Fs. 301
Nº 2006/11/1F-332/14
``DINAF P/LOS MENORES SANCHEZ LUCERO NATALIA BELEN; KEVIN EMMANUEL Y RODRIGO AGUSTIN P/CONTROL DE LEGALIDAD
Mendoza, 2 de Septiembre de 2015.
Y VISTOS:
Los autos arriba caratulados, llamados para resolver a fs. 286,
CONSIDERANDO:
I- En contra de la resolución dictada a fs. 170/171 por la que se declara el estado de abandono y de adoptabilidad de los niños Natalia Sánchez Lucero, Kevin Emmanuel Sánchez, Rodrigo Agustín Sánchez Lucero y Candela Brenda Sánchez, y se da intervención al Equipo Interdisciplinario de Adopción, a fs. 176 apelan sus progenitores Sres. Cristina Valeria Lucero y Eusebio Eleodoro Sánchez.
Para así decidir el Juez a-quo, luego de referirse a los presupuestos de la declaración de desamparo, tuvo especialmente en cuenta los informes emitidos por la DINAF de los surge la falta de capacidad de los apelantes para el cumplimiento de sus roles como progenitores en forma adecuada. Asimismo el sentenciante merituó las consecuencias negativas que trae aparejada la institucionalización para el pleno desarrollo psicofísico de los niños, que los mismos se encuentra en riesgo constante con sus padres biológicos y que desde que se ordenó el albergue de los menores se indagó en la red social y familiar posibles alternativas de contención sin obtener resultados que posibiliten el cuidado y atención que los mismos requieren. En función de los dispuesto por los arts. 1, 3, 9, 20, 21 y cc. de la Convención de los Derechos del Niño, art. 22 de la Constitucion Nacional, y 317 de la ley 24.779 y fundamentalmente el art. 3 de la ley 26.061 que impone el deber de priorizar el interés de los niños por sobre cualquier otro que pudiese encontrarse en juego, el Juez de grado declara en estado de adoptabilidad a los menores causantes.
II- A fs. 211/213 expresan agravios los apelantes.
Refieren que sus hijos fueron derivados al OAL de Guaymallén por negligencia en cuanto a la falta de controles de salud, escolarización, higiene y bajo nivel de alarma respecto de la progenitora, situación que aducen, no se soluciona con la intervención del Sector de Emergencia del Municipio quien se limitó a gestionar turnos para la inscripción de nacimiento de Rodrigo, sino que la asistencia debe ser dada con directivas claras y precisas por parte de personal especializado que les indique las condiciones mínimas en que sus hijos deben vivir de acuerdo a sus posibilidades económicas, sociales y culturales.
Afirman que de los informes obrantes a fs. 13, 14 y 15 surge que comenzaron a tener cambios positivos hacia los niños, en los aspectos de salud, escolaridad y trabajo. Agregan que no debe soslayarse que fueron desalojados de su vivienda y que carecen de educación con un nivel socio cultural y económico adecuado, y que frente a este panorama la DINAF tomó una medida de excepción alojando a los niños en casa cuna, en lugar de realizar estrategias dirigidas a proporcionar los valores y elementos básicos que toda persona debe tener como lo es el trabajo y la vivienda.
Sostienen que luego de institucionalizados, han mantenido un vínculo continuo con sus hijos mediante un régimen de comunicación el que se cumple todas las semanas, teniendo los niños una imagen de sus padres con un alto nivel de amor, manifestando su deseo de estar con ellos .
Alegan que en el caso no se ha acreditado la intención de desamparar material o moralmente a los menores, y que, por el contrario, siempre han manifestado su interés en recuperar el contacto con ellos y en un futuro la convivencia.
Señalan que no se agotaron las vías legales posibles y previas al instituto de la adopción, sino que, por el contrario, frente a una única situación de riesgo de los menores, involuntaria por parte de sus progenitores, se resolvió sin más declarar a los mismos en estado de adoptabilidad.
Ofrecen pruebas.
III- A fs. 228/229 se ordena la sustanciación de las pruebas ofrecidas ante esta alzada.
IV- A fs. 257 y 275 son escuchados los menores causantes por los miembros de este Tribunal, en presencia de la Sra. Asesora de Menores.
V- A fs. 277 la letrada que asiste a los recurrentes denuncia el fallecimiento del Sr. Sánchez, extremo corroborado a través de la partida de defunción que glosa a fs. 282.
VI- Producida la prueba ordenada, a fs. 284/285 dictamina el Ministerio Pupilar, quien aconseja el rechazo del recurso de apelación articulado por las razones que expone a las que nos remitimos en honor a la brevedad.
VII- A fs. 286 se llaman los autos para resolver.
VIII-
Previo a todo debemos expedirnos, respeto del derecho aplicable, dada la reciente sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, Ley N° 26.994 promulgada según Decreto 1795/2014 y publicado en el Boletín Oficial N° 32.985 del 8-10-2014; con la modificación introducida por la Ley N° 27.077 cuyo Art. 1° sustituyó el Art. 7° de aquella y dispuso su entrada en vigencia a partir del 1° de agosto de 2015.
Tal como lo afirma uno de los miembros de la Comisión redactora, Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, los problemas de derecho transitorio se presentan cuando un hecho, acto, relación, situación jurídica, se prolonga en el tiempo durante la vigencia de dos o más normas. Es decir la dificultad se plantea cuando se trata de hechos, relaciones o situaciones in fieri, que no se agotan instantáneamente, sino que prolongan en el tiempo, o que su realización o ejecución, liquidación o consumación demandan tiempo, por lo que, en parte, al inicio, al concertarse o nacer, caen bajo el imperio de una norma, y en parte, o partes, al realizarse las prestaciones o agotarse las consecuencias o los efectos de aquellas relaciones o situaciones jurídicas, caen en otras (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, ``La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes , pág. 20, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2.015).
El art. 7 del C.C.C.N. el que reproduce el art. 3 del C.C. según la ley 17.711 (salvo en su párrafo final) establece que ``a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo .
Dos son los principios que deben primar en los temas de derecho transitorio: la casi absoluta irretroactividad de la ley y la aplicación inmediata de la nueva ley a partir de su entrada en vigencia. Ambas pautas se complementan puesto que la aplicación inmediata encuentra sus límites en el principio de irretroactividad que justamente impide aplicar la nueva ley a situaciones o relaciones ya constituidas o efectos ya producidos.
Moisset de Espanés, al referirse a la antigua normativa, arriba a las siguientes conclusiones: a) el primer párrafo del art. 3 establece el efecto inmediato de la ley nueva, que será aplicable a las consecuencias ``futuras de las situaciones jurídicas en curso de producir efectos; b) el segundo párrafo del art. 3 consagra como principio básico la irretroactividad de la ley; c) el principio de irretroactividad impide que se aplique la ley nueva para juzgar hechos anteriores, que ocasionaron la constitución, modificación o extinción de situaciones jurídicas; d) los efectos producidos por una situación jurídica, con anterioridad a la nueva ley, son regidos por la ley antigua, en virtud del principio de irretroactividad, que pone un límite al efecto inmediato (cfr. Moisset de Espanés, Luis, , ``La irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 del Código Civil (derecho transitorio), pág. 19, Universidad Nacional de Córdoba, Dirección General de Publicaciones, Córdoba, 1976;
Las situaciones o relaciones jurídicas totalmente agotadas caen bajo el imperio de la antigua ley, en tanto que las que nacen con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley, serán por ella reguladas.
Así la más calificada doctrina destaca que el régimen actual conserva como regla general el sistema adoptado por el anterior Código Civil después de la reforma de la ley 17.711 consistente en la aplicación inmediata de la nueva ley, tanto a las relaciones y situaciones jurídicas que nazcan con posterioridad a ella como a las consecuencias de aquellas existentes al tiempo de entrada en vigor del nuevo texto (Conf. Rivera Julio Cesar Medina Graciela. Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. T. I, (comentario al Art. 7° por Ernesto Solá). Edit. La Ley. Avellaneda (Pcia. de Bs.As.), 2014. pp. 77/78; Ghersi Weingarten. Directores. Código Civil y Comercial. T. I., Edit. Nova Tesis. Rosario (Pcia. de Santa Fe), 2014, pp. 34/40), reconociéndose que el tema que inicialmente causará mayores dificultades será el de su aplicación a los juicios en trámite, ya que su regulación emerge como insuficiente para evitar inconvenientes en el paso de una ley a otra, lo que no es una cuestión menor por su vinculación con la seguridad jurídica de las relaciones jurídicas en trámite.
El problema, reiteramos, se presenta en el caso de las situaciones en curso de ejecución, como podría considerarse el caso de autos, en donde la resolución impugnada declara la situación de adoptabilidad de los niños causantes, situación jurídica ésta que no se encuentra agotada al día de la fecha, debiendo este Tribunal expedirse si los presupuestos que autorizan tal declaración se encuentran o no cumplimentados.
Respecto de las situaciones jurídicas en curso de constitución, Moisset de Espanés las explica afirmando que antes de la vigencia de la ley nueva, se han producido ciertos hechos, aptos, para comenzar la gestación de una situación jurídica y puede ocurrir que las antiguas normas que gobernaban la validez o eficacia de esos hechos hayan sido modificadas. En ese caso entiende que el principio de efecto inmediato de las nuevas leyes obliga a aplicarlas, incluso a la constitución de la situación jurídica, puesto que dicha constitución aún no se había consumido íntegramente. ``En resumen, si el nacimiento de una situación jurídica, no es un hecho instantáneo sino prolongado en el tiempo, deberá juzgárselo de acuerdo a la ley vigente en el momento en que completa el proceso de gestación. Y con mayor razón, se aplicará la ley nueva a la posterior modificación o extinción de esa situación jurídica, o a las consecuencias que ella engendre, ya que en definitiva tendrá que dársele un tratamiento similar al de las situaciones jurídicas nuevas, es decir, las nacidas con posterioridad al cambio de legislación (aut, cit. op. cit. pág. 23).
No obstante ello, y en la materia específica que hoy nos toca abordar- declaración judicial de la situación de adoptabilidad- podría afirmarse que el cambio de legislación ha sido solo aparente, por cuanto el nuevo código se ha limitado a incorporar soluciones jurisprudenciales o doctrinarias que ya integraban el sistema jurídico, de manera que no se ha producido un cambio real en el de derecho vigente, y la nueva norma no encuentra dificultades para su aplicación inmediata, pues los problemas continúan solucionándose en el mismo sentido que antes de su incorporación (cfr. Moisset de Espanés, op. cit. pág. 96).
En efecto dice el art. 607 del C.C. y C. que ``la declaración judicial de la situación de adoptabilidad se dicta si: a) un niño, niña o adolescente no tiene filiación establecida o sus padres han fallecido, y se ha agotado la búsqueda de familiares de origen por parte del organismo administrativo competente en un plazo máximo de treinta días, prorrogables por un plazo igual sólo por razón fundada; b) los padres tomaron la decisión libre e informada de que el niño o niña sea adoptado. Esta manifestación es válida sólo si se produce después de los cuarenta y cinco días de producido el nacimiento; c) las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de origen o ampliada, no han dado resultado en un plazo máximo de ciento ochenta dí