Expte: 27.197
Fojas: 138
San Rafael, 16 de setiembre de 2.015.-
A U T O S Y V I S T O S:
Estos autos n° 27.197/19.973/11, caratulados: "MARTÍNEZ
OS-CAR A. C/ MÓNICA CABRAL P/ DIVORCIO V. CONTENCIOSO", originarios del
Juzgado de Familia de General Alvear, de esta Segunda Circunscripción Judicial,
llamados autos para resolver a fs. 136, y
C O N S I D E R A N D O:
I.- ANTECEDENTES Y RECURSO
Surge de las actuaciones:
A fs. 18/19, en fecha 17/10/2011, compareció el Sr. Oscar
Alberto Martínez, promoviendo demanda de divorcio vincular a los términos del
art 214 inc. 2 del Código Civil -separación de hecho sin voluntad de unirse- en
contra de la Sra. Mónica Cabral.-
A fs. 47/49, en fecha 19/03/2012, contestó demanda la Sra.
Mónica Cabral, solicitando su rechazo, y asimismo introdujo reconvención por la
causal subjetiva del art. 202 inc. 4 del Código Civil -injurias graves- .-
A fs. 52/56, en fecha 16/04/2012, contestó reconvención el
Sr. Oscar Martínez, solicitando su rechazo.-
A fs. 86 y vta., en fecha 29/08/2013, la Sra. Jueza de
Familia dictó auto de admisión y sustanciación de pruebas. Entre otras
cuestiones, ordenó que la prueba que no fuese de producción oral se produjera
antes del día 27/09/2013; fijó audiencia de vista de causa para el día
17/10/2013; y limitó la prueba testimonial ofrecida por la demandada a sólo dos
testigos, de acuerdo a las facultades de los arts. 46 del C.P.C. y 83 de la Ley
6.354.-
La apoderada del actor se notificó de tal resolución en el
expediente, en fecha 17/09/2013, conforme constancia de fs. 87.-
A fs. 88 y vta., la parte actora dedujo recurso de apelación
en con-tra del auto de admisión y sustanciación de pruebas.-
La Sra. Jueza a-quo calificó el recurso como reposición, y
corrió vista a la demandada.-
Incidente de nulidad
A fs. 91/92, en fecha 04/10/2013, y luego de ser notificada
de la vista del recurso de reposición, la parte demandada dedujo incidente de
nulidad en contra del auto de admisión y sustanciación de pruebas.-
El primer argumento sostenido se vinculaba a la falta de
notifica-ción por cédula de tal resolución, en infracción al art. 68 inc. XIII,
V, X y XLV. Manifestó que tal ausencia de notificación perjudicó a su parte,
por haberse visto impedida de concretar las diligencias de prueba.-
El otro argumento se encontraba referido a la omisión de
tres testigos ofrecidos, sin fundamento alguno.-
A fs. 99/100 contestó traslado del incidente de nulidad la
parte actora.-
Resolución apelada
A fs. 104 y vta., en fecha 27/02/2014, la Sra. Jueza de
Familia rechazó el incidente de nulidad interpuesto por la demandada,
considerando que no se ha-bía incurrido en vicio de forma alguno, ni violación
de ninguna norma procesal en el dictado de la resolución atacada. Que tampoco
podía tenerse por cumplida la exigencia de la invocación de interés jurídico
derivado de un perjuicio cierto, ya que la nulidiscente debía precisar el
perjuicio concreto sufrido y las defensas que no pudo producir, extremo no
cumplido en la presentación. Que debían las partes proceder a la notificación
por cédula del auto de fs. 86 y vta., en virtud de la carga que les
correspondía. Que no podía hablarse válidamente de indefensión. Impuso las
costas a la incidentante, por resultar vencida.-
Fundamentos del recurso
A fs. 108, la demandada dedujo recurso de apelación en
contra de la resolución precedente, fundando el mismo a fs. 116/118 y vta.-
Alegó que sí se incurrió en un vicio de forma, atento a que
se in-cumplió con la manda del art. 68 del C.P.C., de notificar por cédula el
auto de admisión y sustanciación de prueba, que determinaba un plazo exiguo
para la integración de la prueba. Que la notificación estaba a cargo del
Tribunal o de la actora que había impulsado el procedimiento. Que su parte
estaba liberada del control del expediente, por la paralización en que se
encontraba. Que recién tomó conocimiento al notificársele un traslado de un
recurso de reposición, y ya vencido el plazo para producir la prueba no oral. Que
allí radicaba el perjuicio y su interés.-
Se agravió en segundo lugar de la limitación del número de
testigos ofrecidos, por tratarse de un proceso ordinario, con amplio marco de
conoci-miento, que no podía ser modificado por el Tribunal. Que resultaba
improcedente la exclusión de los testigos por causa de parentesco. Citó
jurisprudencia.-
Corrido traslado de la fundamentación del recurso a la parte
actora, no contestó.-
II.- LA SOLUCIÓN DEL CASO:
La aplicación de las normas del Código Civil y Comercial de
la Nación a los procesos de divorcio en trámite
a.- Habiendo entrado en vigencia el pasado primero de agosto
el Código Civil y Comercial sancionado por Ley 26.994, que destierra de nuestra
legislación el divorcio con expresión de causa, y tratándose el presente caso
de un proceso contencioso fundado en causales objetiva y subjetiva, iniciado
bajo la vigencia del código derogado, necesariamente se impone que abordemos
preliminarmente la cuestión relativa a la eventual aplicación de la nueva ley,
puesto que tal circunstancia resultará determinante para la solución del asunto
traído mediante el recurso de apelación.-
Como es sabido, el nuevo código -casi idénticamente al
anterior- dispone en su art. 7º: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes
se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público,
excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no
puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas
leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con
excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de
consumo”.-
En lo que se refiere a la interpretación del art. 7º del
Código Civil y Comercial vigente, en relación a los procesos de divorcio sin
sentencia firme -como el presente-, se han suscitado posiciones enfrentadas,
que intentaremos reseñar brevemente.-
Por un lado, se han alzado autorizadas voces que propugnan
la aplicación inmediata del nuevo régimen, como la de la Dra. Kemelmajer de
Carlucci, quien en una reciente obra sostiene que “las sentencias que se dicten
a partir de agosto de 2015 no pueden contener declaraciones de inocencia ni
culpabilidad, aunque el juicio haya comenzado antes de esa fecha, desde que la
culpa o la inocencia no constituyen la relación; son efectos o consecuencias y,
por eso, la nueva ley es de aplicación inmediata. En definitiva, todos los
divorcios contenciosos sin sentencia, iniciados antes o después de la entrada
en vigencia, se resolverán como divorcios sin expresión de causa, aun cuando
exista decisión de primera instancia apelada. Dicho de otro modo, el CCyC tiene
aplicación a todo juicio sin sentencia firme” (Kemelmajer de Carlucci, Aída,
“La aplicación del código civil y comercial a las relaciones y situaciones
jurídicas existentes”, Ed. Rubinzal Culzoni, 2015, p. 136).-
En términos que complementan lo anterior, la jurista
mendocina ha afirmado que “para que haya divorcio, se requiere sentencia (arts.
213.3 del Cód. Civil y 435 inc. c del Cód. Civil y Comercial); se trata de una
sentencia constitutiva, sin perjuicio de que algunos efectos se retrotraigan a
un momento anterior. Por lo tanto, mientras no haya sentencia firme, no hay
divorcio, lo que implica … que después del 1/8/2015 si el expediente que
declara el divorcio contencioso se encuentra en Cámara porque la sentencia de
primera instancia fue apelada, el tribunal de apelaciones no puede ni debe
revisar esta decisión a la luz del Código Civil, porque está extinguiendo una
relación, y la ley que rige al momento de la extinción (el Código Civil y
Comercial) ha eliminado el divorcio contencioso” (Kemelmajer de Carlucci, Aída,
“El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los
que no existe sentencia firme”, La Ley online AR/DOC/1330/2015). Asimismo: “La
extinción de la situación jurídica (divorcio) sólo puede ser declarada conforme
la ley vigente al momento de la extinción … El hecho que esa sentencia tenga
efectos retroactivos a la época de la interposición de la demanda, o incluso a
la época de la separación de hecho a los fines de la disolución de la comunidad
de bienes, no afecta esta regla” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Nuevamente
sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas
existentes al 1 de agosto de 2015”, La Ley online AR/DOC/1801/2015).-
Graciela Medina, en similar sentido, ha sostenido que “el
estado de divorciado se adquiere con la sentencia firme … Por ende se debe
aplicar el nuevo Código a todos los procesos de divorcio en trámite que no
tienen sentencia firme, ya que las leyes para la adquisición del estado civil
que establezcan condiciones diferentes de las que antes existían se aplican
desde que comienzan a regir. Esto implica que la apelación quedará abstracta …
Esto significa que el día que entre en vigencia el nuevo Código, se terminan
ipso iure todos los juicios de divorcio contradictorios en trámite” (Medina,
Graciela, “Efectos de la ley con relación al tiempo en el Proyecto de Código”,
La Ley online AR/DOC/5150/2012).-
A tono con esta primera posición enunciada, se encuentran
las sentencias dictadas por la Sala I, de la Cámara de Apelaciones en lo Civil,
Comercial y Familia de Lomas de Zamora, en la causa nº 71.822, “A. A. L. C/ C.
R. S/ DIVORCIO CONTRADICTORIO”, 13/08/2015, IJ-LXXXI-608; la Sala IV, de la
Cámara de Apelacio-nes en lo Civil y Comercial de Salta, expte. n° 462827/14,
07/09/2015, http://www.justiciasalta.gov.ar/images/uploads/Sala%20IVCyC462827-14.pdf;
y el voto minoritario de la Dra. Estela Inés Politino, en la sentencia de la
Cámara de Familia de la Primera Circunscripción Judicial de nuestra provincia,
en los autos nº 866/14, “Mauri Francisco Aníbal c/ Argañaraz Iris p/ Divorcio
Vincular Contencioso”, 02/09/2015, www2.jus.mendoza.gov.ar/listas/proveidos/
vertexto.php?ide=4334442143.-
En sentido contrario al expuesto, se han pronunciado autores
de la talla de Julio César Rivera, quien ha señalado que, a los procesos de
divorcio en trámite, “la ley nueva -de fondo- no podría aplicarse justamente
porque la constitución de la relación jurídica procesal estaría consumida … la
traba de la litis hace que las partes no puedan ya modificar sus pretensiones,
con lo cual la etapa de alegación y prueba se ajustará a esas pretensiones, lo
mismo que la sentencia habrá de ser dictada conforme a ellas (principio de
congruencia), aspecto crucial que hay que tener en cuenta al tiempo de decidir
si la ley nueva se aplica a los juicios en trámite y como se aplica … De
aplicarse el CCyC es claro que lo invocado, probado y pedido por las partes no
sirve para nada. Y el juez debería dictar una sentencia sin relación con lo
alegado y probado y pedido … Es cierto que la sentencia de divorcio es
constitutiva y que como tal debería aplicar la ley nueva. Pero también lo es
que: … Ya hemos adelantado que la sentencia que declare el divorcio sin
calificación de inocencia o culpabilidad no tendría relación alguna con lo
invocado, alegado, probado y pedido; y por ello violaría el principio de
congruencia … La sentencia de divorcio, tiene ciertos efectos retroactivos; concretamente
la sociedad conyugal se considera disuelta a la fecha de la demanda. Con lo
cual el divorcio se regiría por una ley y la disolución de la sociedad conyugal
se retrotraería a un momento en el que regía otra ley” (Rivera, Julio César,
“Aplicación del Código Civil y Comercial a los procesos judiciales en trámite.
Y otras cuestiones que debería abordar el congreso”, La Ley online
AR/DOC/1424/2015). Similares argumentos desarrolló el mencionado autor en
“Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones preexistentes y a los
procesos judiciales en trámite. Algunas propuestas”, La Ley online
AR/DOC/1977/2015.-
En esta senda se
enmarca el voto de la mayoría, en la reciente sentencia dictada por la Cámara
de Familia de la Primera Circunscripción Judicial de nuestra Provincia, en los
ya citados autos nº 866/14, “Mauri Francisco Aníbal c/ Arga-ñaraz Iris p/
Divorcio Vincular Contencioso”, 02/09/2015.-
El voto del Dr. Germán Ferrer en la causa precitada, al que
ad-hirió la Dra. Carla Zanichelli, expone que “la solución que propicia la
aplicación del nuevo código de fondo … implica en cierto modo, una aplicación
retroactiva de la ley por cuanto … deja de atribuir efectos a los hechos que
configuraban alguna de las causales previstas por el art. 202 del anterior
código civil y acaecidos durante su vigencia. Desde esta mirada … para los
juicios de divorcio contencioso fundados en las causales previstas por el
art.202 del C.C. al que reenvía el art.214 del mismo cuerpo legal, iniciados
con anterioridad al 01/08/2015, considero que resulta más beneficioso para los
justiciables y responde mejor a la manda constitucional contenida en el
Preámbulo de nuestra Carta Magna de ‘afianzar la justicia’, el resolverlos
aplicando la ley vigente al momento en que se interpuso la demanda o
reconvención, concretizando la pretensión divorcista. Es que … llevado el
conflicto al ámbito jurisdiccional (litis), entra en juego un derecho
fundamental que hace a la esencia del Estado de Derecho y otorga credibilidad
al sistema jurídico positivo como medio de solución de los conflictos
intersubjetivos a través de la función jurisdiccional en manos del Estado, como
es el derecho de defensa en juicio, cuya inviolabilidad se encuentra
garantizada por el art.18 de la CN … no se trata tanto de discutir si la
sentencia es declarativa o constitutiva o si, como en el caso del divorcio,
extingue el matrimonio y constituyen el estado de divorciado o si a través del
forzamiento y desnaturalización del iura novit curia o de la flexibilización del
principio de congruencia más allá de lo aceptable, se puede o no aplicar la ley
nueva conforme a la teoría desarrollada por Roubier y plasmada por el art.7 del
C.C. y C., sino de determinar, teniendo en cuenta todos los otros factores en
juego, si para los juicios en trámite sin sentencia firme, resulta más seguro
jurídicamente, fallarlos, tanto en primera como en segunda instancia, aplicando
el derecho vigente al momento del inicio de la litis o, si por el contrario, se
advierte más beneficioso asegurar la aplicación del nuevo régimen legal de
divorcio inculpado”.-
b.- Expuestas las principales posiciones existentes en la
doctri-na y jurisprudencia nacional sobre la aplicación del nuevo Código Civil
y Comercial a los procesos de divorcio en trámite, corresponde ahora sí,
retomar el caso de autos, a los efectos de pronunciarnos sobre la solución
adecuada al mismo.-
Tal como se reseñó en el capítulo de antecedentes, la causa
de marras se trata de un proceso de divorcio contencioso causado, promovido
bajo la vigencia del código derogado, que recién se encuentra transitando la
etapa probatoria, y es en este estado, en que lo ha encontrado el comienzo de
vigencia del Código Civil y Comercial. Concretamente, se encuentra para
resolver en esta Alzada, un recurso de apelación referido a un incidente de
nulidad incoado en contra del auto de admisión y sustanciación de prueba,
rechazado por la Sra. Jueza de Primera Instancia.-
Surge evidente la necesidad de definir la cuestión sobre la
aplicación del nuevo derecho al proceso en trámite.-
Es que, si considerásemos que el mismo resulta aplicable en
forma inmediata a partir de su entrada en vigencia, y no existiendo en tal
régimen el divorcio contencioso causado, resultaría absolutamente infructuoso
un pronunciamiento sobre un incidente de nulidad en contra del auto de admisión
y sustanciación de pruebas; pruebas que, precisamente, están destinadas a la
acreditación de causales de disolución del vínculo.-
Por el contrario, tal pronunciamiento resultaría necesario,
si considerásemos que el divorcio debe sentenciarse conforme al derecho vigente
a la época de la demanda o de la traba de la litis.-
En lo que hace al fondo del asunto -y sin perjuicio de las
consideraciones que efectuaremos al abordar la imposición de costas- debemos
decir que coincidimos con los argumentos de quienes postulan que, en los
procesos de divorcio contencioso causado, en trámite, en que no exista
sentencia firme, resultan inmediatamente aplicables las disposiciones del nuevo
Código Civil y Comercial, por resultar ello compatible con el carácter
constitutivo de la sentencia de divorcio (conf. Zannoni, Eduardo, “Derecho de
familia”, Ed. Astrea, 2012, t. I, p. 81/82), tratándose, en consecuencia, de un
supuesto de extinción del vínculo y del título de estado aún no operado, y que,
por tanto, debe regirse por la nueva ley.-
Para ello, tenemos presente asimismo una resolución reciente
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que -respecto a otra cuestión-
consideró que las “sentencias deben atender a las circunstancias existentes al
momento de la decisión, aunque ellas sean sobrevinientes a la interposición del
recurso extraordinario, y si en el transcurso del proceso han sido dictadas
nuevas normas sobre la materia objeto de la litis, la decisión de la Corte
deberá atender también a las modificaciones introducidas por esos preceptos en
tanto configuran circunstancias sobrevinientes de las que no es posible
prescindir” (C.S.J.N., “D. l. P., V. G. y otro c. Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas s/ Amparo”, 06/08/2015, La Ley online:
AR/JUR/25383/2015).-
c.- Atento a lo expuesto, habiendo concluido que resultan
aplicables al presente proceso en trámite las nuevas disposiciones contenidas
en el Código Civil y Comercial sobre divorcio sin expresión de causa (arts. 437
y 438), resulta evidente que la controversia traída a esta sede -referida a la
eventual nulidad de un auto de admisión y sustanciación de pruebas destinadas a
acreditar hechos alegados como causal de divorcio- se ha tornado abstracta como
efecto de la vigencia e inmediata aplicación de la nueva ley, sustrayéndose la
materia del proceso.-
Recuérdese que la Suprema Corte de nuestra Provincia tiene
di-cho que: “La denominación ‘sustracción de la materia’, ‘caso abstracto’ o
‘moot case’ representa un modo anómalo de terminación del proceso, de creación
doctrinaria y jurisprudencial que se presenta cuando no existe discusión real
entre el actor y el de-mandado, ya porque el juicio o incidencia de la que se
trata es ficticia desde su co-mienzo, o porque a raíz de acontecimientos
subsiguientes se ha extinguido la contro-versia o ha cesado de existir la causa
de la acción … Se trata de una aplicación del principio según el cual los
tribunales no pueden dar opiniones o consejos” (S.C.J.M., sala I, LS 423-247).-
Asimismo: “la doctrina del caso abstracto, a los efectos del
sobreseimiento del recurso, es aplicable tanto cuando se trate de hechos
exógenos o hechos provocados por las partes. Ello así porque si lo que importa
es la existencia de la controversia que genere obligación de expedirse, y
contrariamente, el impedimento cuando aquélla ha desaparecido, carece de
relevancia distinguir entre causas exógenas o endógenas. Cualquiera de ellas
releva igualmente a la jurisdicción de emitir el pronunciamiento respectivo
ante la inexistencia de controversia actual (interés actual al momento de
sentenciar)” (S.C.J.M., sala I, expte. n° 13-02123687-4, 03/09/2015).-
La aplicación de la figura del caso abstracto o moot case en
nuestro ordenamiento encuentra sustento en el principio de que el interés es la
medida de la acción, consagrado en el art. 41 del C.P.C. (conf. esta Cámara, en
L.A.C. 60, FS. 210/212, 09/09/2015).-
En consecuencia de todo lo expuesto, es que corresponde
declarar abstracto el recurso incoado.-
III.- COSTAS
a.- Resuelta la cuestión de la norma de fondo a aplicar, el
interrogante siguiente, es qué ocurre con los accesorios que derivan de la
tramitación de un proceso que resulta absolutamente modificado, porque la
aplicación de la nueva normativa trae como consecuencia la abstracción de la
discusión que venían sosteniendo los cónyuges.-
Si bien es suficientemente nutrida la doctrina que se ha
pronun-ciado en torno a la aplicación del Código Civil y Comercial a los
procesos de divorcio en trámite, no advertimos, por el contrario, un profundo
abordaje de un tema que no resulta menor, cual es la imposición de costas.-
La Dra. Medina, en el artículo antes reseñado, luego de
proponer la aplicación inmediata del nuevo régimen, brevemente propugna que, en
la Alzada, “la apelación quedará abstracta … y las costas serán por su orden
por el cambio normativo”.-
En el sentido de imponer las costas de ambas instancias en
el orden causado, también se ha inclinado la sala I de la Cámara de Apelaciones
de Lo-mas de Zamora, y IV de Salta, en las sentencias antes citadas; y el voto
minoritario de la Dra. Politino en el fallo de la Cámara de Familia de la
Ciudad de Mendoza, por derivar la solución de la aplicación inmediata de la
nueva normativa vigente.-
Recordemos que nuestro Código Procesal Civil sienta en el
art. 36 el principio de que el vencido en costas coincide con el derrotado en
las cuestiones materiales del proceso, el que no resulta de fácil aplicación
cuando debe resolverse, por ejemplo, la imposición cuando los vencimientos son
parciales o mutuos, cuando el proceso se resuelve por conformidad de las
partes, sin pactar lo referente a costas o como, en el caso, si la cuestión
propuesta en el litigio deviene abstracta.-
Sabido es que, cuando nos encontramos ante la última de las
propuestas, es decir, ha existido abstracción de la materia, en principio y
conforme a la doctrina y jurisprudencia, las costas se imponen en el orden
causado.-
No obstante, tenemos presente que “este principio no reviste
carácter absoluto, sino que, muy por el contrario, ha sido dejado de lado en
diversos supuestos, en los cuales una de las partes con su accionar había
provocado la inicia-ción de un litigio innecesariamente o la abstracción del
mismo” (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, sala I, causa n° 105.233,
“ZINGALE, JOSÉ RICARDO EN J° 154.249/13.651 PROVINCIA DE MENDOZA (D.A.A.B.O.)
C/ ZINGALE, JOSÉ RICAR-DO Y OTS. P/ ACC. REVOCATORIA S/ INC.”, 31/05/2013,
http://www2.jus.mendoza.gov.ar/listas/proveidos/vertexto.php?ide=3219973332).-
Es decir, que la imposición de costas en el orden causado
cuando la cuestión a resolver ha devenido abstracta, no puede aplicarse en
forma automática. Corresponde analizar, previamente y en función de las
particularidades que se presentan en cada proceso, si resulta más equitativo
que la imposición se efectúe de otra manera; por ejemplo: cuando la causa se
encuentra en un estado en que resulta posible advertir que una de las partes
litigó con absoluta razón, por hallarse al amparo de una normativa vigente,
que, a posteriori, resulta modificada.-
En este aspecto, tenemos presente que es generalmente
admi-tido apartarse del principio general de imposición de costas, en los
supuestos de existir razón fundada para litigar, convicción fundada de obrar
ajustado a derecho, y cuando el argumento que porta la pretensión lleva consigo
una razonable causa para pedir la actividad jurisdiccional (conf. Gozaíni,
Osvaldo, “Costas procesales”, Ed. Ediar, 1998, p. 82).-
Es que resulta absolutamente contrario a todo sentido de
equi-dad y justicia que, quien accionó o se defendió con razón -en los casos en
que pueda determinárselo sin necesidad de prosecución del proceso-, resulte
obligado exclusivo, sin derecho de repetición, de los gastos ocasionados con
derecho. Más aún, cuando ello se extiende al profesional que bregó por el
reconocimiento del derecho de la parte que hubiese resultado vencedora,
conforme a la ley vigente al momento de la traba de la litis, y se ve privado
de la legítima expectativa a la opción de cobro a quien sería vencido.-
Nótese que la situación de inequidad que referimos, parece
desprenderse de las siguientes consideraciones de Rivera: “Justamente uno de
los problemas que genera la aplicación de normas nuevas a hechos ya ocurridos,
es que, retrospectivamente, encierra cierta injusticia, en tanto las partes NO
pudieron haber ajustado su conducta a la norma que, por hipótesis, no existía.
El derecho pierde, en tales supuestos, su rol de guía de la conducta y altera
las expectativas formadas alrededor de cierta conducta que se realizó con
conciencia de su ajuste a derecho. Esto último supone generar ganadores y
perdedores, alterando las posiciones relativas de las partes en relación con el
derecho al que ajustaron su conducta. Por eso es sumamente común que los
ordenamientos jurídicos adopten estrategias para mitigar los daños que las
transiciones legales imponen. La doctrina de Roubier y por ende de Borda como
del art. 3 del Código vigente y del art. 7 del futuro se despreocupa de este
aspecto central de la cuestión. De modo pues que la cuestión de la aplicación
de la ley en el tiempo es mucho más compleja y difícil que la sola
determinación de si se trata o no de consecuencias pendientes o consumidas”
(Rivera, Julio César, “Aplicación del Código Civil y Comercial a los procesos
judiciales en trámite. Y otras cuestiones que debería abordar el congreso”, La
Ley online: AR/DOC/1424/2015).-
En consecuencia, independientemente de considerar aplicable
la nueva ley -cuestión que hace al fondo del asunto-, estimamos que, a los
fines de la imposición de costas, debe valorarse especialmente la actuación
procesal de las par-tes y la consiguiente labor profesional, que se tradujo en
actos procesales consu-mados al amparo de la ley derogada.-
Lo que proponemos, no resulta incompatible con el espíritu
de la nueva legislación en materia de divorcio. Por el contrario, se dirige a
una mejor consideración de los intereses involucrados, y con ello, a la
obtención de una solución justa.-
b.- La aplicación de lo expuesto, en el presente caso, en
que se ha agotado la labor de las partes en dos instancias -incidente de
nulidad y recurso de apelación-, lleva a advertir que existen elementos que
permiten evaluar la razón que asistió a uno de los litigantes para promover o
defenderse en tales instancias al ampa-ro de la ley derogada, al sólo efecto de
determinar la imposición de las costas, es decir eximir de ellas a quien litigó
con razón, e imponerlas a la contraria. Más aún, cuando lo debatido aquí es
sólo una cuestión procesal.-
De acuerdo a ello, y al sólo efecto de la imposición de
costas, in-gresaremos al tratamiento de los fundamentos del recurso de
apelación.-
c.- Tal como se refirió en párrafos anteriores, la Jueza de
Primera Instancia rechazó el incidente de nulidad porque consideró que no
existió vicio procesal que ameritara el planteo efectuado por la demandada y
por no haber señalado el perjuicio concreto sufrido.-
Recordemos que a fs. 86 se había dictado el auto de
sustancia-ción, en el que se limitó el número de testigos a dos, se admitió el
resto de la prueba y se convocó a las partes a la audiencia de vista de causa.
La resolución fue objeto de recurso por la parte actora, quien indicó a fs. 88:
“vengo a APELAR la prueba confesional solicitada por la demandada y a la que
este tribunal le ha hecho lugar en el auto dictado y que obra a fs. 86 Y
SOLICITAR SE DEJE SIN EFECTO SU ADMISIBILIDAD”. Acertadamente, la Jueza a-quo,
haciendo uso del Art. 46 del C.P.C., calificó la presentación como recurso de
reposición y corrió vista a la demandada.-
Notificada la demandada, dedujo incidente de nulidad contra
la resolución de fs. 86 y fs. 85 (se proveyó una petición de la actora,
indicándose: “Estese al auto obrante a fs. 86”), sosteniendo que no se habían
observado los recaudos establecidos en el Art. 68 inc. XIII del C.P.C., cuando
habían transcurrido con exceso tres meses, y solicitando la revocación de la
resolución, admitiendo los testigos ofrecidos por su parte.-
Como se expusiera en
párrafos precedentes, la demandada fundó su recurso indicando que sí se
incurrió en un vicio de forma, atento a que se incumplió con la manda del art.
68 del C.P.C., de notificar por cédula el auto de admisión y sustanciación de
prueba, que determinaba un plazo exiguo para la integración de la prueba. Que
la notificación estaba a cargo del Tribunal o de la actora que había impulsado
el procedimiento. Que su parte estaba liberada del control del expediente, por
la paralización en que se encontraba. Que recién tomó conocimiento al
notificársele un traslado de un recurso de reposición, y ya vencido el plazo
para producir la prueba no oral. Que allí radicaba el perjuicio y su interés.
Se agravió en segundo lugar de la limitación del número de testigos ofrecidos,
por tratarse de un proceso ordinario, con amplio marco de conocimiento, que no
podía ser modificado por el Juzgado.-
Sin que sea necesario
un mayor análisis, claramente se advierte la sin razón de la demandada
recurrente, quien en modo alguno había visto privado su derecho de defensa
(recordemos que es el único interés tutelado por el incidente de nulidad, art.
94 del C.P.C.), porque aún no se le había notificado por cédula el auto de fs.
86 (se ordenó tal notificación al domicilio real y legal), de modo que le
asistía la posibilidad de peticionar la ampliación de plazo, o de apelar la
resolución si entendía que la reducción del número de testigos importaba un
rechazo de la prueba.-
Luego, hubiese correspondido el rechazo del recurso de
apela-ción, por lo que debe mantenerse la imposición de costas efectuada en
primera instancia, e imponerle a la recurrente las producidas en ésta.-
IV.- HONORARIOS
La regulación de honorarios debe diferirse hasta tanto se
determinen los correspondientes a la labor prestada en primera instancia.-
Por lo tanto, el Tribunal
R E S U E L V E:
I.- DECLARAR ABSTRACTO el recurso de apelación incoado a
fojas ciento ocho (fs. 108).-
II.- MANTENER la imposición de costas efectuada en primera
instancia, e IMPONER las costas de Alzada a la demandada-recurrente.-
III.- DIFERIR la regulación de los honorarios
profesionales.-
NOTIFÍQUESE por cédula de oficio y oportunamente ba-jen.-
Dr.
Sebastián Ariel Marín - Presidente
Dr. Dario F. Bermejo - juez
Dra. Liliana Gaitan