Mendoza, 2 de Septiembre de 2015.
VISTOS:
Los autos arriba caratulados, llamados para resolver a fs. 174
CONSIDERANDO:
I) En contra de la resolución dictada a fs. 133/135 por la que se hace lugar parcialmente al incidente de aumento de cuota alimentaria y en consecuencia se fija en tal concepto la suma mensual de $ 1.200 a favor de Ramsés Sepúlveda y de $ 700 a favor del joven Naum Sepúlveda, la que regirá desde la fecha de notificación de la demanda y hasta los veintiún años de edad de ambos hijos, cesando ipso iure al momento de cumplir dicha edad, a fs. 138 apela el demandado.
Para así decidir la Juez de grado, luego de referirse a los presupuestos de procedencia de la modificación de la cuota alimentaria, argumenta del siguiente modo: en el caso han transcurrido siete años desde la determinación de la cuota de alimentos cuyo aumento se peticiona, y que ello, por si solo es razón suficiente para actualizar el monto de los alimentos, pues la mayor edad de los niños, el lógico aumento de sus gastos y necesidades, y la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en nuestro país, han tornado en exigua la suma de $ 500; que es la madre de Ramsés quien afronta en exclusividad su cuidado, desarrollo y educación, extremo determinante de la mayor carga en la prestación alimentaria del otro padre; que el art. 3 de la ley 26.579 dispone que la obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos con el alcance del art. 267 se extiende hasta la edad de veintiún años, salvo que el hijo mayor edad o el padre, acredite que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo; que tratándose en el caso de alimentos a favor de dos adolescentes uno menor y otro mayor de edad se debe tener presente que, por la naturaleza impostergable de los componentes de la obligación, como por su fuente legal, la necesidad en un sentido estricto no debe ser probada, siendo lógico que las necesidades de los niños y adolescentes varíen según las edades, tipo de escolaridad, nivel socio económico; que no habiéndose acreditado suficientemente el monto solicitado el mismo debe fijarse teniendo en cuenta diversas pautas como la edad su estado de salud, medio social; si bien no existe prueba directa de los ingresos del progenitor, el mismo no puede excusarse de cumplir alegando fala de trabajo o ingresos suficientes, debiendo tenerse presente que el demandado es una persona joven y sana; que la existencia de otros hijos no es considerado como factor excluyente de la responsabilidad alimentaria; que resulta necesario establecer la proporción en que se deben abonar los alimentos a favor de cada uno de los hijos; que el joven Naum no se encuentra realizando en la actualidad actividad productiva alguna, pudiendo hacerlo, por lo que debe priorizarse la satisfacción de las necesidades de Ramsés que se encuentra escolarizado y por su menor edad requiere mayores cuidados y preferencia en la asignación de recursos.
II) A fs. 151/153 funda su recurso el apelante.
Endilga a la sentenciante haber incurrido en una omisión en la apreciación de las pruebas, en especial de la encuesta ambiental que glosa a fs. 61 de la cual se desprende que tiene un ingreso promedio mensual de $ 6.000, junto con el su actual mujer, ya que no posee un trabajo estable, que abona un alquiler de $ 2.500 con más los impuestos y que tiene a su cargo a su padre, quien se encuentra en un geriátrico en San Juan y le abona medicamentos y pañales.
Destaca que cubre mensualmente los gastos de sus hijos, esto es el pago de la cuota del gimnasio de ambos, dinero para salidas y reuniones sociales así como los gastos diarios, sin perjuicio de lo que entrega personalmente a la progenitora de sus hijos, manteniendo con ambos contacto permanente. Agrega que la edad de sus hijos permite que sean ellos quienes le soliciten directamente dinero y que no habiéndose desentendido nunca de sus hijos resulta injustificado el aumento sideral de la cuota oportunamente convenida.
Se queja que la resolución apelada no establece que al momento de practicarse liquidación deberá descontarse lo que ha abonado en concepto de cuota pactada, siendo que, por el contario, ha dispuesto que el aumento rige desde la fecha de notificación de la demanda.
Arguye que en el caso no se ha tomado declaración a sus hijos quienes podrían dar cuenta que su parte ha cumplido y cumple, de acuerdo a sus posibilidades con las necesidades de sus hijos.
Concluye en que la cuota ordenada resulta de imposible cumplimiento, más aún considerando que la misma ha sido fijada desde la fecha de notificación de la demanda, y un enriquecimiento ilícito por parte de la actora ya que los alimentados han recibido en mano de su padre el monto que ellos han necesitado para su subsistencia.
Cita jurisprudencia que considera aplicable al caso y ofrece pruebas.
III) Corrido traslado de la fundamentación del recurso a fs. 162/163 la parte actora contesta, solicitando el rechazo del recurso de apelación por las razones que expone a las que remitimos en honor a la brevedad.
IV) A fs. 168 dictamina el Ministerio Pupilar quien se remite a su presentación de fs, 130/131.
V) Habiendo alcanzado la mayoría de edad el joven Ramsés Sepúlveda, a fs. 170 se lo emplaza a comparecer por sí o por medio de apoderado judicial.
VI) A fs. 173 se presenta el accionante Ramsés Sepúlveda por su derecho ratificando en todos sus términos la contestación de los agravios presentada.
VII) A fs. 174 se llaman los autos para revolver.
VIII) Previo a todo debemos expedirnos, respeto del derecho aplicable, dada la reciente sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, Ley N° 26.994 promulgada según Decreto 1795/2014 y publicado en el Boletín Oficial N° 32.985 del 8-10-2014; con la modificación introducida por la Ley N° 27.077 cuyo Art. 1° sustituyó el Art. 7° de aquella y dispuso su entrada en vigencia a partir del 1° de agosto de 2015.
Tal como lo afirma uno de los miembros de la Comisión redactora, Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, los problemas de derecho transitorio se presentan cuando un hecho, acto, relación, situación jurídica, se prolonga en el tiempo durante la vigencia de dos o más normas. Es decir la dificultad se plantea cuando se trata de hechos, relaciones o situaciones in fieri, que no se agotan instantáneamente, sino que prolongan en el tiempo, o que su realización o ejecución, liquidación o consumación demandan tiempo, por lo que, en parte, al inicio, al concertarse o nacer, caen bajo el imperio de una norma, y en parte, o partes, al realizarse las prestaciones o agotarse las consecuencias o los efectos de aquellas relaciones o situaciones jurídicas, caen en otras (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, ``La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes , pág. 20, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2.015).
El art. 7 del C.C.C.N. el que reproduce el art. 3 del C.C. según la ley 17.711 (salvo en su párrafo final) establece que ``a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo .
Dos son los principios que deben primar en los temas de derecho transitorio: la casi absoluta irretroactividad de la ley y la aplicación inmediata de la nueva ley a partir de su entrada en vigencia. Ambas pautas se complementan puesto que la aplicación inmediata encuentra sus límites en el principio de irretroactividad que justamente impide aplicar la nueva ley a situaciones o relaciones ya constituidas o efectos ya producidos.
Moisset de Espanés, al referirse a la antigua normativa, arriba a las siguientes conclusiones: a) el primer párrafo del art. 3 establece el efecto inmediato de la ley nueva, que será aplicable a las consecuencias ``futuras de las situaciones jurídicas en curso de producir efectos; b) el segundo párrafo del art. 3 consagra como principio básico la irretroactividad de la ley; c) el principio de irretroactividad impide que se aplique la ley nueva para juzgar hechos anteriores, que ocasionaron la constitución, modificación o extinción de situaciones jurídicas; d) los efectos producidos por una situación jurídica, con anterioridad a la nueva ley, son regidos por la ley antigua, en virtud del principio de irretroactividad, que pone un límite al efecto inmediato (cfr. Moisset de Espanés, Luis, op. cit. pág 19).
Las situaciones o relaciones jurídicas totalmente agotadas caen bajo el imperio de la antigua ley, en tanto que las que nacen con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley, serán por ella reguladas.
Así la más calificada doctrina destaca que el régimen actual conserva como regla general el sistema adoptado por el anterior Código Civil después de la reforma de la ley 17.711 consistente en la aplicación inmediata de la nueva ley, tanto a las relaciones y situaciones jurídicas que nazcan con posterioridad a ella como a las consecuencias de aquellas existentes al tiempo de entrada en vigor del nuevo texto (Conf. Rivera Julio Cesar Medina Graciela. Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. T. I, (comentario al Art. 7° por Ernesto Solá). Edit. La Ley. Avellaneda (Pcia. de Bs.As.), 2014. pp. 77/78; Ghersi Weingarten. Directores. Código Civil y Comercial. T. I., Edit. Nova Tesis. Rosario (Pcia. de Santa Fe), 2014, pp. 34/40), reconociéndose que el tema que inicialmente causará mayores dificultades será el de su aplicación a los juicios en trámite, ya que su regulación emerge como insuficiente para evitar inconvenientes en el paso de una ley a otra, lo que no es una cuestión menor por su vinculación con la seguridad jurídica de las relaciones jurídicas en trámite.
En lo que aquí interesa y respecto de la extensión y contenido del derecho alimentario de los hijos el Código Civil y Comercial no contiene mayores variaciones, fuera de la incorporación de ciertas soluciones jurisprudenciales y doctrinarias que ya integraban el sistema jurídico, como la receptada en el art. 660 en relación a la valoración económica de las tareas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo como pauta a los fines de la fijación de la cuota que debe aportar el otro progenitor.
Así el art. 265 establecía que los padres tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, no solo con los bienes de los hijos sino con los suyos propios. Si bien la ley 26.579 redujo la edad para la mayor edad de los 21 a los 18 años, extendió la obligación alimentaria desde los 18 a los 21