1. Me permito disentir respetuosamente con el voto emitido por mi colega de Cámara, Dra. Estela Politino, en lo esencial, en cuanto propugna para el recurso en trato, la aplicación inmediata del nuevo C.C. y C. para su resolución.
Habiendo entrado en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación a partir del 1 de agosto del corriente año, de conformidad a lo prescripto por su art.7, sus normas se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
Analizando este artículo, Aída Kemelmajer de Carlucci, expresa que el mismo, al igual que el art.3 del C.C., que reproduce en lo esencial, se inspiran en la obra de Roubier (autor Francés), (``La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes , Ed. Rubinzal-Culzoni, 2015).
El problema consiste en determinar la aplicación del derecho en el tiempo, cuando varias normas confluyen en la regulación de situaciones y/o relaciones jurídicas nacidas al amparo de una y atrapadas en su desarrollo o producción de efectos consecuencias- por la nueva ley que ha entrado en vigencia antes de su completa extinción.
Por otro lado, dicha norma, a la vez que establece la aplicación inmediata de la nueva ley, fija como límite, el principio de irretroactividad de las leyes, a fin de dotar al sistema de seguridad jurídica en términos de previsibilidad.
Advierte la jurista que no es posible pronunciarse en abstracto y en términos absolutos a favor o en contra de la aplicación de la nueva legislación a las relaciones y situaciones existentes, requiriendo su aplicación de una ponderación prudente y equilibrada según cada caso.
En cuanto a la terminología empleada, si bien situación jurídica y relación jurídica conceptualmente no significan lo mismo, la situación jurídica sería más abarcativa que la relación jurídica, limitada a la que entablan dos o más personas con carácter particular, mientras que la primera comprende la posición que ocupa un sujeto frente a la norma general. A los fines del art.7 del C.C.y C., se equiparan produciendo los mismos efectos.
Las consecuencias son las derivaciones o efectos que reconocen su causa eficiente en las relaciones o situaciones jurídicas.
Siguiendo a Moisset de Espanés, dice que para él, las consecuencias no se identifican con las modificaciones que pueden sufrir las relaciones o situaciones jurídicas, púes, los hechos modificatorios, son también un elemento constitutivo y por lo tanto se rigen, como regla, por la ley vigente al momento en que tales hechos se producen.
La nueva ley, por su aplicación inmediata, pasa a regir la situación o relación ya constituida en los tramos de su desarrollo aún no cumplidos. Los cumplidos en cambio, están regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron. Ello, no implica su aplicación retroactiva, porque solo afecta efectos o tramos futuros.
Observa la Dra. Kemelmajer que, para la teoría tradicional anterior a la reforma de la ley 17.711 al art.3 del C.C.- la palabra retroactividad se vincula a derechos adquiridos y, para las modernas doctrinas está ligada a hechos definitivamente cumplidos o agotados.
Para aplicar la nueva ley sin retroactividad, las situaciones y relaciones se analizan en tres momentos: constitución, curso y extinción.
Los hechos vinculados al nacimiento o constitución ya cumplidos no pueden ser afectados por la nueva ley.
El contenido y los efectos de las situaciones legales no producidos, se rigen por la nueva ley.
La extinción se rige por la ley vigente al momento en que se produce el hecho extintivo.
Por otro lado, las leyes procesales se aplican en forma inmediata a las causas pendientes, siempre que no se prive de validad a los actos procesales cumplidos, ni se deje sin efecto lo actuado de conformidad con las leyes anteriores.
Por último, según la distinguida jurista, el Código Civil y Comercial no debe aplicarse a todos los juicos en trámite en los que haya sentencia apelada, sino que cualquiera sea la instancia en la que se encuentre el expediente, primera o ulteriores, ordinarias o incluso extraordinarias, hay que aplicar el mismo sistema de derecho transitorio que teníamos y, por tanto, verificar si las situaciones y sus consecuencias están agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa; y ahora sí, como novedad, si se trata de una norma más favorable para el consumidor (``Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015 , La Ley, 02/06/2015, 1.).
Graciela Medina se pronuncia por la aplicación del nuevo régimen legal a todos los juicios en trámite sin sentencia firme, por considerar que el estado de divorciado se adquiere con la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada y por lo tanto, su constitución debe conformarse a los requisitos de la ley vigente al momento de su dictado (``Efectos de la ley con relación al tiempo en el Proyecto de Código , en Rev. Derecho de Familia y de las Personas, Año V-N°2-marzo 2013, p.3).
Julio César Rivera no acuerda con esta posición por entender que la relación jurídica procesal constituida con la demanda y la contestación (y eventualmente con la reconvención y su contestación) no puede verse afectada por un cambio del derecho aplicable, porque importaría tanto como volver sobre su constitución, lo que incluso violaría el criterio inspirador del art.7 (se refiere al C.C. y C.). Para él, en contra de lo sostenido por Aída Kemelmajer, la aplicación del derecho nuevo no es el mero ejercicio del principio iura curia novit, porque este principio opera cuando las partes han conocido y podido invocar el derecho y no lo han hecho o lo han hecho mal o han calificado erróneamente la acción, pero aquí se trata de un derecho no conocido por las partes porque no existía cuando se trabó la litis. La sentencia debe pronunciarse sobre lo pedido por las partes, conforme a los hechos y al derecho invocado y sobre los que han probado pues, de otro modo se afectaría el principio de congruencia que integra la garantía de defensa en juicio según la jurisprudencia de la misma CSJN.
Con mayor razón si la reforma legislativa entra a regir estando pendiente un recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia dictada en base a la ley derogada. Cita dos fallos de la CSJN en los que el más alto tribunal sostiene que la jurisdicción de las cámaras está limitada por los términos en que quedó trabada la relación procesal y el alcance de los recursos concedidos, cuya prescindencia infringiría el principio de congruencia que se sustenta en los arts.17 y 18 de la Constitución Nacional (Fallos:301:925 y 304:355, entre muchos otros) y que el sistema de garantías constitucionales del proceso está orientado a proteger los derechos y no a perjudicarlos, de ahí que lo esencial sea que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad, lo que se logra con la justicia según ley, que subordina al juez en lo concreto, respetando las limitaciones formales sin hacer prevalecer tampoco la forma sobre el fondo, pero sin olvidar que también en las formas se realizan las esencias (Fallos:315:106 y 329:5903).
Acepta que excepcionalmente podría aplicarse la nueva ley a las sentencias constitutivas a fin de consolidar el derecho, constituirlo, conforme al derecho vigente a la fecha de la sentencia. (``El Código Civil y Comercial. Efectos sobre las relaciones y situaciones jurídicas preexistentes , Ed. El Dial, 10/08/2015).
Por su parte Luis Moisset de Espanés, en la conferencia magistral dada en la Universidad Champagnat, el 20/08/2015, sobre irretroactividad de la ley y el nuevo art.7 del C.C. y C., preguntado sobre este tema, específicamente sobre los juicios de divorcio contenciosos en trámite con la litis trabada, coincidió con Rivera en que la nueva ley no era aplicable a los juicios en trámite, pero por otro fundamento cual es que, conforme a su interpretación de que las modificaciones de las situaciones y relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que se produce el hecho que causa la modificación, para él, en los juicios de divorcio fundados en causales, el incumplimiento de los deberes matrimonial no implica una modificación de la situación jurídica matrimonio, dado que los cónyuges pueden perdonarse, lo que produce el quiebre de la situación y su modificación es la interposición de la demanda que patentiza la pretensión de dar por terminada la relación matrimonial y es el derecho vigente a ese momento el que debe aplicarse en la sentencia para decidir sobre la pretensión impetrada.
Así lo expuso en un mail posterior del 27/08/15, que me autorizó a citar: ``Roubier, creador del sistema para resolver las situaciones de conflicto que la ley 17.711 incorporó a nuestro derecho positivo como artículo 3 del Código, y que el nuevo Código decidió mantener como artículo 7, insiste reiteradamente a lo largo de su obra que la "causa", es decir el hecho generador, que da nacimiento, modifica o extingue una relación jurídica, se rige por la ley vigente en el momento en que ese hecho causal sucede.
Señala también que hay hechos causales que son instantáneos, caso en el cual no cabe ninguna duda; pero hay hechos generadores complejos, que se integran en pasos sucesivos, caso en el cual debe aplicarse la ley vigente en el momento en que se integra el hecho creador, modificador ,o extintivo. Pues bien, la situación jurídica matrimonial tiene prolongación temporal, y no cambia mientras no se dé un hecho modificatorio, o un hecho extintivo. Aída Kemelmajer tomo como eje para el cambio la sentencia definitiva de divorcio, como hecho extintivo (también lo hace Roubier), y ambos prescinden de que con anterioridad se ha integrado un hecho complejo que ha producido la modificación (quiebre) de la situación matrimonial. Ese hecho modificatorio complejo no se reduce a las ofensas o faltas cometidas por uno de los cónyuges, en razón de que en nuestro derecho positivo ha tenido plena vigencia el "favor matrimonii". El cónyuge inocente puede perdonar, y si lo hace no se quiebra la situación matrimonial. El quiebre se produce cuando a la "ofensa", se suma el hecho de que el otro integrante reclama (es decir entabla juicio, fundado su derecho en la ofensa, cometida por el culpable, y en la decisión del inocente de que se quiebre la situación matrimonial). Ese es el momento en que se "modifica" la situación y de allí que -en mi opinión- lo que luego al finalizar el juicio se resuelva en la sentencia decretando (con efectos retroactivos) el divorcio, debe ser resuelto por la ley vigente en el momento de producirse el hecho modificatorio, es decir al momento de la demanda. Algunos procesalistas podrán decir que no basta la demanda para que haya juicio, y sostener que es menester que se haya trabado la litis, pero no debe olvidarse que también en esta circunstancia rige un "tiempo jurídico ideal", del que se ocupa muy bien López de Zavalía en brillantes trabajos, y que ese tiempo jurídico ideal lleva a la conclusión de que debe atenderse a la existencia de la "pretensión" que da fundamento a la acción, y que esa pretensión debe juzgarse por la ley del momento en que se reclama judicialmente, lo que consolida el quiebre modificatorio de la situación matrimonial. Por supuesto que coincido con usted en que debe tratarse de una demanda interpuesta antes del 1º de agosto de este año, pues a partir de esa fecha, y no habiéndose modificado antes la situación matrimonial, la existencia de ofensas ya no será la "causa" de la modificación de la situación de matrimonio…
En fecha 29/08/15, también vía mail, el Dr. Moisset de Espanés, me expresa. ``Completando mi correo anterior agrego algunas reflexiones complementarias.
Roubier afirma con acierto que muchas situaciones jurídicas son fluyentes, y deslizan su vida desde su constitución hasta su extinción. Lo que no menciona expresamente es que entre uno y otro extremo la situación puede sufrir modificaciones, y que esas modificaciones serán juzgadas por la ley vigente en el momento en que se produjeron (pareciera que para él, implícitamente las modificaciones son asimilables a la constitución de una "nueva" relación situacional, lo que no es exacto. Pese a ser "causalista", omite pues mencionar expresamente que los "hechos causales" generadores pueden ser "modificatorios", pero en nuestro normativo, en el que se inserta el sistema de Roubier, no puede caber duda que deben tomarse en cuenta las "modificaciones", que no crean una nueva situación, pero que la alteran y por ello deberán regirse por la ley vigente al momento en que se produjo esa modificación.
En la realidad de la vida diaria, tanto en el campo de los derechos personales, como de los derechos reales, esas modificaciones son frecuentes, y por ello el Código de Vélez, primer Código civil que reguló específicamente la causa generadora, es decir los hechos y actos jurídicos, les dedica los artículos 896 y 944 y en ambos menciona expresamente la "modificación", que sin duda opera un cambio en la "situación jurídica" que debe juzgarse. El nuevo Código mantiene esa posibilidad en los artículos 257 y 259, que hacen referencia expresa a la "modificación", lo que obliga sin duda alguna a atender en nuestro derecho a la ley que rige en el momento en que se produce esa "modificación".
Pues bien, toda petición accionable deducida ante la justicia introduce una "modificación" a la situación jurídica que ha motivado el reclamo y aunque el proceso, materialmente demora un tiempo, que transcurre desde la demanda hasta la sentencia definitiva, intelectualmente en el campo del derecho ese tiempo jurídico se encuentra unificado, y toda sentencia (sea declarativa o constitutiva), en su pronunciamiento debe atender al derecho que regía al momento de ejercitar la petición accionable, es decir al momento en que se produjo la modificación de la situación juridica, que es lo que tendrá que tomar como base el magistrado para resolver.
En la obra de Roubier pareciera no tratarse el tema. Sin embargo en el capítulo referido a la modificación de leyes procesales, encontramos dos ejemplos que se refieren a la ley que debe aplicarse con relación al fondo sustancial debatido. En efecto, allí se afirma que el cambio de normas de procedimiento tiene operatividad inmediata, pero no sucede lo mismo con el derecho sustancial, sobre el que debe resolver el magistrado.
Roubier en la segunda edición, titulada "Droit transitoire" (Dalloz y Sirey, París, 1960), y en la página 550 se refiere al problema que se presentó en 1860, cuando Francia anexó la Saboya, respecto a las "acciones de jactancia", que admitía el derecho sardo, y la Corte de Casación el 29 de mayo de 1866 resolvió que no solamente se respetaba la acción intentada, "sino también el derecho a que ella correspondía".
Pone también como ejemplo el caso de una acción hipotecaria,
intentada antes de la entrada en vigencia del art. 2170 del C.c. francés, que concedía al tercer poseedor un derecho de discusión que no estaba en vigencia cuando se intentó la acción, y muy claramente expresa que el pleito debe ajustarse al derecho que regía al momento de intentar la acción, y que las leyes posteriores no pueden ejercer influencia sobre el decisorio.
Agrega, entonces: "En las hipótesis que acabamos de citar la acción es gobernada siempre por la ley del día en que se entabló, porque las leyes nuevas, que no son leyes de procedimiento, sino leyes relativas al fondo del derecho, no tienen acción sobre los procedimientos en curso".
Estas afirmaciones de Roubier, que a nuestro criterio son muy claras, demuestran que la demanda judicial "modifica" la situación, fijando como ley aplicable la del momento en que se instauró la acción, aunque el propio Roubier las olvide cuando hace referencia al "divorcio".
Este jurista, al igual que Rivera y Medina, critica la falta de normas de derecho transitorio que, para los casos más conflictivos o dudosos, den respuestas a la cuestión de la aplicación de la nueva ley a las situaciones y relaciones jurídicas existentes al momento de su entrada en vigencia.
Ante tal omisión, como vimos y coinciden todos los juristas que se han ocupado del tema, no es posible establecer criterios en abstracto, sino que en los casos concretos que se vayan presentando, habrá que decidir si resulta más beneficioso el que pregona la aplicación inmediata de la nueva ley por ser la portadora del progreso social o, el que aconseja el mantenimiento de la ley anterior porque, en determinados casos, es el único modo de salvar un valor trascendente como es el de la seguridad jurídica (Kemelmajer A., ob. cit. ps.19 y 20; cf. Bidart Campos, ``Manual de la Constitución Reformada , Ed. Ediar, 2000, T°II, p.333).
Borda expresa que han fracasado los esfuerzos por formular un derecho transitorio y que, ya la impotencia de los juristas para formular reglas fijas que han de regir los llamados conflictos de las leyes en el tiempo, parece estar indicando que existe algo insalvable en este intento y, efectivamente es así. No se puede reducir a normas rígidas, a principios inflexibles, lo que está sujeto a las infinitas variaciones y matices de la política legislativa. Por ello, en esta ponderación entre la ley vieja y la ley nueva dice: ``Habrá casos en que el progreso que signifique la nueva ley no sea tanto que justifique arrasar de cuajo con los viejos derechos, y en que la sobrevivencia de éstos sea útil inclusive para prestar apoyo a los nuevos. Porque aquí se produce esta consecuencia aparentemente paradójica: muchas veces, el respeto de los derechos nacidos al amparo de la legislación anterior, en vez de retacear o disminuir los nuevos derechos, les da una mayor fuerza y, sobre todo, una mayor perdurabilidad, porque se establece una continuidad jurídica que impondría respeto al futuro legislador, del mismo modo que el actual ha respetado lo que fue. Habrá, en cambio, casos en que la injusticia resultante de la vieja ley sea tan chocante a la nueva conciencia jurídica, que sea necesario procurar que desaparezca todo vestigio del viejo régimen. Es éste un problema esencialmente legislativo. (``Tratado de Derecho Civil-Parte General-``, 13ª. Ed. La Ley, 2008, T°I, p.188/189).
Por consiguiente, ante la ausencia de normas de derecho transitorio, corresponde a los jueces forjar dichos criterios al resolver cada caso en donde el conflicto de leyes en el tiempo se presente, sopesando los principios y valores en juego, sin perder de vista que, primordialmente, su función se orienta a establecer una regla práctica que sirva de solución para el conflicto llevado a la jurisdicción por los justiciables en busca de una heterocomposición justa.
A tal fin, tengo en cuenta que uno de los supuestos en que Roubier consideraba que la ley se aplica en forma retroactiva se presenta cuando atribuye efectos que antes no tenían a ciertos hechos o actos jurídicos, si esos efectos se atribuyen por la vinculación del hecho o acto con un período de tiempo anterior a la vigencia de la ley, así por ejemplo será retroactiva una ley que grabe con un impuesto una actividad por haberla desarrollado durante un período anterior a la sanción de la ley (Roubier citado por Legizamón Héctor E., ``La problemática de la aplicación temporal de las normas del Nuevo Código Civil y Comercial, El Dial). Siendo ello así, la solución que propicia la aplicación del nuevo código de fondo a supuestos como el aquí analizado, implica en cierto modo, una aplicación retroactiva de la ley por cuanto, en sentido contrario, deja de atribuir efectos a los hechos que configuraban alguna de las causales previstas por el art. 202 del anterior código civil y acaecidos durante su vigencia.
Desde esta mirada y siguiendo la posición de Moisset de Espanés, que en general concuerda con la de Rivera, para los juicios de divorcio contencioso fundados en las causales previstas por el art.202 del C.C. al que reenvía el art.214 del mismo cuerpo legal, iniciados con anterioridad al 01/08/2015, considero que resulta más beneficioso para los justiciables y responde mejor a la manda constitucional contenida en el Preámbulo de nuestra Carta Magna de ``afianzar la justicia , el resolverlos aplicando la ley vigente al momento en que se interpuso la demanda o reconvención, concretizando la pretensión divorcista.
Es que no dejo de advertir, como lo hace Rivera, que llevado el conflicto al ámbito jurisdiccional (litis), entra en juego un derecho fundamental que hace a la esencia del Estado de Derecho y otorga credibilidad al sistema jurídico positivo como medio de solución de los conflictos intersubjetivos a través de la función jurisdiccional en manos del Estado, como es el derecho de defensa en juicio, cuya inviolabilidad se encuentra garantizada por el art.18 de la CN, comprensivo a su vez de otros derechos y garantías trascendentes como lo son el acceso a la jurisdicción, al debido proceso legal, ser oído por un juez natural, imparcial e independiente, de ofrecer y producir prueba, de obtener una sentencia en tiempo razonable debidamente fundada y a poder recurrirla y, en su caso, ejecutarla, etc.(Cf. De Lázzari, E., ``Qué características debe contener un sistema procesal civil para ser compatible con el derecho al debido proceso , en la obra colectiva ``Debido Proceso , Ed Rubinzal-Culzoni, 2003, ps.55 a 89).
Por el mismo derrotero, el maestro Bidart Campos ha señalado que el constitucionalismo moderno o clásico ha procurado organizar al estado en defensa de las libertades y los derechos del hombre. O sea, ha tendido a ``asegurar al hombre frente al estado . En la base de la seguridad jurídica se halla el derecho a la jurisdicción, es decir, el derecho de acudir ante un órgano judicial en procura de justicia. Para él, el derecho a la jurisdicción comprende la garantía del debido proceso, entendido como un proceso regular fijado por la ley o arbitrado por el juez, donde el justiciable sea oído, pueda ofrecer y producir prueba y obtener una sentencia fundada, en tiempo razonable. La sentencia clausura el ciclo del derecho a la jurisdicción. Por eso, sostiene que tienen que dictarse en relación y correspondencia con las pretensiones de las partes intervinientes en el proceso; hay una reciprocidad entre esas pretensiones y lo que la sentencia tienen que resolver, conforme al ``principio de congruencia , la sentencia debe decidir y abarcar aquellas pretensiones, ni más ni menos, sin excederlas, ni omitirlas, ni disminuirlas . (ob. cit., T°II, ps.286, 327, 330 y 331).
Refiriéndose a los contenidos del derecho de propiedad en el proceso, en la extensión conceptual dada al término ``propiedad en sentido constitucional por la CSJN, comprensivo de todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad, susceptibles de valor económico, incluye dentro de dicho ámbito, el derecho a obtener en juicio que la sentencia se dicte conforme a la ley de fondo vigente a la fecha de traba de la litis, y si bien reconoce que la Corte ha hecho excepción en los casos de leyes de orden público, afirma que para los demás casos no lo invalida. (ob. cit., ps. 116/121vta.).
Borda, comentando el derogado art.3 del C.C., en cuanto prohibía que las leyes retroactivas afectaran derechos amprados por garantías constitucionales, expresaba que en verdad, el concepto es más amplio. Un derecho protegido por la Constitución no puede ser afectado ni por leyes retroactivas ni por leyes que dispongan para el futuro. Los puede modificar siempre que no los desnaturalice, que mantenga su esencia, que es lo que interesa conservar. (``op. cit., ps. 172/173).
Desde esta perspectiva, y a los fines propuestos, no se trata tanto de discutir si la sentencia es declarativa o constitutiva o si, como en el caso del divorcio, extingue el matrimonio y constituyen el estado de divorciado o si a través del forzamiento y desnaturalización del iura novit curia o de la flexibilización del principio de congruencia más allá de lo aceptable, se puede o no aplicar la ley nueva conforme a la teoría desarrollada por Roubier y plasmada por el art.7 del C.C. y C., sino de determinar, teniendo en cuenta todos los otros factores en juego, si para los juicios en trámite sin sentencia firme, resulta más seguro jurídicamente, fallarlos, tanto en primera como en segunda instancia, aplicando el derecho vigente al momento del inicio de la litis o, sin por el contrario, se advierte más beneficioso asegurar la aplicación del nuevo régimen legal de divorcio inculpado.
Siendo esta una situación transitoria que abarca solo a un determinado número reducido de juicios en trámite, ya que en los que no se produzca la colisión de leyes en el tiempo se puede aplicar el nuevo código, así para los divorcios por causal objetiva y por presentación conjunta, en los que los jueces podrían reconducir las pretensiones y el proceso por ser compatibles con el nuevo régimen de divorcio sin declaración de culpas, no advierto la conveniencia y razonabilidad de aplicar a estos juicios las normas del C.C. y C., toda vez que ello se lograría sacrificando el derecho de defensa en juicio, menoscabando el derecho de propiedad constitucional y afectando con ello el valor seguridad jurídica.
De lo contrario, la solución del litigio quedaría librada a una cuestión en gran medida aleatoria, porque ella dependería del momento en que se dicte la sentencia. Si la misma se hubiere emitido antes del 1 de agosto de 2015, el juicio de divorcio contencioso se hubiera fallado a la luz de régimen anterior, en tanto que, luego de dicha fecha, para quienes proponen la aplicación inmediata de la nueva ley, la sentencia aplicaría el régimen impuesto por el nuevo código, creándose una desigualdad de trato entre litigantes que, ab initio, dedujeron pretensiones idénticas en su objeto, en el tiempo en que regía el divorcio causado. Además, el ``tiempo del proceso no depende exclusivamente de la voluntad de las partes.
Estas razones también me persuaden de seguir el criterio del Dr. Moisset de Espanés, el jurista argentino que mejor ha enseñado el sistema de derecho transitorio con motivo de la entrada en vigencia del art.3 del C.C., modificado por la ley 17.711, con el que acuerdo, al poner el acento en la fecha de interposición de la demanda (o la reconvención en su caso), acto procesal que sí depende exclusivamente de la voluntad del pretendiente y que, consecuentemente, al deducirla antes de la entrada en vigencia del nuevo C.C. y C., tiene una legítima expectativa a que la misma sea subsumida normativamente en el régimen de divorcio vigente a dicha fecha, a fin de obtener los efectos jurídicos reconocidos al cónyuge inocente.
De lo contrario, y como lo refirió la Dra. Kemelmajer en relación al plenario de la Cámara Nacional Civil del 28/10/2010, pero en sentido opuesto, de aplicarse el código nuevo a los juicios de divorcio por causales subjetivas iniciados con anterioridad al 1 de agosto del corriente, podría resultar que, luego de litigar las partes durante años, ofreciendo y produciendo prueba para acreditar y fundar una plataforma fáctico jurídica destinada a probar la culpa del otro consorte en el quiebre matrimonial, obtuvieran una sentencia absolutamente desanclada del thema decidendum, privándolos, sorpresivamente, de una respuesta jurisdiccional que les reconozca los derechos invocados por los que bogaron incansablemente durante todo el tiempo que les insumió el proceso.
Ello no implica que reste valor o me oponga a la aplicación inmediata del nuevo código a aquellas situaciones y relaciones jurídicas que lo permitan en la medida que no implique una aplicación retroactiva o que vulnere el derecho de defensa en juicio en desmedro del ``valor seguridad jurídica . Por el contrario, me ha parecido muy buena la reforma, sobre todo, porque simplifica en mucho al viejo código, estableciendo principios generales fundamentales que han de servir para la interpretación y aplicación del nuevo régimen legal, sin tanta casuística y, en especial, aplaudo la reforma que en materia de familia se ha materializado, entre ellas, el nuevo régimen de divorcio instaurado que elimina el divorcio subjetivo para dar paso al divorcio incausado, por estar más acorde con la estimativa social actualmente imperante en la materia.
Por último tengo especialmente en cuenta que, en segunda instancia la congruencia se marca por el alcance del agravio del recurrente, lo que se resume bajo el aforismo latino tantum devolutum quantum apelatum, comprensivo del natural efecto devolutivo de la apelación que tiene en nuestro sistema la regulación de una fase de cognición exclusivamente revisiva de lo decidido en la primera instancia.
Tratándose el presente de un juicio de divorcio que si bien fue iniciado por el actor por la causal objetiva de separación de hecho sin voluntad de unirse (art.214 inc.2 del C.C.), se ha trasladado a la órbita del divorcio por causales subjetivas, por la reconvención deducida por la demandada al contestar, con fundamento en el art. 202 incs. 1 y 4 del C.C. y habiendo la sentencia apelada acogido favorablemente ambas pretensiones, decretando el divorcio por la causal prevista por el art.214 inc.2 del C.C. y a su vez declarando cónyuge culpable al apelante por encontrarlo incurso en la causal contemplada en el art. 202 inc.4 del C.C., corresponde que me adentre al análisis de los agravios, revisando el fallo de primera instancia, a la luz de la normativa vigente al momento de la interposición de la demanda y de la reconvención.
2. El apelante expresa agravios a fs.166/170. Se queja que la juez de grado haya efectuado una valoración parcializada de la prueba, en especial de la testimonial, de la que habría tenido por probado el maltrato psicológico alegado por la reconviniente. Que para acreditar tal hecho, la prueba idónea hubiera sido la pericial psicológica y/o psiquiátrica. Afirma que en verdad, estaban transitando una crisis en la relación, para cuya superación, concurrieron a terapia de pareja, la que fracasó y que el trato de los esposos era conflictivo, profiriéndose ambos cónyuges gritos producto de las discusiones que se generaban. Cuestiona el testimonio de la hija por considerarla aliada a su madre.
Se agravia por entender que tampoco se ha probado la supuesta infidelidad ni la violencia económica invocadas, que la demandada continúo en el uso de la vivienda donde radicara el hogar conyugal, del auto familiar y continuó percibiendo los alquileres de los locales comerciales. Que el hecho de que existan expedientes por fijación de alimentos no habilita a realizar tal inferencia. Que antes de la separación el grupo familiar tenía un buen pasar económico, que se mantuvo luego.
Reprocha el rechazo de la tacha formulada contra la testigo Gabriela Virginia Camus, por considerar que del acta notarial agregada a fs.18/21, surge que la testigo conocía a Argañaraz, por lo que miente cuando dice que no la conoce y además reconoce que él la perjudicó económicamente-, lo que permite presumir su parcialidad.
También se agravia por la imposición de costas en el orden causado cuando, en atención a que se hizo lugar a la demanda por la causal objetiva, la demandada debió cargar con las costas en la parte que prospera la demanda.
Por último cuestiona que la juez a quo no haya tenido en cuenta la legislación proyectada, que elimina el divorcio por causales subjetivas.
Pide que se haga lugar al recurso en todas sus partes, con costas.
3. La demandada reconviniente, contesta la expresión de agravios a fs.173/179, solicitando el rechazo del recurso, confirmando la sentencia apelada.
4. El Fiscal de Cámara dictamina a fs.194.
5. Entrando al análisis y valoración de los agravios vertidos, comenzaré por el referido al rechazo de la tacha de la testigo Camus, a fin de poder determinar el valor probatorio del mismo.
El apelante funda la tacha en que Camus, al ser preguntada por las generales de la ley y bajo juramento, responde que no conoce a Argañaraz, surgiendo del acta notarial de fs.18/21, que por lo menos con motivo de la misma sí se conocieron. Además, la testigo reconoce la existencia de motivos que la enemistarían con Mauri, lo que tiñería a dicha declaración de parcialidad. Al contestar la tacha, la demandada refiere que la respuesta dada por Camus, se refiere a que nunca mantuvo una relación de trato con ella y, respecto a la supuesta subjetividad, su declaración ha sido muy clara, mostrándose tranquila y espontánea.
A su turno la juez en su fallo, rechaza la tacha por entender que por el solo hecho de que ambas firmaran el acta notarial no implica que se conozcan, al punto que bien pudieron firmarla en distintos momentos. En lo referido a la supuesta parcialidad de la testigo, afirma que el actor reconvenido la alega como una presunción a partir del hecho de la separación de ellos, no surgiendo de su declaración, merituada en su totalidad, opiniones personales que excedan el conocimiento que ha tenido de los hechos, habiendo aclarado en cada caso, cómo conoció los hechos sobre los que declaró.
De la lectura de lo declarado por Camus no surge una animosidad ni un exceso en lo que fue motivo de preguntas, habiendo dado razón de sus dichos. Por ende, carece de sentido discutir qué quiso decir Camus cuando afirma que no conoce a Argañaraz pues, el tachante, no ha probado que hubiera un acuerdo entre ambas para perjudicarlo procesalmente. Ello, sin perjuicio del valor que corresponda darle a dicho testimonio por la relación sentimental preexistente fracasada, entre la testigo y el actor.
Por ello, entiendo que este agravio no puede prosperar.
Respecto a las declaraciones de los testigos, son concordantes respecto al maltrato verbal y psicológico que Mauri le propiciaba a su cónyuge, en especial Marcos Argañaraz y Graciela Pérez Hualde, dicen haber presenciado y describen alguno de estos episodios. Además ésta última, afirma haber visto en el Hotel Termas de Cacheuta a Mauri con otra mujer que no era su esposa y la testigo Anahí Estrella, da más detalles de esta relación y de la repercusión que tuvo en su amiga. De igual manera, con estos testimonios, sumados al de Analia Farina y Gabriela Camus, ex pareja de Mauri, se acredita el maltrato económico sufrido por Dora o Dorita así la llaman los testigos- luego de la separación, aprovechando el actor reconvenido su posición económicamente dominante, para someter a su esposa e hijos a situaciones vejatorias, como tener que pedir dinero prestado y mercaderías para poder comer. Por último, resulta esencial la declaración efectuada por la hija del matrimonio, Virginia Mauri, a fs.106/107, por el conocimiento que de los hechos ocurridos en la intimidad del seno familiar pudo tener. Allí relata cómo presenció el maltrato físico y verbal que su padre le propinó a su madre a partir del año 2008, fecha que coincide con el inicio de la relación sentimental paralela al matrimonio mantenida por Mauri. Del mismo modo, da cuenta del maltrato económico dispensado por su padre al grupo familiar por estar enojado con todos y de la existencia de otra mujer en la vida de su padre cuando él aún vivía en el hogar conyugal.
Todos los testimonios aparecen espontáneos, son concordantes en general, no advirtiendo animosidad ni parcialidad en los mismos, ni siquiera en el de Virginia o el de la ex pareja del accionante, Gabriela Camus.
Además, de sus declaraciones no surgen los hechos expuestos por el apelante al expresar agravios, en el sentido de que se trataba de una disfuncionalidad de la pareja producto de la crisis matrimonial, en la que ambos se trataban agresivamente. Como mucho y tal como lo reconoce la testigo Pérez Hualde, Dora, luego de un tiempo y ante el agravamiento de las agresiones por parte de su esposo, comienza a empoderarse y repelerlas, como un medio de defensa y protección.
Sobre el tema hemos dicho: ``A los fines de la valoración de la prueba testimonial corresponde realizar en un doble examen: uno relativo a las prohibiciones o exclusiones derivadas de la propia ley (casos en que la ley se refiere a la admisibilidad del testimonio como prueba del hecho en sí, sea por que dicha prueba está prohibida, o porque no puede ser la única; casos en que el testigo está excluido por la propia ley, etc.). Y otro, a pedido de las partes, cuando se plantea la tacha del testigo, en cuyo caso el Juez debe realizar un juicio de idoneidad del testimonio….La prueba testimonial no puede descalificarse por el sólo hecho de la familiaridad de las testigos. En materia de familia, en la cual se debaten cuestiones que hacen a la intimidad familiar, son precisamente los parientes cercanos y amigos, quienes mayor información pueden aportar y sin perjuicio de que sus dichos sean valorados desde la sana crítica y corroborados, con otras pruebas. (Expediente 1085/13CALDERON LIDIA JOSEFINA C/ PALACIO MARIO JESUS POR VIOLENCIA FAMILIAR -6672, 05/06/2014, L.A. 09-394).
La juez a quo ha hecho jugar la relación sentimental de Mauri con otra mujer que no era su esposa cuando aún estaban casados, no como causal de adulterio, sino como un hecho injuriante más, por lo que también en este aspecto la queja no puede prosperar.
Por consiguiente el recurso también debe ser rechazado en este agravio, manteniéndose la declaración de culpabilidad del actor reconvenido.
En lo atinente a la imposición de las costas por el acogimiento favorable de la pretensión de divorcio por la causal inculpable contemplada en el art.214 inc.2 del C.C., aprecio que asiste razón al recurrente toda vez que, más allá de la corrección o no del fallo en cuanto admite amabas pretensiones no obstante ser antagónicas, de lo que no ha habido agravio por el actor, ni la reconviniente ha apelado, lo cierto es que de la lectura del escrito de contestación de la demanda, no solo no surge que la demandada se haya conformado a tal pretensión, como lo sugiere la juez a quo, sino que, por lo contrario, expresó que ``vengo a reconvenir al Sr. Francisco Anibal Mauri por divorcio vincular contencioso por la causal de injurias graves (art.214 inc.1 art.202 inc.4)… , con lo cual, sin perjuicio de que reconozca el hecho de la separación, no se allanó a la pretensión, resultando vencida (art.36 I del C.P.C.), correspondiendo en consecuencia, modificar parcialmente el dispositivo 4. de la parte resolutiva, imponiéndole las costas a la demanda reconviniente por dicha acción.
En relación a la invocación de la aplicación del derecho nuevo en materia de divorcio, su improcedencia ya la he contestado al inicio de mi voto, por lo que remito a lo expresado allí, en honor a la brevedad.
Por lo argumentado propongo que el recurso de apelación en trato sea admitido en forma parcial, en el agravio referido a la imposición de las costas y rechazado en lo demás y que, las costas de alzada, se impongan en el orden causado (art.36 II del C.P.C.).
Así voto
La Dra. Carla Zanichelli adhiere por sus fundamentos al voto del Dr. Germán Ferrer.
Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar por mayoría la sentencia que se inserta a continuación:
SENTENCIA
Mendoza, 2 de Setiembre de 2.015.
Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal por mayoría,
RESUELVE:
I. Hacer lugar en forma parcial al recurso de apelación interpuesto por el actor reconvenido a fs.154, contra la resolución e fs.139/144vta., la que se revoca parcialmente en su dispositivo 4-, el que queda redactado de la siguiente forma: ``4- Imponer las costas por la demanda objetiva, a la demandada y por la reconvención subjetiva y la tacha, al actor (arts.35 y 36 I. del C.P.C.) .
II. Imponer las costas de alzada en el orden causado.
III. Regular los honorarios profesionales de la Dra. Sabina Barrera y del Dr. Leandro Sánchez, en la suma de pesos dos mil ochocientos ($2.800,00) a cada uno (art. 15 ley 3.641).
COPIESE, REGISTRESE. NOTIFIQUESE Y BAJEN.
Dra. Estela Inés Politino
Dr. Germán Ferrer
Dra. Carla Zanichelli
Juez de Cámara
Juez de Cámara
Juez de Cámara
(Voto en Minoría)