de la progenitora plasmada en el acta de fs. 104 evidencia una actitud negativa e injustificada. La Sra. Asesora de Menores e Incapaces interviniente a fs. 105 sostiene “Se advierte sin hesitación, que la Srta. Vulcano no quiso hacer la más mínima concesión, ya que a las diferentes propuestas, la respuesta fue, es y sigue siendo la misma: NO”. Y agrega, “se han efectuado todo tipo de intentos para que Joaquín pueda mantener vínculo con Darío, la negativa de la Srta. Vulcano ha sido constante. Si bien afirma no tener problemas en que ambos se vean, su conducta es – precisamente – lo contrario. Ella es quien con un discurso casi monotemático y sin tener en cuenta los derechos más elementales de su hijo como sujeto, condiciona y torna imposible un régimen de visitas”.

En fin, las actitudes que ha desarrollado la recurrida, sin mencionar siquiera la mudanza de domicilio del menor a otra provincia que, a la fecha, sigue sin haber sido autorizada por el juez interviniente en el proceso principal, me persuaden de que no se trata de una mujer víctima de un hostigamiento por parte de un hombre manipulador.

Y si, hasta la fecha, la carga o sanción que ha recibido por ser obligada a afrontar los gastos de traslado de Joaquín a la provincia de Mendoza, sólo seis veces al año y en tanto el padre cumpla con sus visitas alternadas en Neuquén, no parece ser en verdad un castigo o la violación de sus “derechos como mujer trabajadora”, ni de sus “derechos constitucionales como mujer”, ni “una agresión patrimonial inusitada y sin precedentes”, conforme los argumentos que expresa la recurrida en esta instancia. Muy por el contrario, esos costos económicos, frente a su obligación de respetar el derecho de su hijo y del padre a una fluida comunicación y contacto, pudieron ser evaluados a la hora de aceptar una propuesta laboral en otro domicilio, en otra provincia y su conveniencia.

Finalmente, si es cierto lo que invoca en esta Sede respecto a una actitud conciliadora, que no se opone al contacto entre padre e hijo, que está dispuesta a respetar vacaciones, fines de semana largo, etc, tal vez entonces ha llegado el esperado momento para Joaquín de poder disfrutar de sus padres, de compartir con ellos, de tener un diálogo sano y acorde a su desarrollo y crecimiento. De ser así, podrán más adelante los progenitores acordar algo distinto a lo resuelto judicialmente, que les resulte más conveniente a los tres. Por ahora, el régimen de comunicación deberá cumplirse tal como ha sido fijado en la alzada.

3.- La actitud del padre,

Respecto de la actitud asumida por el Sr. D.D. en este último tiempo también debo hacer una reflexión y un llamado de atención.

Es cierto que ha tenido que litigar constantemente para poder mantener o preservar, de algún modo, un mínimo contacto con su hijo. La negativa de la Srta. V. se ha manifestado de distintas formas, tal como analicé brevemente en el acápite anterior, por lo que el recurrente ha debido efectuar distintas denuncias en su contra en distintos fueros.

No obstante, luego del traslado de su hijo a la provincia de Neuquén, ocurrida en el año 2010, el recurrente no acredita haber concurrido a ver al pequeño a su nuevo domicilio. Volvió a verlo el fin de semana del 03 de agosto de 2013, cuando la madre envía a Joaquín a San Rafael para cumplir con el régimen fijado, pero no consta en autos ni ha sido invocado por las partes, que hayan existido otros encuentros.

El hecho de que el Sr. D.D. considere ilegítimo el traslado de su hijo a otra provincia, no justifica su actitud indiferente de no haber ido a verlo jamás. Advierto que el recurrente se desempeña como magistrado en este Poder Judicial, y antes de eso, como funcionario. Sus ingresos mensuales deberían permitirle ir a Neuquén con una frecuencia razonable.

Por ello, atendiendo al interés superior de Joaquín, me veo obligado en esta oportunidad, a instar al recurrente a que cumpla con su parte en el régimen fijado. La obligación impuesta no es sólo respecto de la madre del niño. El incumplimiento del padre libera a la progenitora de su carga de trasladar al menor a esta provincia. La situación económica del progenitor le permite viajar con razonable frecuencia, poder permanecer varios días en Neuquén, el régimen fijado es amplísimo, puede estar con el niño todos los días que quiera, con la sola limitación de respetar las actividades de su hijo, curriculares o extracurriculares.

En consecuencia, más allá de su acuerdo o no, mientras se mantenga la situación actual de su hijo y su madre, deberá deponer sus pretensiones y enojos personales y cumplir con su hijo. La extensión del viaje no es excusa. Puede incluso programar alguno para realizarlo con sus otras niñas, hermanas de Joaquín, lo que resultaría por demás conveniente para preservar el vínculo entre hermanos.

En definitiva, la ilicitud o no del traslado no es algo que el Sr. DD pueda decidir unilateralmente. Por ello, mientras su hijo permanezca en otra provincia, el vínculo con su hijo debe prevalecer y resultar suficiente como para mover todo tipo de obstáculos, entre ellos, la distancia.

Respecto al derecho comunicacional de los padres se ha dicho que “participa de los caracteres propios del derecho de familia, en cuanto se trata de un derecho-deber o derecho-función, con predominio de intereses ajenos a los de su titular formal, prevaleciendo el aspecto de deber sobre el de derecho. Por lo expresado, todas las actuaciones de su titular son funcionales, puesto que no pueden ser ejercidas sino en vistas de la realización del fin que está en la base de su concesión: favorecer las relaciones humanas y la corriente afectiva entre el titular y el niño, prevaleciendo en todos los casos el interés superior de este último". (Rossi, Julia, Sola, Andrea y Marconi, Soledad, El derecho comunicacional derivado del vínculo filial, en Régimen comunicacional-Visión doctrinaria, Directores Faraoni-Ramacciotti-Rossi, Ed. Nuevo Enfoque jurídico, Córdoba, 2011, pág. 129).

Este aspecto de “deber” del derecho comunicacional es el que no debe olvidar el recurrente respecto de su hijo.

4.- El superior interés del niño. La necesaria comunicación con su padre

Resulta innecesario explayarme sobre el concepto de interés superior del niño, como así tampoco, sobre la normativa, tanto nacional como internacional, que lo consagra.

Basta señalar que, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en oportunidad de pronunciarse sobre la interpretación de los arts. 8 y 25 de la Convención, señala que "el interés superior del niño es un principio regulador de la normativa de los derechos del niño y se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades…"

Se ha afirmado así que "la regla jurídica que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones tiene el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos e, incluso, el de los propios padres. De ello se desprende que todas las alternativas disponibles para arribar a un pronunciamiento en un conflicto como el presente deben ser evaluadas a la luz de privilegiar la situación real del niño no debiendo ello ser desplazado por más legítimos que resulten los intereses de los padres y de aquellos que ejercen la guarda preadoptiva. De lo que se trata es de alcanzar la máxima certidumbre respecto del modo como mejor se satisface el interés superior del niño". (CSJN, 13/03/2007, "A.F.").

A nivel nacional, el art. 3 de la Ley 26.061 de Protección Integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, luego de conceptualizar al interés superior del niño, establece que “Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros".

Respecto al tema sujeto a decisión en esta causa, entiendo que, la vinculación y contacto del niño con ambos progenitores resulta necesaria para el desarrollo integral de su personalidad, en función de su interés superior.

Ha dicho al respecto nuestra Corte Federal que "el estrechamiento de las relaciones familiares y la necesidad que tienen los hijos de mantener una vinculación permanente con ambos padres, son cánones unánimemente aceptados. También lo es que, prima facie, deberían favorecerse las medidas que contribuyan a subsanar la deficiencia que se presenta, en la asiduidad del trato, respecto de quien no ejerce la custodia, a raíz de la falta de convivencia. Pero ello así, en tanto y en cuanto no medien circunstancias cuya seriedad imponga otro proceder". (CSJN G., M. S. c. J. V., L. • 26/10/2010; fallos: 333:2017).

Resulta entonces pacíficamente aceptado que una comunicación fluida del menor con ambos padres, contribuye y afianza su desarrollo personal, su seguridad y autoestima. Es innecesario ahondar más en lo importante que es para todo niño la presencia y la comunicación con sus padres, pues ello es evidente, restando sólo recordar que este derecho ha sido reconocido por nuestro país al incorporar la Convención sobre los Derechos del Niño, que en su art. 9; inc. 3° establece que "los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño".

Adviértase que hablo de comunicación, no de visitas. Con gran acierto el Proyecto de Código Civil de 2012 eliminó de su texto la expresión "visitas". En efecto, la Sección 2ª (título IV) se denomina "Derecho de comunicación", y el art. 555, de esa sección, menciona las palabras "régimen de comunicación". A su vez, el art. 652 del mismo Proyecto alude al "derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo".

Sin hesitación, el vocablo "visitas" no refleja su verdadero contenido. Claro está que, al menos en nuestros tiempos, aquella expresión resulta pobre e insuficiente, dado que no expresa correctamente una relación entre personas que es mucho más rica que la mera posibilidad de "visitar" a un niño; como por ejemplo compartir juntos experiencias, tener convivencias de días o semanas, incluyendo —desde luego— otras formas de comunicación; como ser la telefónica, por medios electrónicos (e mail, chat, etc.), sin descartar tampoco la tradicional vía postal. De ahí que en el derecho comparado se acuda a términos como "derecho de relacionarse"; "relaciones personales"; "derecho de trato"; "régimen de contacto"; "relación directa y regular"; "régimen de relacionamiento"; etcétera. Dado el amplio contenido que el instituto ha adquirido en la actualidad, paradójicamente las simples visitas stricto sensu han quedado reducidas a situaciones harto excepcionales (en las cuales el progenitor no tiene otra alternativa que ver a su hijo en la residencia de éste) y está prevista como un medio —diríamos de emergencia—a los fines de que no se interrumpa el contacto entre padre e hijo. (Ver RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, "El derecho de visita", ps. 21, 22 y 191, ed. Bosch, Barcelona, 1997; OTERO, Mariano C., "Tenencia y régimen de visitas", p. 177, ed. La Ley, Buenos Aires, 2012: BORDA, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil. Familia.", t. I, p. 486, ed. Perrot, novena edición, Buenos Aires, 1993; SAMBRIZZI, Eduardo A., "Tratado de Derecho de Familia", t. V, p. 65, ed. La Ley, Buenos Aires, 2010; BLANCO, Luis Guillermo, "Visitas, Derecho de", en "Enciclopedia de Derecho de Familia", T. III, P. 883, ed. Universidad, Buenos Aires, 1994).

En este contexto normativo, entiendo que la resolución recurrida, en tanto fija un régimen de comunicación a cumplirse, personalmente, de manera alternada en las provincias de Mendoza y Neuquén, contempla y respeta el derecho del niño a una fluida vinculación con su padre no conviviente.

Cabe agregar que Joaquín ya cuenta con once años a la fecha, próximo a ingresar en la adolescencia, donde sus decisiones cobrarán más peso, su independencia también será mayor, por lo que podrá ir estableciendo algunas otras pautas que permitan mejorar aún más la vinculación con su padre, sin la intermediación de su madre. Por ejemplo, casi todos los niños a esa edad, integrantes del medio socio-económico y cultural de Joaquín, cuentan con celular, saben utilizar perfectamente internet y todas las posibilidades de comunicación que ella brinda: chat, mail, skype, facebook, etcétera., por lo que puede mantener con su padre una comunicación fluida permanente. Los padres de Joaquín deberán procurar que tenga siempre acceso a estas vías de comunicación, sobre lo cual me expediré a continuación.

En definitiva, todo lo expuesto es para poner de relieve que el derecho de comunicación al que me he referido, no es un derecho de los padres exclusivamente, sino, esencialmente, un derecho del niño. Los padres tienen el deber de respetarlo y de adoptar todas las medidas para la efectiva concretizacion del mismo. No son los padres los que tienen la facultad de decidir si quieren o no que su hijo tenga comunicación con el otro progenitor, si les conviene o no a sus intereses personales, si es justo o no. Toda actitud tendiente a obstaculizar o impedir dicha comunicación, del mismo modo que toda omisión u abstención al respecto, es una afrenta directa y gravísima pero no contra el otro progenitor, sino contra el propio hijo.

6.- Medidas a adoptar

Teniendo en cuenta todo lo expuesto, en aras a un mejor y efectivo cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia de alzada, considero que resulta necesaria la adopción de distintas medidas. Entre ellas:

6.a) Apoyo profesional psicológico

Resulta esencial que los padres de Joaquín recurran a apoyo profesional psicológico, de manera individual, que los ayude a resolver la conflictiva en la que se encuentran. El hecho de que la causa deba ser resuelta por el máximo Tribunal de la provincia, pone en evidencia que la estabilidad y madurez emocional necesaria, no se encuentra, en modo adecuado, en los progenitores.

También es conveniente que Joaquín reciba apoyo que lo ayude a mejorar la vinculación con su padre, la cual se encuentra bastante estropeada como consecuencia de la conducta de terceros, entre ellos, su madre y su abuela materna.

Tanto los mayores, como la Srta. VD por su hijo, deben acreditar mensualmente al Tribunal de origen la forma y el cronograma de cumplimiento con el tratamiento indicado.

6.b) Abogado del niño

En el caso de que este expediente, o alguno de los otros conexos, o en caso de que surja una nueva causa judicial en la que se ventile algo atinente a Joaquín y al respeto de sus derechos por parte de sus progenitores, previo a dar curso a cualquier planteo, se le deberá designar un Abogado del niño que lo represente adecuadamente.

Tanto la Convención sobre los Derechos del Niño, como la ley 26.061, de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, garantizan la figura del abogado del niño en todas las causas judiciales en donde intervengan menores de dieciocho años de edad.

Por lo demás, el derecho a ser asistido por un letrado, integra una de las garantías mínimas del procedimiento, de conformidad a lo preceptuado en el inciso c del art. 27 de la ley 26.061.

En este lineamiento y sin distinguir sobre la edad de los menores (ver al respecto "Solari Néstor E., "Un importante precedente de la Corte Suprema sobre la figura del abogado del niño" publicado en La Ley 01/12/2010), la Corte Suprema de Justicia Nacional designó un abogado a las niñas del proceso (CSJN, "G.M.S. c. J.V.L., 26/10/2010, fallos: 333;2017).

Este Tribunal también ha utilizado esta figura en una causa reciente en la cual también se analizó el impedimento de contacto entre el padre y su hijo (ver n° 104.405, "G.R., S.A.L. p.s.h.m. V.S.G.R. EN J: 510/10/6F/35.838 DYNAF SOLICITA MEDIDA CONEXA S/ INC.", 2014).

En esta causa, como en el precedente citado, la designación de un abogado que defendiera exclusivamente los intereses del niño, sin influencias externas, hubiese resultado sin dudas conveniente para el resguardo de sus derechos.

Ahora, en el estado en que ésta se encuentra, si los padres deciden cumplir con lo ordenado tanto en la alzada como en esta oportunidad, tal vez ya no resulte necesario seguir litigando y la comunicación entre padre e hijo pueda restablecerse con fluidez. Pero, si alguna de las partes realiza cualquier presentación, sea peticionando algo nuevo o distinto, sea denunciando el incumplimiento de la otra, previo a dar trámite al planteo, se designará un Abogado para Joaquín, para que sea éste quien proteja sus derechos, concretamente su derecho a tener contacto con su padre y que no sea obstaculizado el goce de los mismos por el proceder de los adultos cercanos al menor.

Dicho nombramiento deberá realizarse en primera instancia, requiriéndosele al designado que informe periódicamente al Tribunal sobre el efectivo cumplimiento o incumplimiento de los deberes impuestos a las partes, peticionando, si correspondiere, todas las medidas que fueren menester en función de lo decidido en esta instancia y del interés superior de su representado.

Esta designación se justifica por cuanto, teniendo en cuenta la cuota de animosidad que tiene la madre de Joaquín respecto al padre, más la intensa influencia de la abuela materna también cargada de subjetivismo; entiendo que la Srta. VD no se encuentra en condiciones de representar y defender adecuadamente los intereses de su hijo, resultando además una grave anomalía que un mismo letrado defienda los intereses de la madre y del hijo.

6.c) Medios de contacto

En lo que hace a los medios de contacto, no hay un límite al alcance de la comunicación pues no cabe excluir a ninguno; los que podrán ser utilizados acumulativa o alternativamente.

Actualmente, la tecnología permite mantener contacto con personas cercanas o lejanas, con igual fluidez, por distintos medios: e-mails, redes sociales, whatsapp, messenger, chats, etc. También, es factible dialogar con imágenes en forma interactiva, de modo que ambos —padre o madre e hijo— puedan visualizarse y conversar; todo ello sin estar sometidos al control ni a las interferencias del otro progenitor. En suma, estas nuevas tecnologías que habilitan la comunicación virtual constituyen —muy especialmente cuando los protagonistas residen en lugares distantes— un nuevo paradigma de comunicación que contiene innegables ventajas, como ser el referido chat con video cámara, el correo electrónico, etcétera; todo lo cual, sin duda, ha de permitir que los interesados puedan sentirse uno más cerca del otro, neutralizando así la lejanía geográfica.

Señala la doctrina al respecto que “los referidos medios indirectos de comunicación (decimos indirectos por cuanto no se verificará aquí el contacto físico), generan deberes en ambos progenitores. Desde una perspectiva, quien tiene a su cargo el cuidado personal del hijo, tendrá que tener un rol activo pues—según las circunstancias— muchas veces no solo cargará con el compromiso de permitir las relaciones por esos medios, sino que incluso deberá ser él mismo quien tenga que acudir a estas herramientas para anoticiar al otro las novedades acerca del niño (por ej., si éste es muy pequeño, se halla enfermo, etc.)”. (Régimen de comunicación de los padres con los hijos, Mizrahi, Mauricio Luis,  Publicado en: LA LEY10/03/2014 , 1  • LA LEY 2014-B , 545  • LA LEY 10/03/2014 , 1  • DFyP 2014 (mayo) , 16, Cita Online: AR/DOC/486/2014 ).

En el caso, tal como ya adelanté en otros párrafos, Joaquín cuenta con once años a la fecha, comenzando en breve a transitar la etapa de la adolescencia, con la mayor independencia y responsabilidad que ello conlleva.

Como casi la mayoría de niños a esa edad, dentro del medio socio-económico y cultural de Joaquín, es probable que sepa manejar a la perfección estos medios de comunicación a los que hago referencia, como así también, que tenga teléfono celular personal. Por ello, considero que puede disponerse, como una medida para mejorar el régimen de comunicación, que Joaquín cuente con teléfono celular propio (en caso de que ya no lo tenga), que tenga acceso a internet, para que pueda hablar, chatear, etc con su padre con absoluta y total libertad, dentro de los márgenes de la prudencia, sin la injerencia de su madre en modo alguno. El costo que demande la compra del celular, si ello es necesario, como así también su mantenimiento mensual, será soportado por ambos padres en partes iguales.

7.- Conclusiones

En virtud de todo lo expuesto, si mi voto resulta compartido por mis distinguidos colegas de Sala, corresponde rechazar los recursos extraordinarios interpuestos y, en consecuencia, confirmar la sentencia de alzada. Se adoptan también, en esta instancia, algunas medidas que resultan adecuadas para una íntegra protección de los derechos del niño involucrado.

En definitiva, se dispone:

a) rechazar los recursos extraordinarios, dejando a salvo la posibilidad de reveer la aplicación de sanciones a la recurrida, una vez que se resuelvan las causas penales en trámite (n° 19.811 y 19.915);

b) instar a los padres de Joaquín a que respeten el derecho que asiste a su hijo de mantener una fluida comunicación con ambos;

c) ordenar a los padres de Joaquín que recurran a apoyo profesional psicológico, de manera individual, que los ayude a resolver la conflictiva en la que se encuentran. El niño también deberá recibir apoyo que lo ayude a mejorar la vinculación con su padre. Se deberá acreditar mensualmente al juzgado de origen la forma y el cronograma de cumplimiento del tratamiento indicado.

d) en caso de que, en este expediente o alguno de los conexos o uno nuevo que se forme, alguna de las partes realice cualquier presentación respecto de Joaquín, sea peticionando algo nuevo o distinto a lo aquí resuelto, sea denunciando el incumplimiento de la otra, previo a dar trámite al planteo, se designará un Abogado del niño para que sea éste quien proteja sus derechos.

e) disponer que Joaquín cuente con teléfono celular propio (en caso de que ya no lo tenga), que tenga acceso a internet, para que pueda hablar, chatear, etc con su padre con absoluta y total libertad, dentro de los márgenes de la prudencia, sin la injerencia de su madre en modo alguno. El costo que demande la compra del celular, si ello es necesario, como así también su mantenimiento mensual, será soportado por ambos padres en partes iguales.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. GOMEZ y PEREZ HUALDE, adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

Atento lo resuelto en la cuestión anterior, corresponde rechazar los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos y, en consecuencia, confirmar la sentencia dictada por la Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Segunda Circunscripción Judicial a fojas 166/171 vta, de los autos n° 25319/1370/10/1F, caratulados: “DAL DOSSO DARÍO ALBERTO C/ VULCANO DAIANA ROSARIO P/ EJEC. DE SENTENCIAS”, debiendo agregarse lo dispuesto en el capítulo 7) Conclusiones de esta sentencia.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. GOMEZ y PEREZ HUALDE, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

Teniendo en cuenta la naturaleza de las cuestiones discutidas en esta instancia y el modo en que ha sido resuelto en la alzada, corresponde imponer las costas de esta instancia en el orden causado (art. 36 y 148 CPC).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. GOMEZ y PEREZ HUALDE, adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 06 de julio de 2015

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I.- Rechazar los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos a fs. 10/53 vta. de autos. En consecuencia, confirmar la sentencia dictada por la Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Segunda Circunscripción Judicial a fojas 166/171vta de los autos n° 25319/1370/10/1F, caratulados: “DAL DOSSO DARÍO ALBERTO C/ VULCANO DAIANA ROSARIO P/ EJEC. DE SENTENCIAS”.

II.- Disponer el cumplimiento de lo siguiente:

a) Se deja a salvo que el rechazo actual de los recursos extraordinarios no priva al recurrente de la posibilidad de solicitar la revisión de la aplicación o no de sanciones a la recurrida, una vez que se resuelvan las causas penales en trámite (n° 19.811 y 19.915);

b) instar a los padres de Joaquín a que respeten el derecho que asiste a su hijo de mantener una fluida comunicación con ambos;

c) ordenar a los padres de Joaquín que recurran a apoyo profesional psicológico, de manera individual, que los ayude a resolver la conflictiva en la que se encuentran. El niño también deberá recibir apoyo que lo ayude a mejorar la vinculación con su padre. Se deberá acreditar mensualmente al juzgado de origen la forma y el cronograma de cumplimiento del tratamiento indicado.

d) en caso de que, en este expediente o alguno de los conexos o uno nuevo que se forme, alguna de las partes realice cualquier presentación respecto de Joaquín, sea peticionando algo nuevo o distinto a lo aquí resuelto, sea denunciando el incumplimiento de la otra, previo a dar trámite al planteo, se designará un Abogado del niño para que sea éste quien proteja sus derechos.

e) disponer que Joaquín cuente con teléfono celular propio (en caso de que no lo tenga), con acceso a internet, para que pueda hablar, chatear, etc con su padre con absoluta y total libertad, dentro de los márgenes de la prudencia, sin la injerencia de su madre en modo alguno. El costo que demande la compra del celular, si ello es necesario, como así también su mantenimiento mensual, será soportado por ambos padres en partes iguales.

II.- Imponer las costas en el orden causado

III.- Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: Dr. Fernando Gastón PEÑALOZA, en la suma de pesos SETECIENTOS ($ 700) y Dra. Erica Leticia BAY, en la suma de pesos SETECIENTOS ($ 700) (arts. 10 y 15 Ley 3641).

NOTIFÍQUESE.

DR. JULIO RAMON GOMEZ
Ministro