Expte: 250.615
Fojas: 123
EXPTE 250615 “LÓPEZ SERGIO LEONCIO C/ AYSAM S.A. P/ DAÑOS Y PERJUICIOS”.
Mendoza, 14 de septiembre de 2015
Y VISTOS:
Los precedentemente intitulados llamados para resolver a fs. 122, de los que,
RESULTA:
I) Que a fs.2/5 se presenta la Dra. Bibiana López Olivieri, por el señor Sergio Leoncio López, promoviendo demanda por indemnización de daños y perjuicios en contra Agua y Saneamiento Mendoza Sociedad Anónima (AySAM S.A), por la suma de pesos sesenta y siete mil quinientos ochenta y cuatro con 18/100 ($67.584,18) con más sus accesorios o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse en autos.
En el capítulo de los hechos, expresa que el señor López es propietario del inmueble de calle Gualberto Godoy 1924, cliente n° 059-0001101 0006 de la empresa demandada.
Destaca que desde hace años su propiedad y la de sus vecinos de la cuadra vienen denunciando desbordes de la cañería madre en la calle y algunos en los patios de la vivienda. Que cuando han venido los operarios a limpiar la red, sacan en todas las oportunidades pelotones de grasa, sin que la empresa haya tomado alguna medida para una solución definitiva al problema.
Manifiesta que el día 23 de marzo de 2012 se desbordó la cloaca dentro del inmueble de su mandante, el que se encontraba alquilado a la familia Piña, que se fue por cansancio de esta situación y por la magnitud de la inundación de la materia fecal. Que ese día se realizó el reclamo n° 5818472 y el señor López tuvo que viajar desde San Rafael a limpiar la casa y acondicionarla para volverla a alquilar, lo que le llevó dos meses, perdiendo en consecuencia el alquiler de ese tiempo.
Que una vez acondicionada la vivienda y el terreno, el señor López la puso en alquiler, entregándole las llaves a la inmobiliaria Rodríguez Diamonte & Asociados, del martillero Pablo Rodríguez, para que pusiera la casa en alquiler, pidiendo un canon locativo de $ 6.500, atento las características de la vivienda.
Señala que el actor dejó en la vivienda colchones, ropa de cama e indumentaria para cuando viajara a la ciudad de Mendoza, mientras tanto aparecía un interesado para alquilar, la usaría su familia.
Agrega que la casa seguía con los problemas de desbordes cloacales en el patio, sin recibir solución alguna.
Expresa que el hecho más grave ocurrió en el mes de Julio cuando se le avisó al señor López que la casa se encontraba inundada de materia fecal, en el lote (terreno contiguo) y en el interior de la vivienda. Por ese motivo el actor se traslada el día 19 de julio de 2012 desde San Rafael, donde se domicilia, hasta Dorrego, para reclamar ante el Municipio quienes le ayudaron para que la empresa AySAM se hiciera presente en el lugar y destapara la red madre, sacando pelotas de grasa de la red. Agrega, que el señor Capdevila se presentó por la empresa AYSAM y llevó una escribana y constató los daños el derrame y tomó el testimonio de los vecinos. Que en ese mismo acto se le entregaron fotografías de los daños y se autorizó a desechar los colchones y la ropa arruinada en el interior de la vivienda y que entraran los camiones de la empresa para realizar la limpieza.
Describe los daños producidos en su vivienda como consecuencia de la inundación de los interiores con materia fecal. Que su mandante que estaba operado del corazón (diciembre 2011) tuvo que instalarse en la propiedad para empezar los reclamos y el largo camino que lleva recorrido ante AySAM y lograr limpiar la vivienda nuevamente, con los daños a la salud que le producía inhalar el olor nauseabundo que impregnó el interior y exterior de la vivienda.
Que después de varios reclamos en el mes de agosto de 2012 AYSAM coloca una válvula antirretorno en el patio de la casa y sacaron viajes de material con desechos cloacales y la pileta que quedó en el patio tuvo que ser rellenada y la demandad colaboró con algunos viajes de relleno. Cuando ellos mismos estaban realizando estas tareas se volvió a desbordar la cloaca, lo que estaba sucediendo día por medio.
Que por esta razón el actor retira las llaves de la inmobiliaria y saca la casa de la oferta de alquiler para evitar problemas judiciales futuros. Que deja la casa a Juan Martínez para que realice tareas de pintura y arreglos de patio, cancelando en pago la suma de $ 14.000 el día 31 de octubre de 2012.
Agrega, que también se contrató al señor Raúl Muñoz para realizar la limpieza y revoques de cimientos exteriores de la vivienda. Que recién en noviembre de 2012 se puede decir que la vivienda estaba en condiciones de ser habitada, por eso se reclama los alquileres dejados de percibir.
Manifiesta que la responsabilidad de la demandada por el hecho denunciado fue determinada por el EPAS en las actuaciones sumariales n° 089/13 que se tramitaron ante dicho organismo, originados por la denuncia que efectuó el actor con fecha 28 de agosto de 2013, cansado de reclamar ante AYSAM y no obtener una solución a sus problemas de derrame de aguas cloacales, ni una reparación económica a los daños sufridos. Que allí acompañó todas las facturas y documentación que se acompañan a estos autos, la que no fue desconocida por la demandada y que ni siquiera se presentó.
Que el Ente dicta resolución con fecha 11 de octubre de 2013, haciendo lugar al reclamo invocado por el usuario Sergio López y en consecuencia determinar que los desbordes cloacales producidos en el domicilio del mismo se deben única y exclusivamente al mal funcionamiento del colector, siendo éste último responsabilidad de la empresa AYSAM SA.
Afirma, estamos antes un daño continuo, hasta que no se hagan las obras que eviten futuros derrames.
Describe los daños reclamados, su procedencia y cuantía.
Ofrece prueba y funda en derecho.
II) A fs. 31y fs. 34 amplia demanda (pruebas).
III) Que a fs.43/45 comparece la Dra. María Florencia García, en representación de Agua y Saneamiento Mendoza S.A., contesta la demanda interpuesta y solicita su rechazo, con imposición de costas.
Luego una negativa general y particularmente niega que el actor sufriera un desborde cloacal en su vivienda, que esté legitimado para reclamar, que los hechos dañosos sean responsabilidad de su mandante, que el inmueble sufriera los daños reclamados.
Impugna los rubros y montos de indemnización reclamados.
Ofrece pruebas y funda en derecho.
IV) Que a fs.48/48 comparece el Dr. Eliseo J.Vidart, y toma inter-vención Fiscalía de Estado, quien expresa que en el cumplimiento de sus obligaciones de contralor de la legalidad y custodio del patrimonio fiscal, se limitará al estado de cosas descripto en la contestación formulada por el Ente demandado.
Adhiere a la prueba ofrecida por la demandada en forma autónoma.
V) Que a fs. 53 se decreta la apertura de la causa a prueba
VI) Que a fs. 61 se ordena la sustanciación de la causa.
VII) Que producida la prueba que no fuera desistida o declarada caduca, a fs. 105 se ponen los autos en la oficina para alegar.
A fs.122 se llaman autos para sentencia.
CONSIDERANDO:
I. La normativa aplicable al caso.
Atento la entrada en vigencia, a partir del 1 de agosto de 2015, del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, previo a resolver la cuestión litigiosa, estimo necesario definir cuál será la normativa apli-cable al caso.
Aclaro que en el tema he seguido las opiniones vertidas por el Dr. Julio César Rivare, en “Aplicación del Código Civil y Comercial a los procesos judiciales en trámite. Y otras cuestiones que debería abordar el congreso”
Publicado en: LA LEY 04/05/2015 , 1 • LA LEY 2015-C , 645.
Destaca el autor que el CCyCN contiene una única norma sobre aplicación de las nuevas leyes a las situaciones y relaciones jurídicas en curso de ejecución: es el artículo 7, virtual transcripción del art. 3 del Código Civil incorporado por la ley 17.711 en 1968.
El nuevo artículo como su anterior del C.Civil responde al sistema propuesto por Roubier, que se asienta en la idea fundamental de la aplicación inmediata de la ley nueva a las relaciones y situaciones jurídicas en curso de ejecución (Una sistematización muy precisa de las ideas de ROUBIER en MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 (Código Civil) (Derecho transitorio), Universidad Nacional de Córdoba, 1976, a partir del Capítulo II, p. 21 y ss.).
Esto significa lo siguiente: una vez constituida la relación o situación jurídica, esa constitución no puede ser afectada por una nueva ley.
Pero la ley nueva se aplica a las consecuencias de las relaciones o situaciones jurídicas que se producen entre la constitución y la extinción
Ahora bien: la aplicación inmediata tiene un límite; y es que esas consecuencias estuviesen ya "consumidas".
Lo cual genera una serie de conflictos interpretativos.
Entre otras razones porque el art. 7 no dice nada de esto, limitándose a establecer el efecto inmediato; todo lo demás es pura elaboración doctrinaria y como tal sirve solo como argumento de autoridad para interpretar la ley; y, finalmente, porque son tantas las situaciones que pueden presentarse en la práctica que esta fórmula de la constitución, la extinción y las consecuencias consumidas se revela insuficiente y muchas veces puede incluso llevar a soluciones inapropiadas.
Como destaca el autor citado: “Pero curiosamente el debate no se ha focalizado en una cuestión relevante: la aplicación de la ley nueva a los juicios en trámite, tengan o no sentencia”.
En efecto: muchos autores que transitan el derecho procesal han visto en el proceso a una relación jurídica (von Bulow, Chiovenda, Carnelutti) (V. PALACIO, Lino, "Derecho Procesal Civil", Abeledo Perrot, Bs.As., segunda edición, t. I, a partir de p. 233.), la que se constituye de manera definitiva con la traba de la litis. De modo que la ley nueva — de fondo — no podría aplicarse justamente porque la constitución de la relación jurídica procesal estaría consumida.
Aun cuando se descartara la idea de que en el proceso existe una relación jurídica procesal, lo cierto es que la traba de la litis hace que las partes no puedan ya modificar sus pretensiones, con lo cual la etapa de alegación y prueba se ajustará a esas pretensiones, lo mismo que la sentencia habrá de ser dictada conforme a ellas (principio de congruencia), aspecto crucial que hay que tener en cuenta al tiempo de decidir si la ley nueva se aplica a los juicios en trámite y como se aplica.
De lo contrario, la violación de la garantía de defensa en juicio sería ostensible pues el juez estaría dictando una decisión sobre la base de normas sobre cuya incidencia en su relación jurídica particular las partes no han tenido ocasión de alegar y ser oídos De modo que la regla es el efecto inmediato (art. 3), siempre que no afecte la constitución de una situación jurídica ya configurada ni la extinción de una situación jurídica ya extinguida ni los efectos ya producidos de una situación jurídica (art. 2)..
La situación no es idéntica en materia de consumo.
En efecto, si en el período que va entre el dictado de la sentencia de primera instancia y la de la Cámara se dictara una ley más favorable para el consumidor, el tribunal de apelaciones debería aplicarla a todas aquellas consecuencias no agotadas y que hayan operado mientras el expediente estuvo en la Cámara.
Parecería que ello se funda en que el CCyC privilegia la protección del consumidor, en tanto dispone la aplicación de las nuevas leyes supletorias cuando sean más favorables al consumidor; y la interpretación de la ley ha de hacerse en función de los principios de protección del consumidor y acceso al consumo sustentable (art. 1094), así como que la interpretación de las obligaciones del consumidor ha de hacerse de la manera menos gravosa (art. 1095).
Se trata de una hipótesis en la cual uno de los sujetos es especialmente vulnerable y por ello merece una tutela especial; por lo que si las partes del negocio no son consumidores, no jugarían los argumentos fundados en las previsiones mencionadas;
De todos modos, en cualquier caso, incluido el de los de los consumidores, esa aplicación de la ley nueva sigue encontrando como límite los derechos de la contraparte del negocio jurídico.
En el caso, entiendo que por la forma en que ha quedado trabada la Litis, el carácter de usuario del actor, es posible resolver la contienda en función de la nuevas normas contenidas en el CCyCN, en tanto con ello no se afecta garantías amparadas por la Constitución Nacional, ni se ven afectados los derechos invocados, los hechos alegados y su prueba.
Aspectos sobre los que luego volveré al resolver la cuestión litigiosa.
II. Las notas del régimen de responsabilidad civil en el CCy C, de la Nación.
Como primera nota en la materia, se advierte que el texto vigente confiere unicidad al régimen de la responsabilidad contractual y extracontractual.
En efecto, en el código vigente se ha adoptado la tesis de la unidad del fenómeno de la ilicitud, lo que no implica la homogeneidad, ya que hay diferencias que subsisten.
Como lo ha destacado lo doctrina especializada:” la tesis de la unidad entiende que la ilicitud es un único fenómeno y comprende tanto la acción de cumplimiento por equivalente como la del resarcimiento de los más daños (ver Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, dirigido por Lorenzetti, Ricardi Luis, ed. Rubinzal Culzoni ,Tomo VIII, pág. 239).
En otros términos, cualquiera sea la fuente del deber de reparar el daño (violación del deber general de no dañar o el incumplimiento de una obligación) la responsabilidad se rige, en principio, por las mismas reglas.
Podemos decir, que en lugar de responsabilidad por daños, en el nuevo texto se habla de responsabilidad civil, que se sustenta en cuatro presupuestos esenciales: 1) antijuridicidad, que consiste en el deber de no dañar a otro o en el incumplimiento de una obligación (arts. 1716, 1717); 2) los factores de atribución o de imputación, que es la razón o el fundamento para adjudicar el deber de afrontar el daño (arts.1721 a 1724); 3) el daño que consiste en la lesión a un derecho o interés licito (arts. 1737 a 1740) y 4) la relación de causalidad que vincula jurídicamente el hecho con el resultado (arts. 1726 a 1746).
La denominación “responsabilidad civil”, responde a la organización del sistema en base al reconocimiento de tres funciones: preventiva, resarcitoria y punitoria.
En ese marco, el art. 1716 del CCyCN, establece que:” La violación del deber de no dañar a otro o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme las disposiciones de este Código”.
En estos términos el artículo citado dispone el principio general de la unificación de la responsabilidad civil, cualquiera sea la fuente del deber de reparar el daño.
Por su parte el art. 1717 del mismo cuerpo legal, prevé que:”Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada”. En materia contractual, (que entiendo es la de autos), el daño se produce como consecuencia de la infracción de una obligación específica, que ligaba al deudor a la ejecución de determinada conducta”.
En cuanto al factor de atribución, en materia contractual donde hay infracción de una obligación específica, el factor de atribución no depende del modo en que se incumple, sino de con qué extensión se obligó el deudor. Habrá que determinar, en cada caso, si comprometió únicamente conducta diligente o se obligó a un resultado.
En este campo, el art. 1721, norma que:” La atribución de un da-ño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa.”
Por su parte, el art. 1722 señala que:” El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario”.
En el terreno contractual, se configura cuando el deudor no obtuvo el resultado determinado o eficaz prometido o infringe el específico deber de seguridad o garantía por resultado asumido de que el acreedor no sufrirá daños en su persona o bienes. Se libera por caso fortuito o fuerza mayor (arts. 955 y 1732 CCyCN), el hecho de la víctima, el hecho de un tercero por el que no responde.
Como lo tiene dicho el máximo Tribunal de la Nación: “El deber de garantizar esa seguridad recae con más rigor en los prestatarios de los servicios públicos, porque la seguridad- que no es una mera expresión de deseos del constituyente- debe erigirse en la máxima preocupación de quienes prestan y controlan servicios públicos, sean particulares o el Estado” (v. CSJN Fallos 329-695; 329-646)
Por último, conforme el art. 1723, “Cuando de las circunstancias de la obligación o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva”.
Por su parte, el art. 1710 CCyCN, al instaurar el “deber de preven-ción”, confirma que toda persona- aun el contratante, tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de adoptar de buena fe y conforme a las circunstancias las medidas razonables para evitar que se produzca un daño al cocontratante. Dicha evitación del daño al cocontratante encuentra un ulterior fundamento en el expreso deber que el Código impone sobre ambas partes en el acuerdo, consistente en la protección de la confianza que, según las características de la relación, se supone depositan las partes en el desarrollo del plan prestacional (conf., art.1067 CCyCN).
A modo de síntesis, podemos decir que, en principio, si se trata de obligaciones surgidas de un contrato, habrá de estarse a “lo convenido entre las partes”. Si la extensión de lo debido no resulta claramente de lo pactado, entonces rige el otro criterio sentado por el art. 1723: deberá estarse a la que surja “de las circunstancias de la obligación”.
En materia de obligaciones de hacer habrá que desentrañar, en los términos del art. 774, si se empeñaron medios o fines. Esta última norma distingue, asimismo, dos supuestos diferentes de obligación de resultado (inc. b y c) según la extensión de lo debido: procurar cierto resultado concreto con independencia de su eficacia, o procurar el resultado eficaz prometido. (ver Lorenzetti ob. Citada, p. 396 y sgtes.)
III. la proyección en el caso.
En el caso, el actor demanda a la empresa AYSAM SA la indemnización de los daños y perjuicios que dice haber sufrido como consecuencia de los desbordes cloacales producidos en el domicilio de calle Juan Gualberto Godoy 1924 de Dorrego, Guaymallén, de la provincia de Mendoza, originados en el mal funcionamiento del colector de efluentes cloacales existente en la zona, siendo el mismo de responsabilidad exclusiva de la empresa demandada, prestadora de este servicio público.
En cuanto al marco de la responsabilidad, el actor, en oportunidad de presentar sus alegatos (v. fs. 115/118) aduce que el factor de atribución de responsabilidad es objetivo, conforme lo dispuesto por el art. 113 del Código Civil.
Entiende que para que se produzca la ruptura o exoneración de la presunción de responsabilidad del demandado, en virtud de la aplica-ción de dicha norma, debió probarse la culpa de la víctima o la de un tercero por el cual no debía responder.
Por su parte, la demandada en su responde (v. fs. 41/45), lo cierto es que no va más allá de una negativa genérica de la responsabilidad que se le imputa, sin invocar eximente alguna. Se detiene, en cambio, en una crítica a la procedencia de los daños pretendidos, su existencia y cuantía.
De esta forma, de acuerdo a los términos en que ha quedado trabada la Litis, la condición del actor como usuario de un servicio público, prestado por la demandada, entiendo nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad civil, que comprende una relación de consumo, en la cual como señalé la obligación de seguridad presenta ribetes especiales.
Sin perjuicio de lo expuesto, y aun cuando no se compartiese mi postura, debo aclarar que incluso bajo el régimen del Código Civil derogado, la acción incoada en la causa, no corresponde sea analizada desde la órbita extracontractual de la responsabilidad, con sustento en la atribución objetiva que el art. 1113, segundo párrafo, del Código Civil, como lo sostiene el accionante.
Por el contrario, en el caso, se trata de un supuesto de responsabilidad contractual la cual tenía un régimen legal distinto a aquélla.
Ello así por cuanto, la demandada AYSAM S.A.; es la concesionaria del servicio público de provisión de agua potable y colección de los desagües cloacales en el interior de los inmuebles servidos; por lo que la relación de la empresa con los propietarios de los inmuebles a los que presta el servicio es de naturaleza contractual.
En efecto, conforme la normativa que rige su actividad como concesionaria, al tiempo de los hechos, del servicio público de provisión de agua potable y saneamiento (v. ley 6044 y decretos reglamentarios), es quien tiene a su cuidado las canalizaciones e instalaciones exteriores a los inmuebles de los usuarios (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída en Belluscio-Zannoni "Código Civil comentado, anotado y concordado, t. 5, p. 475, ap. h) y es responsable de la construcción, mantenimiento, operación y explotación de las instalaciones necesarias para la prestación del servicio, así como de las obras básicas de tratamiento de efluentes cloacales y de toda la red externa de distribución de agua potable y colección de efluentes hasta la línea municipal.
El Reglamento del Usuario, aprobado por Resolución Directorio EPAS n°115/99 y sus modificatorias n° 119/00 y n° 64/01 (B.O. del 22/05/00 y 21/08/01), la "línea municipal" marca el límite de las responsabilidades de mantenimiento de las instalaciones sanitarias. De la línea municipal hacia adentro de la propiedad, la responsabilidad es del propietario/usuario del inmueble. De la línea municipal hacia la calle, la responsabilidad es del operador sanitario. Por su parte el Reglamento del Usuario (Texto Ordenado) dictado mediante Resolución del Directorio del EPAS Nº115/99 y sus modificatorias nª119/00 y nº64/01, en el capítulo 2 se dispone que: “De los derechos y obligaciones del Usuario”, entre los derechos del mismo se enumera, entre otros, en el art. 2.2.2. “Prestación del Servicio con calidad y eficiencia”, el derecho del usuario de “Exigir la prestación del Servicio conforme a los niveles de calidad y eficiencia según los estándares establecidos en las Normas Técnicas aplicables”.
Por otra parte, en el capítulo 3, “De los derechos y obligaciones del Operador en relación con los usuarios”. el art. 3.1. a) establece la de “Realizar todas las tareas relativas a la producción, tratamiento, distribución y comercialización del agua potable, la recolección, el tratamiento final de aguas residuales domiciliarias, incluyéndose también aquellos efluentes industriales y de otras fuentes que el régimen en vigencia permita se viertan al sistema cloacal. Realizarán todos los actos jurídicos necesarios para el cumplimiento de sus fines”.
El art. 3.3 sobre “Obligaciones particulares del Operador en relación con los usuarios”, dispone que el Operador tiene las siguientes obligaciones particulares en relación con los usuarios:” art.3.3.1 “Prestar el servicio público de agua potable y/o cloacas concesionado y definido en las normas aplicables en condiciones que aseguren su continuidad, regularidad, calidad, generalidad y obligatoriedad, de manera que se logre la satisfacción de las necesidades de los usuarios y la protección del ambiente”, a lo que se suma (art.3.3.2) la de “mantener en todo el tiempo en la prestación del servicio los niveles de calidad y eficiencia exigidos en las normas aplicables”.
IV. La ley de defensa del Consumidor.
Por otra parte, como señalé, tratándose de un servicio público domiciliario le resulta aplicable la ley de defensa del consumidor.
Así, el art. 3º de dicha normativa en su actual redacción (Ley 26.361) dispone que: "Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica...". Complementando este artículo, el art. 25 del mismo texto legal prescribe que: "Los servicios públicos domiciliarios con legislación específica, y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla, serán regidos por estas normas y por la presente ley. En caso de duda sobre la normativa aplicable, resultará la más favorable para el consumidor". A su turno el art. 31 establece que "la relación entre el prestador del servicio público y el usuario tendrá como base la integración normativa dispuesta en los arts. 3° y 25 de la presente ley".
A partir de la reforma introducida, puede decirse que se ratifica la línea jurisprudencial existente en cuanto a que, tratándose de servicios públicos domiciliarios, resulta de aplicación el principio in dubio pro consumidor.
En concordancia con este principio rector, el art. 30 de la normativa citada, establece que: "Cuando la prestación del servicio público domiciliario se interrumpa o sufra alteraciones, se presume que es por causa imputable a la empresa prestadora. Efectuado el reclamo por el usuario, la empresa dispone de un plazo máximo de treinta (30) días para demostrar que la interrupción o alteración no le es imputable. Es decir, presume iuris tantum que la interrupción o alteración le es imputable a la empresa.
A lo que cabe agregar, que la obligación de seguridad en la relación de consumo, en cuanto mandato constitucional expreso y operativo, impone el deber de prevención, por lo que el prestador debe adoptar todas las medidas acordes y conducentes para evitarlos y las mínimas medidas de seguridad a su alcance para evitar daños previsibles o evitables.
Como lo tiene dicho la doctrina, “Todo este cartabón de conducta exigible se sustenta en el trípode confianza del usuario- apariencia jurídica (de que el prestador del servicio se ocupará de su seguridad evitando los riesgos previsibles)- buena fe y razonabilidad” Ver Nicolau Noemí, Prevención de daños derivados del accionar empresario, en Revista de Derecho de Daños. N° 2008-2, Prevención del daño, ed Rubinzal Culzoni Santa Fe, p.348)
Obligación de seguridad que entiendo en el caso fue violada por la demandada, al no arbitrar los medios para evitar daños a la propiedad del actor, no obstante la denuncia de los primero desbordes del colector de efluentes cloacales.
A lo dicho se suma, lo previsto por el Reglamento del Usuario (Texto Ordenado) dictado mediante Resolución del Directorio del EPAS Nº115/99 y sus modificatorias nª119/00 y nº64/01, en el capítulo 2 se dispone que: “De los derechos y obligaciones del Usuario”, entre los derechos del mismo se enumera, entre otros, en el art. 2.2.2. “Prestación del Servicio con calidad y eficiencia”, el derecho del usuario de “Exigir la prestación del Servicio conforme a los niveles de calidad y eficiencia según los estándares establecidos en las Normas Técnicas aplicables”.
Por otra parte, en el capítulo 3, “De los derechos y obligaciones del Operador en relación con los usuarios”. el art. 3.1. a) establece la de “Realizar todas las tareas relativas a la producción, tratamiento, distribución y comercialización del agua potable, la recolección, el tratamiento final de aguas residuales domiciliarias, incluyéndose también aquellos efluentes industriales y de otras fuentes que el régimen en vigencia permita se viertan al sistema cloacal. Realizarán todos los actos jurídicos necesarios para el cumplimiento de sus fines”.
El art. 3.3 sobre “Obligaciones particulares del Operador en relación con los usuarios”, dispone que el Operador tiene las siguientes obligaciones particulares en relación con los usuarios:” art.3.3.1 “Prestar el servicio público de agua potable y/o cloacas concesionado y definido en las normas aplicables en condiciones que aseguren su continuidad, regularidad, calidad, generalidad y obligatoriedad, de manera que se logre la satisfacción de las necesidades de los usuarios y la protección del ambiente”, a lo que se suma (art.3.3.2) la de “mantener en todo el tiempo en la prestación del servicio los niveles de calidad y eficiencia exigidos en las normas aplicables”.
V. Desde el marco normativo citado, entiendo que en el caso, se encuentra probada la responsabilidad exclusiva de la demandada en la producción del hecho dañoso.
Para ello tengo en cuenta principalmente la Resolución dictada por el Ente Provincial del Agua y de Saneamiento (EPAS) en la instrucción sumarial nº 2619/13 , “López Sergio p/ Desborde de Líquidos”, de fecha 11 de octubre de 2013, agregada en copia certificada a fs. 92/94 de autos, por la cual se resuelve, “Hacer lugar al reclamo incoado por el Usuario SERGIO LÓPEZ, nº de identificación 059 0001101-000-6 y en consecuencia determinar que los desbordes de líquidos cloacales ocurridos en el domicilio de calle Juan Gualberto Godoy 1924 de Dorrego del departamento de Guaymallén, se deben única y exclusivamente al mal funcionamiento del colector, siendo éste último responsabilidad de la Empresa AYSAM S.A.”.
Al respecto me interesa destacar tres aspectos: el primero: que el procedimiento administrativo y la Resolución dictada en su consecuencia, no fue expresamente desconocida por la demandada en su responde; segundo: que conforme surge de la Resolución dictada por el EPAS, durante la tramitación del reclamo presentado por el usuario ante el Ente regulador, en fecha 29 de agosto de 2013 desde el EPAS se corrió traslado al Operador del Servicio AYSAM SA para que respondiera, efectuara el descargo y ofrezca prueba en término legal, sin que a la fecha de la resolución se hubiese obtenido respuesta alguna (v. Capitulo 5 del Reglamento del Usuario) y tercero: que la citada Resolución no fue recurrida por el demandado (no se ha probado lo contrario), cuando contaba con la facultad de interponer contra la misma el recurso de revocatoria (ante el mismo Instructor Sumarial -art. 5.5.1 Reglamento del Usuario ( R.U.) así como el recurso Jerárquico, ante el Directorio del EPAS (art. 5.5.2 R.U.)
De este modo, la accionada al dejar firme la Resolución dictada en el ámbito administrativo y sin haber aportado en este proceso judicial pruebas con entidad suficiente para desvirtuar las conclusiones del Ente Regulador, no cabe sino concluir que la demandada, como Operadora del servicio de recolección de efluentes, es la única responsable del hecho dañoso objeto de esta demanda, al haber prestado el servicio en condiciones irregulares y deficientes, lesionando con ello el derecho del usuario actor a la continuidad, regularidad y calidad del servicio que se le suministra (ver lo dispuesto por el art. 15° de la Ley nº 6.044)
En rigor, sin pruebas que lo desvirtúen, resulta obligado concluir que las reiteradas obstrucciones de la colectora de calle Juan Gualberto Godoy del departamento de Guaymallén, de que dan cuenta las actuaciones de la presente causa, encuentran su causa adecuada en la conducta irregular y de omisión de la demandada en el cumplimiento de los deberes que le son propios.
Por lo que corresponde asignarle a la accionada en forma exclusiva la responsabilidad en el hecho dañoso objeto de esta demanda en la extensión que más adelante analizaré.
Pues, sin dificultad se aprecia de las constancias del expediente administrativo traído como prueba a la causa, y que se agrega en copia certificada a fs.77/101, que con su proceder la demandada violó la confianza del usuario en que el prestador del servicio se ocuparía de su seguridad evitando daños previsibles, como la buena fe, principio liminar del ejercicio de los derechos (art. 9 CCyCN) y la razonabilidad.
VI. Acreditados los presupuestos del deber de reparar y la legitimación pasiva de la demandada, la que deviene de la normativa analizada, corresponde meritar la existencia de los daños alegados por la actora y en su caso, su cuantía (arts. 1737, 1738, 1740, 1726 del CC y CN).
El art. 1737 del CCyCN entiende que “Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio o un derecho de incidencia colectiva”.
De esta forma en el nuevo Código unificado, el concepto jurídico de daño, salvo restricciones particulares queridas por el legislador, abarca la protección de todo interés no reprobado por la ley (VCSJN Fallo 324-2984)
En cuanto a los alcances de la indemnización el nuevo art. 1738 establece que: ”La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chaces. Incluye especialmente las consecuencias dela violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida”
VII. los daños reclamados.
El actor en su demanda reclama en concepto indemnizatorio la suma total de $ 67.584,18 integrado por diversos rubros, cuya procedencia analizaré en particular.
Todos los rubros fueron expresamente desconocido por el demandado en su responde (fs.43/45).
La suma cuya indemnización reclama el accionante, conforme la liquidación que practica a fs. 4 de autos, comprende, por una lado, el daño emergente, representado por el daño material que dice haber sufrido como consecuencia de la inundación de la vivienda cita en calle Juan Gualberto Godoy 1924 de Dorrego, Guaymallén y por otra parte, la pérdida de chance, representado por la ganancia dejada de percibir en concepto de alquiler del inmueble por los meses de abril a octubre de 2012.
Serán analizados en ese orden.
a) los daños materiales.
Bajo el rubro el actor reclama la suma total de $26.084,18, que comprende gastos de materiales (Cencosud SA) presupuesto de colchón (King Koil), facturas Casa Castro, recibo de trabajos de albañilería ($1950) recibos de gastos de corralón El Pionero y Pinturerías Hidalgo, recibo de pintos ($14.000) y gastos de traslados desde San Rafael a Mendoza ($480).
Entiendo que los daños reclamados en concepto de reparación de la vivienda y su relación causal con el hecho dañoso (desborde cloacal) objeto de esta demanda, se encuentran suficientemente acreditados con la prueba rendida en la causa.
En cuanto a la prueba de la existencia del daño y su relación causal con los hechos objeto de la demanda, tengo en cuenta que en las audiencias testimoniales rendidas, fueron reconocido por sus emisores los recibos glosados en copia a fs. 13 ($1950), por el señor Raúl Oscar Muñoz, en su responde a la Cuarta Sustitución en la audiencia testimonial de fs.67, en concepto de trabajos de albañilería, realizados en la vivienda con materiales incluidos (cemento y arena) y el recibo glosado a fs. 14, reconocido por el señor Juan Manuel Martínez, en su responde a la Segunda Ampliación de la audiencia testimonial de fs. 66, por trabajos en concepto de pintura y arreglos varios en la propiedad por los meses de Julio, Agosto, Septiembre y Octubre de 2012, en la suma de $ 3.500 por mes ($14.000)
A lo que se suma las facturas, fotografías y presupuestos de trabajos realizados en el inmueble que se adjuntan con la demanda, que como señalé fueron reconocidos por sus emisores.
Por otra parte, si bien es cierto que no toda la instrumental acompañada (facturas, recibos y presupuesto de colchón) fue reconoci-da por sus emisores, no lo es menos que dicha documentación fue acompañada por el actor en el expediente administrativo citado, y ni en ese ámbito ni en esta sede civil, la demandada ha acompañado prueba alguna que permita desvirtuarlos, valiendo los mismos como indicios suficientes de los daños invocados.
A lo q ue se suma, la absolución de posiciones de la demandada en rebeldía (fs.63), sin que se haya ofrecido y producido en la causa prueba alguna que sirva para desvirtuar la presunción que de la misma deriva.
Es sabido que la declaración de rebeldía produce una inversión de la carga de la prueba a su respecto, estableciendo una presunción de veracidad de los hechos sostenidos por la actora (art. 75 CPC).
Y, si bien es cierto, que dicha presunción puede ser destruida por prueba en contrario, no lo es menos, que en el caso de autos, ello no ha acontecido.
Pues, como dije, los elementos probatorios analizados acreditan con suficiente certeza la existencia de los daños materiales reclamados.
Por último, en cuanto a los gastos para el traslado del actor desde su domicilio en San Rafael a la Ciudad de Mendoza, si bien es cierto no existe una prueba objetiva (pasajes, nafta, etc) por dicho concepto, no lo es menos que, por una parte, la demandada no ha desconocido el domicilio real del actor y por otra parte, surge de la nota presentada en el expediente administrativo, obrante en copia certificada a fs.84 de autos, que el lugar de emisión de la misma es San Rafael.
Por lo cual si se considera el tiempo transcurrido desde el primer reclamo en el mes de Julio de 2012, hasta que el mismo los problemas derivados del colector finalmente se solucionara en el mes de octubre de 2012, sin dificultad se entiende la necesidad de traslado del actor durante todo ese lapso de tiempo, sin que el monto reclamado de $ 480, representativo de $120 por mes, a la fecha de la demanda (marzo 2014) resulte exagerado o abusivo.
En definitiva, en base a todo lo expuesto, entiendo justo que el rubro prospere por la suma pretendida en la demanda de Pesos veintiséis mil ochenta y cuatro con 18/100 ($ 26.084,18) (art. 90 inc.7° del CPC), la que devengará los intereses moratorios legales desde el día del hecho (Julio 2012), hasta el efectivo pago.
b) la pérdida de chance.
El actor pretende se lo indemnice por todo el tiempo que se vio privado de alquilar la propiedad siniestrada, desde el mes de abril hasta octubre de 2012.
Reclama en tal concepto la suma de $ 41.500.
El rubro fue expresamente desconocido e impugnado por la demandada.
Entiendo que el rubro debe ser rechazado, en tanto, el actor no ha logrado probar la existencia del mismo.
Como enseña el Dr. LLambias: “el tercer presupuesto de la responsabilidad del deudor lo constituye el daño sufrido por el acreedor. Si el incumplimiento de la obligación no se traduce en un perjuicio para el acreedor, éste no puede pretender la indemnización de un daño inexistente, habría en ello un enriquecimiento sin causa” (c. Llambias J.J. “Tratado de Derecho Civil . T II Obligaciones, N° 231-232).
En efecto, si bien en el capítulo de los hechos el actor aduce que la vivienda se encontraba alquilada a la familia Piña, la que se tuvo que ir por los inconvenientes causados por la inundación, tardando más de dos meses en volver a locarla (v. fs. 2 vta.), no lo es menos, que en la causa no se ha incorporado prueba idónea al respecto.
En primer término, en cuanto a los contratos de locación que ofrece acompañar en su demanda, lo cierto y se desprende de las constancias de autos, es que nunca los adjuntó.
Por el contrario, si bien a fs.35 Punto C Prueba informativa, solicitó se libarse oficio al Primer Juzgado de Paz Letrado de la Segunda Circunscripción Judicial, para que remitiese copia certificada del contrato de locación que se encuentra en Caja de Seguridad en los autos 181411 caratulados “López Sergio c/ Piña Ricardo Alberto y ots. p/ Cobro de alquileres”, el mismo nunca se diligenció, desistiendo luego el actor de la prueba pendiente a fs.103.
Esta orfandad probatoria no se salva con el testimonio prestado en la causa por la señora Sandra Vanina Villalón, obrante a fs.70 de autos, desde que la misma no es prueba idónea y pertinente a tales fines, ni tampoco puede valer como prueba indiciaria.
Más aún, en su responde a la Quinta Pregunta, para que diga si la casa se desocupó por los problemas con Aguas Mendocinas y hasta la fecha no se ha vuelto a alquilar, se limita a señalar que “la gente que vivía antes se le inundaba todo, ello si alquilaban, después no se alquiló, se vino a vivir la hija ahí, y le pasó lo mismo…”
Como señalé el único testigo no es prueba suficiente de la existencia de las locaciones invocadas, hecho que por otra parte se desvirtúa cuando se declara que a la vivienda fue a vivir la hija del actor, sin especificar fecha alguna en relación al hecho de la ocupación por la hija.
Del mismo modo tampoco se acreditó que una vez acondicionada la vivienda, la misma fuera puesta en alquiler, entregándosele las llaves a la Inmobiliaria Rodríguez & Diamonete & Asociados, del martillero Pablo Rodríguez, pidiendo un canon locativo de $6.500, como expresa en su demanda.
Pues, si bien es cierto que en la prueba testimonial a fs. 5 ofreció el testimonio del citado martillero (Punto 5), no lo es menos, que el mismo jamás fue citado a la causa.
En definitiva, sobre el actor pesaba la carga de la prueba de los daños que alegó haber padecido (art. 179 del C.P.C.) y no probó.
Como lo tiene dicho la doctrina: “En los procesos de daños, la necesidad de prueba se subordina a los requisitos de la responsabilidad resarcitoria, cuyo eje está constituido por la producción de un daño injusto, que lesiona un interés del actor y que ha sido causado adecuadamente por un hecho. El daño debe ser jurídicamente atribuible al demandado en virtud de un motivo que torne justa su responsabilidad” (Zavala de González, Matilde, citada por Roberto A. Vázquez Ferreyra en “Prueba del daño al interés negativo”, en Revista de Derecho de Daños, Rubinzal Culzoni Ed., Santa Fe, 1999, La prueba del daño, I, pág. 101).
En definitiva, como anticipé, no puede pretenderse la indemni-zación de un daño inexistente.
No es ocioso recordar que para que el daño sea indemnizable debe reunir los requisitos de ser cierto y no eventual, actual, personal, afectar un interés legítimo del damnificado y reconocer su causa adecuada en el hecho imputable al responsable.
Bajo este aspecto el nuevo artículo 1739 del CCyCN dice que: ”Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador”.
Como lo tiene dicho la doctrina:” en la chance se frustró la probabilidad objetiva cierta- y no la mera posibilidad- de obtener una ganancia i evitar una pérdida, a condición de que esa probabilidad sea suficiente pero superando el grado de mera conjetura o hipótesis” (ver Orgaz Alfredo, El daño resarcible. Actos ilícitos., 2da edición revisada y actualizada, Ed. Omeba, Bs.As. 1960, pág.97).
Insisto, sin prueba cierta, el rubro analizado (alquileres dejados de percibir) debe ser rechazado, con costas al actor vencido.
En consecuencia, la demanda debe ser admitida por la suma de PESOS VEINTISEIS MIL OCHENTA Y CUATRO con 18/100, ($26.084,18), con más los intereses legales indicados en los considerandos anteriores.
VIII. En cuanto a la imposición de las costas, la jurisprudencia local tiene reiteradamente dicho que: “No corresponde imposición de costas por el rechazo, cuando el rubro dependiese de una costosa pericia judicial o la determinación del “quantum” de algún rubro dependiese del prudente arbitrio judicial. En cambio, sí corresponde imposición de costas al peticionante cuando alguno de los rubros reclamados hubiese sido rechazado cuantitativa y cualitativamente (v. CC3 L.S. 69-29).
En el caso, las costas deben ser impuestas a la demandada vencida por lo que prospera la demanda ($26.084,18) y a la actora por lo que se rechazan el rubro alquileres no percibidos ($ 41.500)(art. 36 inc. I del C.P.C.).
Por lo expuesto y normas legales citadas;
RESUELVO:
I) Admitir parcialmente la demanda incoada por Sergio Leoncio López contra Agua y Saneamiento Mendoza S.A, y en consecuencia, condenar a ésta última a abonar al actor, dentro del término de DIEZ DIAS de quedar firme la presente, la suma de PESOS VEINTISEIS MIL OCHENTA Y CUATRO con 18/100 ($26.084,18), con más los intereses referidos en los considerandos de la presente resolución.
II) Rechazar la demanda incoada por la suma de PESOS CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS ($ 41.500).
III) Imponer las costas a la demandada por lo que se admite la demanda y al actor por lo que se rechaza (art. 36 inc. V del C.P.C.).
IV) Regular los honorarios profesionales por lo que se admite la demanda ($26.084,18) a los Dres. Sebastián M.A. Chaler, en la suma de $ 3.131, Bibiana López Olivieri, en la suma de $ 1044, Juan Pablo Vinassa, en la suma de $522, María Florencia García Baker, en la suma de $2.192, Emmanuel Romero y Constanza Fischetti, en conjunto en la suma de $730, respectivamente y sin perjuicio de la regulación complementaria e IVA que correspondiere (arts. 2, 3, 4 y 31 de la Ley 3641).
V) Regular los honorarios profesionales por lo que se rechaza la demanda ($41.500) a los Dres. María Florencia Baker García, en la suma de $ 4.980, Emmanuel Romero y Constanza Fischetti, en conjunto, en la suma de $1660, Eliseo J. Vidart, en la suma de $1660, Sebastián M Chaler, en la suma de $ 3486, Bibiana López Olivieri, en la suma de $ 1162 y Juan Pablo Vinassa, en la suma de $ 581, respectivamente y sin perjuicio de la regulación complementaria e IVA que correspondiere (arts. 2, 3, 4 y 31 de la Ley 3641).
COPIESE. NOTIFIQUESE.
Fdo: Dra. Alicia Boromei - Juez - Juez