foja: 193

CUIJ: 13-00835616-9((010402-48262))

FERNANDEZ, NOELIA ELIZABETH C/ CONTARDI, CLARA

*10842036*

En la Ciudad de Mendoza, a los 27 días del mes de Agosto de 2015 (27/08/2015), se constituye la Excma. Cámara Segunda del Trabajo con los Dres. Jorge Guido Gabutti; Norma Liliana Llatser y Gustavo Alfredo Lúquez, con el objeto de dictar sentencia en los autos N° 48.262, carat.: “FERNANDEZ, NOELIA ELIZABETH C/ CONTARDI, CLARA P/DESPIDO”, de los que;

RESULTA:

A fs. 7/9 interpone demanda, por intermedio de apoderado, la Sra. Noelia Elizabeth Fernández, en contra de la Sra. Clara Contardi, a fin de obtener el cobro de $ 62.486,00; o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse, en concepto de salarios e indeminzaciones. Relata que su mandante ingresó a trabajar bajo dependencia de la demandada en el mes de febrero de 2012, cuyo establecimiento se localizaba en calle Colombres 34, local 5 de Luján de Cuyo, dedicado a cotillón y repostería. Destaca que la misma se desempeñaba, en dicho local como empleada de comercio, encargada de la venta al público, en horario de 9 a 13 hs. y de 17 a 21 hs. de lunes a sábados, y feriados de 10 a 15 hs.; y que percibía $ 1.100 “en negro”, cuando debió percibir según el CCT la suma de $ 4.328. Aclara que continuamente le requirió verbalmente a su empleadora, su inscripción laboral obteniendo solo promesas. Precisa que la accionada el día 4 de febrero, cuando la actora se presentó a trabajar, no le proporcionó ocupación efectiva. Que ante ello se vio precisada de exigir su registración laboral y su reintegro a sus tareas, que concretó mediante CD del 04/02/2013, en términos que transcribe, lo que también denunció mediante otra CD a la AFIP. Que la actora concurrió al establecimiento, al día siguiente, con testigos y la demandada no le proporcionó trabajo. Que por ello se vio compelida a enviar una nueva CD de fecha 06 de febrero de 2013 mediante la cual comunicó despido indirecto, requiriendo la entrega del certificado de trabajo que prescribe el art. 80 LCT. Deja planteada la inconstitucionalidad del art. 80 LCT. Ofrece pruebas.

Corrido traslado de la demanda, a fs. 32/38 contesta demanda la demandada, por intermedio de apoderada. Niega de manera general y específica los hechos invocados por la actora en su escrito inicial. Relata que la Sra. Clara Contardi es esposa del titular del comercio denominado “La Repostera”, sito en calle Columbres N° 34, local 5 del Departamento de Luján de Cuyo, y que su profesión es ingeniera agrónoma, y su ocupación full time es en actividades propias de la misma, que cumple en el INTA. Que conoce a la Sra. Fernández por haber trabajado ésta con su esposo en el comercio de su titularidad, afirmando que la demandada jamás se comportó como empleadora y no existió entre ellas relación de dependencia ni subordinación, que jamás le dio una orden y nunca abonó remuneración. Agrega que la Sra. Contardi no recibió comunicación telegráfica alguna de la actora y que de ser así las habría respondido dado la falta de relación laboral con ésta. Relata que el 09 de febrero de 2013, el Sr. Osvaldo Iácono, esposo de la demandada, recibió telegrama laboral dirigido a “La Repostera” en el cual la actora manifestaba que se consideraba despedida, en términos que transcribe; la que fue respondida de inmediato por el Sr. Iácono, mediante otra de fecha 12/02/2013, donde la invitaba a concurrir al estudio de la Dra. Farina, a fin de dar término a la situación planteada, lo que justifica en la necesidad de acordar con la actora afirmando que no se le había negado ocupación efectiva, destacando que la misma no concurrió a fin de aclarar posturas, ni respondió la misiva ni intentó acercamiento alguno, agregando que el 07 de febrero de 2013 interpuso la demanda, concluyendo que la verdadera intención de la misma es obtener un dinero de la Sra. Contardi utilizando mentiras, a través de una relación laboral que jamás existió. Plantea defensa de falta de legitimación sustancial pasiva alegando que nunca fue empleadora de la actora, ni tuvo injerencia alguna en el giro comercial de su esposo. Ofrece pruebas. Funda en derecho.

A fs. 44/45 la actora, contesta el traslado conferido en virtud del art. 47 del CPL.; y solicita la sustanciación de la causa, que es resuelta mediante auto de fs. 57.

A fs. 191 se fija fecha de audiencia de vista de causa, que tuvo lugar a fs. 192, compareciendo las partes, absolviendo posiciones actora y demandada, tomándose declaración a los testigos presentes; manifestando las partes su conformidad para que se dicte sentencia con los elementos probatorios arrimados a la causa, produciendo sus alegatos, llamándose los autos para sentencia (fs. 192).

De conformidad con lo dispuesto en el art. 69 del C.P.L. el tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: Existencia de la relación laboral?

SEGUNDA CUESTIÓN: Procedencia de los rubros reclamados?

TERCERA CUESTIÓN: Costas?

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE GUIDO GABUTTI DIJO:

I) Resultando expresamente cuestionado por la demandada la vinculación laboral invocada por la actora como sustento fáctico de su pretensión, resulta conveniente, en esta instancia, transcribir, las declaraciones testimoniales obtenidas en la audiencia de vista de causa, así como las absoluciones de las partes, a fin de completar el panorama probatorio disponible en autos.

En primer término absolvió posiciones la actora:

1. 1.- Para que jure como es verdad que no fue empleada en relación de dependencia de la Sra.Clara Adriana Contardi. RESPONDE: NO, sí fui empleada.

2. 2.- Para que jure como es verdad que nunca recibió órdenes ni instrucciones de parte de la Sra. Contardi. RESPONDE: SI, recibí ordenes.

3. 3.- Para que jure como es verdad que la Sra. Contardi, nunca efectuó pago de remuneraciones. RESPONDE: SI, recibí remuneraciones.

4. 4.- Para que jure como es verdad que la Sra. Contardi trabaja full time en el INTA. RESPONDE: NO, porque muchas veces usaba el auto oficial para ir hasta el local donde daba las ordenes y hacia suvenires a la tarde.

5. 5.- Para que jure como es verdad que en el año 2013 realizó estudios durante la tarde. RESPONDE: NO, solamente una vez que fue para un ingreso de la facultad pero después volví a trabajar en mi horario normal.

6. 6.- Para que jure como es verdad que el Sr. Iácono, Osvaldo es quien le daba las órdenes o instrucciones de trabajo, RESPONDE: NO, él daba las ordenes de acuerdo a lo que ella decia.

7. 7.- Para que jure como es verdad que el Sr. Iácono es el esposo de la Sra. Contardi. RESPONDE SI.

8. 8.- Para que jure como es verdad que el Sr. Iácono estaba siempre en el local. RESPONDE: NO, siempre ella tambien estaba.

Seguidamente absolvió posiciones la demandada:

1.- Para que jure como es verdad que la actora trabajó bajo sus órdenes como vendedora en el cotillón de la calle Colombres de Lujan. RESPONDE: NO es verdad.

2.- Para que jure como es verdad que la actora ingresó en Febrero de 2012. RESPONDE: NO es verdad.

3.- Para que jure como es verdad que la actora jamás fue registrada en libros contables. RESPONDE: NO SE.

4.- Para que jure como es verdad que el establecimiento tiene un cartel que dice “salón comercial de Clara Contardi” RESPONDE: SI es verdad.

5.- Para que jure como es verdad que Ud. iba al trabajo a las 9 hs. en un auto oficial del INTA. RESPONDE: NO es verdad.

6.- Para que jure como es verdad que el auto con el que la Sra. Concurría era de uso oficial. RESPONDE: NO es verdad.

7.- Para que jure como es verdad que Ud. estaba desde las 9 hs hasta las 12 hs y de las 16 hs hasta las 20 hs en el establecimiento de calle Colombres. RESPONDE: NO es verdad.

8.- Para que jure como es verdad que Ud. nunca asistió al establecimiento de calle Colombres. RESPONDE: SI, fui a buscar a mi marido.

9.- Para que jure como es verdad que Ud. reside cerca de la calle Colombres. RESPONDE: SI, es verdad.

10.- Para que jure como es verdad que Ud. vive cerca de la estación de servicio Shell. RESPONDE: SI.

11.- Para que jure como es verdad que Ud. procedió a insultar a Fernández cuando ella fue a reclamarle trabajo. RESPONDE: NO.

12.- Para que jure como es verdad que Ud. participó de la discusión donde la Sra. Fernández fue despedida. RESPONDE: NO es verdad.

13.- Para que jure como es verdad que Ud. no se encontraba presente el día de la discusión del despido. RESPONDE: NO es verdad.

14.- Para que jure como es verdad que Ud. jamás contestó carta documento a la Sra. Fernández. RESPONDE: NO es verdad.

14.- Para que jure como es verdad que la única carta documento contestada fue por su marido. Responde: No recuerdo porque no participo de esas cosas del negocio.

15.- Para que jure como es verdad que Ud. hacia suvenires en el local de la calle Colombres. RESPONDE: NO es verdad.

16.- Para que jure como es verdad que Ud. atendía a los proveedores. RESPONDE: NO es verdad.

A continuación prestó declaración el testigo Jofre, Fernando Nicolás: ¿Conoce Ud. a la Sra. Fernández Noelia? Sí. ¿De dónde la conoce? Del barrio, son vecinos? no, era compañera de mi hermana en la primaria. ¿Tiene algún grado de amistad o parentesco? No. ¿Se deben algo? No. ¿Algún interés en el resultado de este juicio? No. ¿A la Sra. Contardi Clara la conoce? La conozco por nombre y la he visto en el local donde trabajaba Noelia Fernández. ¿Se deben algo o tiene algún juicio pendiente? No. ¿Donde quedaba el establecimiento? En Lujan en la calle Colombres creo, ¿De qué era? Tenía souvenir, cotillón. ¿Tenía algún cartel el local? No recuerdo yo pasaba y una vez fui al local cuando la actora me propuso como testigo pasaba por ahí porque vivía un amigo con el que estudiaba. ¿Ud. vio a la Sra. Contardi? A veces la veía. ¿Con qué frecuencia pasaba? Dos o tres veces por semana. ¿Qué la veía hacer a la Sra. Fernández? Estaba en la parte de atención yo miraba para adentro porque sabía que ella trabajaba ahí. ¿Cuándo fue esto? Cuando mas pasa fue el año pasado en el 2014. ¿Ud. cuanto hace que la vio trabajar en ese lugar? Dos años más o menos tal vez un poco más, ella me pidió que la acompañara un día porque la habían despedido y ella recién volvía de las vacaciones de verano y la acompañé con un amigo y cuando entre al local con ella, y la dueña se acercó y empezaron a hablar yo estaba presente. ¿Quién es la dueña esta en esta sala? Sí, empezaron a discutir un poco subido de tono le dijo que era una incompetente y se quejo porque se había presentado un día después a trabajar luego se acercó el marido de la dueña y siguió la discusión y al final nos fuimos pero no hubo insultos, ¿Qué le dijo la Sra. Contardi a la actora? La trato de incompetente se quejo de como trabajaba. ¿Ud. fue sola con ella? No, con otro chico también. ¿Y después que paso? Después nos fuimos la discusión duro entre 15 y 20 minutos. ¿Qué paso con el marido? Hizo algunos comentarios pero solo se quedó ahí viendo lo que pasaba la discusión principalmente fue con la dueña. ¿Cuando fue eso? Fue cuando ella volvía de las vacaciones de verano. ¿Cuánto hace? Fue este verano calculo. ¿Ud. recuerda a qué hora la veía a la Sra. Fernández trabajar? Yo pasaba en la mañana a las 10:30 hs cuando ya volvía para mi casa. ¿Y en la tarde Ud. pasaba de vuelta? No en la tarde no. ¿Siempre que Ud. pasaba la vio? No todas las veces. ¿Y la vio haciendo algo en particular?, estaba en el mostrador, tampoco es que me fijaba mucho como yo sabía que ella trabajaba ahí la saludaba. Ud. dijo que pasaba por el local dos o tres veces por semana cuando iba a estudiar con su amigo, ¿vivía en la calle Colón a dos cuadras, más cerca de la calle San Martin o Santa María de Oro? No se no conozco la zona. ¿De la esquina a cuanto esta? De la esquina dos casas más o menos ¿En qué dirección iba Ud. a la casa de su amigo? Yo iba de norte a sur por colon. ¿Ud. iba caminando? yo tomo el colectivo. Dijo que el comercio era chico y tenia vidriera esa vidriera ¿esta poblada de mercadería hay muchas cosas? Tenía varias cosas. ¿Ud. paraba por ahí? No solo saludaba y seguía. ¿Y en ese momento la Sra. Fernández lo saludaba? Si me veía si. ¿Cuando Ud. pasaba a quienes veía? He visto a otra chica que pasaba y alguna vez lo habré visto al marido de la mujer. ¿En alguna otra oportunidad Ud. ingresó al comercio? No, nunca.

Luego declaró Elias Hazbun Guajardo: ¿Conoce Ud. a la Sra. Fernández Noelia? Sí. ¿De dónde la conoce? La he visto en el negocio. ¿Tiene algún grado de amistad o parentesco? No. ¿Se deben algo? No. ¿Algún interés en el resultado de este juicio? No. ¿A la Sra. Contardi Clara la conoce? Es la esposa de Osvaldo Iacono. ¿Se deben algo o tiene algún juicio pendiente? No. ¿Por qué conoce al negocio? Sí, soy proveedor de bizcochuelos. ¿A qué se dedica el negocio? Un cotillón en la calle Colombres, en un local a la calle. ¿Con qué frecuencia Ud. visitaba el comercio? Entre dos y tres veces por semana. ¿Desde cuándo? Desde los 6 meses de su apertura, o sea doce o trece años, más o menos. ¿Con quién trataba Ud.? Con Osvaldo Iacono. ¿Habían personas trabajando? Sí. ¿Cómo era el negocio? Había un mostrador en U, heladeras y una oficina trasera. Ahí estaba Osvaldo la mayor parte del tiempo. ¿Cuánto se quedaba en el comercio? No más de media hora. ¿En esa época Ud. vio o escuchó quien daba las instrucciones de trabajo? Osvaldo, yo llegaba al final de la jornada. ¿Vio alguna vez pagar sueldos? No recuerdo. ¿Cómo sabe que la Sra. Contardi era la esposa de Osvaldo? Sé, porque iba a buscar al nene al negocio y hacia un programa en canal 7. ¿Qué la vio hacer cuando estaba en el negocio? Estaba con el hijo no estaba mucho tiempo más que yo. ¿Sabe si tiene otro trabajo Osvaldo? Era gasista pero creo que lo dejó por el negocio. ¿Cómo le pagaban a Ud. la mercadería? En efectivo. ¿Quién? Osvaldo o la persona que estaba a cargo en ese momento. Ud. dijo que le pagan de contado, ¿hacia factura? Sí. ¿Con IVA? No, porque yo soy monotributista. ¿Ha visto algún auto oficial? Había un policía en la puerta. ¿Había un cartel en el negocio? Sí, decía “LA REPOSTERA”. ¿Nada mas? Cuando arrancó el negocio decía “LA REPOSTERA DE CLARA CONTARDI”, pero después decía “LA REPOSTERA”. ¿De quién era? De Osvaldo Iacono. ¿Ud. sigue siendo proveedor? Sí.

Godoy, Claudio Mauricio: ¿Conoce Ud. a la Sra. Fernández Noelia? No.¿A la Sra. Contardi, Clara la conoce? Sí, compañeros de trabajo en INTA. ¿Se deben algo o tiene algún juicio pendiente? No. ¿Hace cuánto que son compañeros de trabajo? 20 años. ¿Trabajan en los mismos horarios y lugar de trabajo? Sí, de 8 hs a 16:30 normalmente aunque a veces algunos trabajos requieren mayores horarios. ¿Cuántas veces se extiende el horario de trabajo? Varias veces al mes. ¿Además de ese trabajo qué otra actividad tiene la actora? Tareas en una cabaña de caballos y una finca en Maipú. ¿Qué profesión tiene Contardi? Ing. Agrónoma. ¿Sabe a qué se dedica el esposo de Contardi? Sí, creo que es dueño de un negocio en Lujan. ¿En qué rubro es el comercio? En repostería. ¿Qué días de la semana era la jornada laboral? de Lunes a Viernes y eventualmente algún sábado. ¿La actora puede salir de su trabajo con habitualidad? Sí,. y ella sale, si su tarea requiere que ella salga de su lugar de trabajo. ¿Para que diga el testigo si sabe si la Sra. Contardi pedía licencia de trabajo? Sí, como cualquier empleado. ¿Ud. en alguna oportunidad concurrió al comercio? Sí. ¿Y quién lo atendió ahí? El esposo o gente que trabajaba ahí. ¿Alguien más lo atendió en ese comercio? No. ¿recuerda si había cartelería que identificara al negocio? No recuerdo. ¿en qué año concurrió al negocio? En el 2014 y puede que sea 2013. ¿Cuántas personas vio además del Sr. Osvaldo? Creo que uno. ¿Qué hacia esa persona? Atendía al público. ¿Y recuerda haberla visto a la actora? No. ¿La Sra. Contardi disponía de un auto oficial del INTA para salir de su trabajo? Sí. ¿Ud. la acompañó en alguna oportunidad a la calle Colombres? No. ¿Ella salía sola en el auto? Sí, la mayoría de las veces.

Di Carlo, Elvira Virginia: ¿Conoce Ud. a la Sra. Fernández, Noelia? No. ¿A la Sra. Contardi, Clara la conoce? Sí, es la esposa de mi jefe. ¿Se deben algo o tiene algún juicio pendiente? No. ¿Quién es su jefe? Osvaldo Iacono. ¿Ud. donde trabaja? En La Repostera. ¿Desde cuándo? Desde el 24 de Marzo de 2013. ¿Quien la contrató? El Sr. Osvaldo Iacono. ¿A qué se dedica la empresa? Es un cotillón. ¿Conoce desde antes de ingresar? De pasada cuando iba a comprar. ¿Cuándo realizó compras? Y desde hace mucho tiempo porque soy de Lujan. ¿Quién la ha atendido? Una Sra. Lidia que trabaja en la mañana. ¿Y Ud. veía al señor que la contrató? Sí, yo hablé con él. ¿Sabe si se emitía factura? No se pero los pedidos eran a nombre de él, yo le pedía trabajo a él porque era el dueño del negocio siempre estaba él y una chica. ¿La esposa va al negocio? Sí, suele pasar en la tarde cuando va con el hijo. ¿A qué hora? Entre las 19hs. y las 20 hs., está un rato y se va con el chico. ¿Cuando Ud. ingresó a trabajar habían otras empleadas? Había otra chica conmigo en la tarde Yazna Fernández. ¿Tiene cartel el negocio? Sí ahora está roto pero decía “LA REPOSTERA”, cuando la actora va al negocio ¿va con el auto del INTA?, no lo sé.

Finalmente compareció D’amico, Liliana Beatriz: ¿Conoce Ud. a la Sra. Fernández Noelia? No. ¿A la Sra. Contardi Clara la conoce? Sí, la conozco del barrio fuimos compañeras del colegio. ¿Se deben algo o tiene algún juicio pendiente? No. ¿A qué se dedica Ud.? Hago artesanía en telas las comercializo por cuenta propia. ¿Donde comercializa sus productos? En el negocio “LA RESPOSTERA”. ¿Con quién trata Ud.? Con el Sr. Osvaldo Iacono, es el esposo de Contardi. ¿Cuántos años hace que Ud. tiene relación con él? Hace cuatro años empecé en el 2010. ¿Ud. visita el comercio? Sí cada tanto no muy frecuentemente solo cuando él me llama. ¿Ud. ingresa al salón comercial? Sí. ¿En esas oportunidades ha visto empleados que atiende? Sí siempre he visto dos chicas. ¿Y aparte de esos dos empleados ha visto a otras personas? No. ¿Ud. sabe qué profesión tiene la Sra. Contardi? Sí, ingeniera agrónoma trabaja en el INTA. ¿Cuántos años hace? Desde que se recibió. ¿Sabe qué horarios tiene? Sé que en la mañana hasta última hora de la tarde, por lo que he escuchado esta casi todo el día. ¿Se ve frecuentemente? En realidad no. ¿Donde trabaja la Sra. Contardi? En el INTA. ¿Y como sabe que trabaja todo el día? Lo sé por comentarios del esposo. La parte actora solicita LA TACHA DEL TESTIGO por manifiesta parcialidad de las declaraciones esta probado que la Sra. Fernández ha trabajado y ella ha dicho que no la ha visto nunca solicito la tacha y compulsa penal. VISTA A LA ACTORA, se opone por considerada infundada porque la testigo ha sido respetuosa y clara no se le puede pedira a los proveedores que visualicen la cara de los empleados de un comercio y que los recuerde ya que ella dice que solamente tenía trato con el dueño por lo que esta parte no considera la tacha ni la compulsa penal.

Ante la cerrada negativa de la demandada, respecto de la existencia del contrato de trabajo, que según el pretendiente vinculó a las partes, reiteradamente este Tribunal ha sostenido que corresponde al actor aportar las pruebas positivas a fin de acreditar la prestación de servicios que habilite luego a la presunción contenida en el art. 23 CPL (art. 45 in fine CPL).

De acuerdo con lo mencionado, corresponde verificar si de la prueba aportada por el actor surge acreditada la mencionada prestación de servicios.

Al respecto se observa que el testigo aportado por la actora, el Sr. Fernando Nicolás Jofré, quien dijo conocer a la misma a través de su hermana de quien había sido compañera de colegio, no solo dijo que vio a la actora cumpliendo tareas en el local de souvenir y cotillón, que ubicó en calle Colombres en Luján, detrás del mostrador; cuando pasaba de camino a lo de un amigo con quien estudiaba, dos o tres veces por semana; sino que también conocía a la demandada a quien también dijo haberla visto en el mencionado local. También sostuvo que un día la acompañó con un amigo porque la habían despedido, que entró con ella al local y la dueña se acercó y empezaron a hablar, identificando a la demandada como la dueña. Que allí empezaron a discutir un poco subido de tono y le dijo que era una incompetente y se quejó porque se había presentado un día después a trabajar; y que el marido hizo algunos comentarios pero solo se quedó ahí viendo.

Que el testimonio relatado da cuenta no solamente que la actora prestó servicios en el local comercial de souvenir y cotillón, sito en calle Colombres, sino también que la otra persona al frente del negocio era el esposo de la accionada, circunstancia también corroborada por el testigo Elías Guajardo.

Asimismo, también surge del testimonio del mencionado Guajardo, que el negocio se indentificaba al menos en la época en que trabajó la actora con un cartel que decía “La repostera de Clara Contardi; circunstancia también confesada por la propia demandada al absolver posiciones.

De tal manera, de la prueba apreciada resulta que la actora prestó servicios en el el negocio sito en calle Colombres de Luján de Cuyo, denominado “La repostera de Clara Contardi; y por otro lado que la demandada, Clara Contardi, esposa del titular del comercio, fue quien discutió con la actora y quien le reprochó supuestos incumplimientos laborales; actitud que no se explica sino desde la postura de haberse asumido como empleadora.

Efectivamente se vislumbra, que más allá de las constancias formales instrumentadas unilateralmente por los empleadores de la actora, a la hora de habilitar el negocio e inscribirse impositivamente, efectivamente existió un consorcio o comunidad familiar en la explotación del comercio, más allá del ejercicio profesional que acreditó la accionada, el que en nada resulta incompatible con aquella actividad, dándose en autos la figura del pluriempleador prevista en el art. 26 de la LCT.

Reiteradamente este Tribunal ha sostenido el concepto de que el contrato de trabajo es un contrato realidad, en donde debe primar lo ocurriodo en la realidad de los hechos por sobre las constancias formales que puedan instrumentarse unilateralmente o entre las partes, y sus denominaciones. En el caso de autos, en concreto, quedó acrditado que la actora trabajó en el negocio reconocido por sus dueños como “de Clara Contardi”, y por otra parte que ésta se comportó como su dueña, ante testigos, reprimiendo a la actora por supuestos incumplimientos a sus deberes laborales; actitud que no asume sino quien se considera empleadora.

“...El comportamiento del beneficiario del trabajo: si ejerce su autoridad, da órdenes y directivas precisas relativas no sólo a los objetivos a tener en cuenta sino también sobre los medios; si supervisa y controla la ejecución del trabajo..., es evidente que se trata de un empleador” (Relación de Dependencia, Alejandro H. Perugini, de. Hammurabi, pág. 122) - tal lo evidenciado en autos, con la actitud de reproche asumida por la demandada ante la actora .

Y en consonancia con lo manifestado anteriormente, en la misma obra, el autor cita que “para determinar la naturaleza y existencia del vínculo laboral más que a los aspectos formales, deberá estarse a la verdadera situación creada en los hechos, es decir, la apariencia legal no prevalece sobre la realidad y en ese orden de cosas lo importante es la real situación y la posición ocupada por el trabajador en la empresa de otro, sin importar la denominación...” (Trib.Trab. n° 2 Lanús, 22/12/97, “Aguayo Garmarra, Gilda c/ Golden Cuer S.R.L. y otros”, DT, 1998-B-2093, en pág. 125, op.cit.).

Surge evidente entonces la prestación de servicios de manera personal de la actora en el mencionado establecimiento; lo que claramente implica que lo hizo a través de un contrato de trabajo dependiente, de conformidad con la presunción contenida en el art. 23 de la LCT que adquiere operatividad en el caso bajo examen.

Hay autores que han sostenido que no es necesario probar la dependencia de la prestación de servicios, como por ejemplo Alejandro Perugini quien sostiene: “…conforme a esa interpretación el artículo carece de sentido, pues si el trabajador, además de probar la prestación de servicios debe probar que era dependiente, la norma no le produce ningún beneficio pues, dentro del régimen común derivado de los arts. 21, 22 y 25 de la LCT y 377 del Cod. Proc. Civil, no tiene otra cosa que demostrar para conseguir la aplicación de las disposiciones laborales…”. (Relación de Dependencia – Alejandro Perugini – Ed. Hammurabi – Pag. 117).

Que la conclusión arriba señalada no logra desvirtuarse con los testimonios que ofrecidos por la demandada, fueron rendidos en la audiencia de vista de causa, en tanto el testigo Guajardo, quien dijo tener una relación comercial con el negocio, como proveedor de bizcochuelos desde hace doce o trece años, y que vio a la actora trabajando en el mismo, dijo que su permanencia en el negocio era durante media hora aproximadamente y que lo hacía al final de la jornada, por lo que nada pudo aportar respecto de la presencia o rol de la accionada dentro del negocio. El testigo Godoy solo pudo acreditar que la accionada era compañera suya de trabajo en el INTA, pero poco pudo aportar respecto al funcionamiento y rol de la misma en “La repostera”; solamente que la misma pese a cumplir horario en la repartición, podía salir a realizar tareas afuera dentro de su horario, contando con un vehículo para ello, y que cumplían de 8 a 16.30 hs. Por otro lado, las testigos Di Carlo y D�'Amico, nada pudieron aportar respecto a la relación invocada, en tanto sostuvieron no conocer a la actora, con lo cual mal podrían llegar a conocer de la relación laboral que la misma invoca con la demandada, ello a pesar de sostener, la última mencionada, que su relación comercial con el negocio se concretaba con la participación del esposo de ésta, Sr. Osvaldo Iácono.

En consecuencia, esta primera cuestión debe ser contestada afirmativamente, debiendo tenerse por acreditado que la actora se desempeñó bajo la dependencia de la accionada Clara Contardi, y encuadra en lo normado por los arts. 21, 22, 23 y concordantes de la LCT, debiendo tenerse por cumplido lo dispuesto en el art 45 "in-fine" del CPL, respecto de ésta última. ASI VOTO.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. JORGE GUIDO GABUTTI DIJO:

I) Habiendo quedado acreditado en autos la existencia de una vinculación laboral entre las partes, en mérito de las circunstancias a dilucidar, conviene dejar previamente aclarado que la relación laboral mantenida entre actora y demandada no fue registrada conforme lo exige el art. 52 LCT; no obrando tampoco constancia de ello en el expediente, y como también expresamente lo reconoció la accionada al contestar demanda negando la existencia de relación laboral. Dicha situación condujo a la falta de exhibición, en el proceso, de la documentación registral de la actora, lo que hace inicialmente procedentes las presunciones que –contenidas en los arts. 55 CPL y 55 LCT- favorecen las afirmaciones del trabajador concretadas en sus comunicaciones postales previas, y en el escrito inicial de demanda, relativas a su fecha de ingreso, categoría profesional desempeñada y remuneración correspondiente y la efectivamente percibida.

Asimismo puede tenerse por acreditada la extensión de la jornada de trabajo que denunció cumplir, ya que tampoco la accionada, que se encontraba en mejores condiciones de acreditar lo contrario a las afirmaciones de la actora, omitió todo medio probatorio al respecto, en especial la presentación de los registros horarios que tiene la obligación de instrumentar en virtud de lo dispuesto por la Res. 316/92 STSS y siguientes, criterio seguido por el Tribunal en autos N° 44.955, carat.: “GARCÍA, c/ MARCHENA, p/despido” (03/10/2013). Este Tribunal ya tiene resuelto, conforme también lo expuesto, por el máximo Tribunal Provincial que acreditada la relación laboral resulta aplicable la teoría de la carga dinámica de la prueba que desplaza el “onus probandi” hacia el litigante que se encuentra en mejores condiciones técnicas, profesionales, o fácticas de aportar al proceso los elementos de juicio necesarios para acreditar la real extensión de la jornada laboral que cumplía el actor y la remuneración consecuente y que en este caso no es otro que el empleador legalmente obligado a llevar los libros laborales, el libro especial y las planillas o tarjetas horarias (arts. 7,15 y 16 Dec. 1088/45; arts. 52 y 54 LCT; SCJM, autos N° 54919 “Barroso y ots. en J° 118.990 “Aves c/ Barroso”)…”

II) En este estado, corresponde dar tratamiento a la causa que motivó la denuncia del contrato de trabajo dispuesta por la actora, la que en forma coincidente las partes concretan en la CD Nro. 312039554, que según el Correo fue entregada en fecha 13/02/2013 (fs. 86), y según la demandada, en su contestación de demanda, en fecha 09/02/2013.

Así la actora, en dicha misiva acusa que habiéndose presentado a trabajar en horario habitual al establecimiento, siendo las 17.30 hs. de la fecha 05/02/13, con testigos ya que le había emplazado por intermedio de CD 312044320 de fecha 04/02/13 y no habiéndole proporcionado ocupación efectiva, comunica que se considera despedida.

Sin embargo la accionada al responder demanda, no solo niega que se le hubiera negado ocupación efectiva a la actora, sino también la recepción del emplazamiento previo a que alude en su misiva, de fecha 04/02/13, que obra agregado a fs. 4.

En primer lugar cabe afirmar que no hay constancias ni purbea alguna en el expediente que el emplazamiento previo de la actora, de fs. 4 haya llegado a conocimiento de la demandada, en tanto, a fs. 132 y 147, el Correo remite copia certificada de las misivas pero nada indica respecto de la constancia de su recepción; como sí lo hizo a fs. 86; con lo cual no puede tenerse por emplazada a la accionada en los términos que la actora le remitió mediante la CD en cuestión, en especial respecto al emplazamiento a obtener aclaración de su situación laboral u ocupación efectiva.

Pero tampoco quedó acreditado en autos, que la demandada hubiera incumplido con su obligación de otorgarle tareas (una de sus principales obligaciones dentro del contrato de trabajo, art. 78 L.C.T.), que el único testigo que aportó la accionante al efecto, Fernando Jofré, si bien dijo que la actora le pidió que la acompañara porque la habían despedido, relató que la dueña discutió con ella le dijo que era incompetente y se quejó porque se había presentado un día después; pero indicó que no hubo insultos, que la discusión duró unos 15 ó 20 minutos y después se fueron; sin dar ningún tipo de precisión de que a la actora se le comunicara despido alguno o se le impidiera retomar sus tareas.

En consecuencia, el deber de buena fe, exigido también, por el art. 63 LCT, al momento de extinguir la relación laboral, le imponía a la trabajadora que previo a extinguir el vínculo obtuviera de su empleadora una aclaración de la situación y la constitución en mora respecto de sus obligaciones incumplidas, situación que no se verifica cumplida en autos, en tanto no ha quedado debidamente demostrado que la intimación remitida haya llegado a la esfera de conocimiento de la empleadora, como lo prevé la teoría de la recepción para la validez de las notificaciones, reiteradamente sostenida por este Tribunal. “…como aquélla que resulta acertada respecto del momento en el cual debe considerarse efectiva a una notificación. La misma sintéticamente expuesta se traduce en que la notificación se tiene por efectuada cuando entra en la esfera de conocimiento del destinatario, siendo a cargo del remitente que eligió el medio que éste cumpla con dicha finalidad. “Así el carácter recepticio de la denuncia del contrato de trabajo no exige que necesariamente el destinatario tenga conocimiento efectivo de la comunicación. Es suficiente que el mensaje hubiera podido llegar a destino si aquél hubiera obrado con la diligencia necesaria a esos fines. Por ello, es válida y eficaz la comunicación dirigida a un domicilio que fue devuelta por el correo con la atestación “cerrado con aviso” (Julio A. Grisolía- Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, T. II, Pág. 983)…”( autos de este Tribunal N° 42.308 carat.: “Ponce, ... c/ Pietro, … p/despido” – 03/11/2011; N° 39.471 carat.: “Coria, ... c/ Agüero, ... p/despido” - 22/11/2011, entre otros).

a.- En consecuencia, el despido indirecto comunicado por la actora, mediante la CD señalada, no solo lució extemporáneo, sino también injustificado, al no haberse verificado en autos el incuplimiento atribuído a la demandada, fundado en la falta de ocupación efectiva, por tanto la exitición del contrato de trabajo operó de manera ilegítima por parte del trabajor lo que impide la procedencia y admisión de los rubros indemnizatorios reclamados en concepto de indeminzacion por despido, sustitutiva de preaviso, integración del mes de despido, SAC sobre integración del mes de despido y sobre preaviso, en tanto dichos rubros no prosperan; por la suma reclamada en conjunto de $ 12.166,00.

b.- Tampoco procede la multa prevista en el art. 8 de la Ley 24.013, en tanto que como se dijo no resultó acreditado el emplazamiento mencionado, que también exigía en 30 días la registración laboral, por lo que siendo ésta una multa sancionatoria, su aplicación exigen el cumplimiento de todos sus requisitos de procedencia que no se verifican en autos, correspondiendo su rechazo por la suma reclamada de $ 14.066,00.

c.- Igualmente corresponde el rechazo del rubro reclamado en concepto de la sanción indemnizatoria prevista en el art. 80 LCT, en tanto que habiendo quedado resuelto anteriormente que la relación laboral se desarrolló sin haber sido registrada, le cabe la misma solución que ya adoptara el Tribunal en autos 45.653 - “Aguilar, Eliana...” (entre otros), según la cual “...De acuerdo al criterio sostenido por nuestro Superior Tribunal de Justicia en autos N° 99.863 “Perez Paola Inés en j 35.312 Perez c/Serniz, Roberto p/desp. s/inc.Cas”, (LS 446-219-20/11/12), que en los casos de ausencia de registración el emplazamiento previsto en el art. 80 LCT y dec 146/01 resulta inoperante. No procede la indemnización sin perjuicio de considerar la entrega del certificado de servicios. Criterio adoptado por esta Cámara a partir de la sentencia recaída en los autos N°43.767 “Bastiani María C/Pura Vida S.A. p/despido” 20/12/13 y 44.021 “Pardo A.H.A. c/autotransportes El Trapiche SRL p/despido” 17/03/14. En consecuencia la multa peticionada debe ser rechazada por $ 12.984,00.

e.- Solución distinta merece el rubro reclamado en concepto de diferencias salariales, ya que habiendo quedado acreditado en autos que la actora percibía por sus tareas y jornada de trabajo una remuneración mensual de $ 2.700 entre febrero de 2012 y julio 2012; y $ 3.000 entre agosto 2012 y enero 2013; no habiéndose acreditado por la demandada que haya percibido una distinta (art. 55 LCT); como también que en el mismo periodo le correspondía una remuneración de $ 3.839 de febrero a julio 2012 y de $ 4.328 de agosto 2012 a enero 2013; según se pudo corroborar en la página web de la asociación sindical, FAECYS (www.faecys.org.ar); prosperan las diferencias salariales por el monto reclamado de $ 13.902,00.

f.- Asimismo, no obrando constancia en autos que permita tener por acreditado su pago prosperan los rubros, que correctamente calculados se refieren a: vacaciones no gozadas 2012; SAC proporcional 2012 y 2013; SAC sobre vacaciones no gozadas; por la suma que en conjunto asciende a $ 8.144,00.

De acuerdo con todo lo expuesto la demanda prospera por la suma de PESOS VEINTIDOS MIL CUARENTA Y SEIS ($ 22.046,00), suma la que deberán sumársele sus intereses desde que la misma resulta adeudada y hasta su efectivo pago.

III) En cuanto a los intereses, debe tenerse en cuenta que la naturaleza alimentaria de los créditos laborales ha sido reconocida reiteradamente en distintos pronunciamientos de nuestro Máximo Tribunal Provincial (Expte N° 73717 “Liberty ART SA en J: Muñoz Benigno Nicolás c/ Aceros Cuyanos SA”; 03/12/02 (LS 315-228); Expte N° 79573 “Corporación de los Andes SA en J: 11657 Merlo Alfredo Darío c/ Corporación de los Andes SA”; 14/03/05; (LS 348-112) no resulta aplicable la Ley 7198, como también lo tiene establecido la Excma Suprema Corte de Justicia de Mendoza en las siguientes causas N 86849 “Silva Ramón Antonio y Ots en J: 7480/100.320 Silva Ramón A. y Norma R Lara c/ René Torres p / Sumario DS y PS s/Cas” (14/12/06; LS 375-243), y en el Expte N 87287 “Canovas María Cristina p/ su H.M. en J: 33145/31100 Canovas María C p/ Su H.M. Elena E.Sanchez c/ Cortez Miguel Angel y Ots p/ Acc. Trans. s/ Inc” (29/05/07), LS 377-187; y también en el conocido precedente N° 83131 caratulado “Amaya Osfaldo Dolores en J: 11075 Amaya Osfaldo Dolores c/ Boglioli Mario p/ Despido s/ Inc.-Cas”; 21/11/05.

Más recientemente la Excma SCJMza se expidió en el Expte N° 93319 “Aguirre Humberto por sí y por su hijo menor en J: 146708/39618 Aguirre…” (28/05/09), considerando que la Ley 7198 ha devenido en inconstitucional atento que la tasa pasiva no cumple con la función resarcitoria que deben tener los intereses moratorios, sin perjuicio de la facultad judicial de verificar en cada caso en concreto la razonabilidad de la tasa que se debe aplicar.

Consecuentemente corresponde aplicar, desde que cada monto es debido, el interés legal equivalente a la tasa activa que informa el Banco de la Nación Argentina, que corresponden por la naturaleza laboral del crédito que hasta el momento de la presente (art 622 del CC y 82 del CPL).

De acuerdo con lo expresado, desde la fecha del distracto (13/02/2012) y hasta la fecha de la presente sentencia se deberá aplicar un interés total del 76,21 %.

Por tanto la suma admitida, con más sus intereses, aplicando el criterio precedentemente expuesto asciende a la suma de PESOS TREINTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE CON VEINTICINCO CENTAVOS ($ 38.847,25) ($ 22.046 * 76,21 %) a la fecha de la presente sentencia. ASI VOTO.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. JORGE GUIDO GABUTTI DIJO:

En consideración con el principio chiovendano de la derrota las costas deberán ser soportadas por la demandada en lo que prospera la demanda por resultar vencida. (art. 31 C.P.L. y 36 C.P.C.).

En cuanto a lo que se rechaza la demanda, entiendo equitativo eximir de costas a la actora, considerando que la misma ha litigado con razón probable ya que por responsabilidad de la demandada, la relación laboral se desarrolló, a lo largo de la misma y durante un tiempo considerablemente extenso, en una total informalidad sin haber sido registrada, además de lo cual ésta omitió todo tipo de respuesta en relación a sus incumplimientos y ni siquiera acompañó al proceso la documentación laboral que acreditaba la registración de la actora; todo lo cual pudo llevarla a equívoco respecto de los rubros incluidos en la liquidación y que resultaron desestimados en la presente sentencia; también por encontrarse en la creencia de que la demandada recepcionó las misivas que le había remitido; todo lo cual justifica el apartamiento del principio general invocado en el párrafo anterior (art. 31 CPL, 35 C.P.C).

Que al solo efecto regulatorio y aplicando idéntica tasa de interés al monto de rubros rechazados que a los que resultaron admitidos, la demanda se tiene por rechazada por la suma de PESOS SESENTA Y NUEVE MIL CIENTO DOS CON CINCUENTA Y ÚN CENTAVOS ($ 69.102,51). ASÍ VOTO.

Los Dres. Norma Liliana Llatser y Gustavo Alfredo Luquez por sus fundamentos adhieren a los votos que anteceden.

Con lo que se dio por terminado el acto, pasándose a dictar sentencia que a continuación se inserta:

Mendoza, 27 de agosto de 2015.-

Y VISTOS:

El acuerdo que antecede, el Tribunal

RESUELVE:
I) Hacer lugar parcialmente a la demanda, condenando a "CLARA CONTARDI", a pagar a la actora la Sra. NOELIA ELIZABETH FERNÁNDEZ, la suma de PESOS TREINTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE CON VEINTICINCO CENTAVOS ($ 38.847,25), calculada a la fecha de la presente sentencia, dentro de plazo de CINCO DIAS de notificada la misma. En caso de incumplimiento se deberá calcular el interés equivalente a la tasa activa que informe el Banco Nación, hasta su efectivo pago.

II) Imponer las costas a la parte demandada, por resultar vencida, y eximir de las costas a la actora en cuanto la demanda resulta rechazada conforme a lo resuelto en la tercera cuestión (Art. 31 CPL).

III) Regular los honorarios profesionales, por su efectiva labor profesional desarrollada en autos, en cuanto prospera la demanda, del siguiente modo: Dr. Juan Fernando Armagnague: $ 2.330,83; Dr. Juan Leandro Armagnague: $ 3.107,77; Dr. Gastón Mariano Armagnague: $ 1.553,88; Dra. Mónica Alejandra Farina: $ 1.631,58; Dr. Diego J. Wengorra: $ 2.175,44. Regular los honorarios profesionales, por su efectiva labor profesional desarrollada en autos, en cuanto la demanda resulta rechazada, del siguiente modo: Dr. Juan Fernando Armagnague: $ 2.902,30; Dr. Juan Leandro Armagnague: $ 3.869,74; Dr. Gastón Mariano Armagnague: $ 1.934,87; Dra. Mónica Alejandra Farina: $ 4.146,15; Dr. Diego J. Wengorra: $ 5.528,20; (arts. 2,3,4, 31 y conc. Ley 3641, s.t.o. Dec. Ley 1304/75).

IV) Emplazar a la parte demandada en TREINTA DIAS, para que abone en autos la suma de $ 1.165,41, en concepto de TASA DE JUSTICIA, y en DIEZ DIAS, para que abone la suma de $ 776,94 en concepto de APORTES DE LA LEY 5059; a la actora en DIEZ DIAS, para que abone la suma de $ 1.382,05 en concepto de APORTES DE LA LEY 5059, y a los profesionales actuantes la suma de $ 161,92 en concepto de DERECHO FIJO (Ley 4976 y su Regl.).

V) Firme y ejecutoriada la presente resolución, emplazase a las partes en DIEZ DÍAS a retirar la documentación original acompañada, bajo apercibimiento de proceder a su archivo por Secretaría.

NOTIFIQUESE A LA ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS (A.F.I.P.); A.T.M. DE LA PROVINCIA, A LA CAJA FORENSE Y COLEGIOS DE ABOGADOS.

REGISTRESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

JGG 

Firmado: