Expte: 25.427
Fojas: 732
Expediente Nº 25.427, caratulado “MASI TUPUNGATO VIGNETTI LA ARBOLEDA S.A. C/ BASTIAS JOSÉ IGNACIO Y FLORES MARIA LAURA P/ REIVINDICACIÓN”
Tunuyán (Mza.), 21 de setiembre de 2015
Y VISTOS:
Estos autos arriba intitulados, las constancias de los mismos, y el llamamiento de autos de fs. 713, es que:
RESULTA:
I.- Que a fs. 119/124 se presenta la Dra. María Laura Negroni por MASI TU-PUNGATO VIGNETTI LA ARBOLEDA S.A., e interpone demanda por reivindicación en contra el Sr. José Ignacio Bastías y María Laura Flores y cualquier otro ocupante de las fracciones 1 y 2 del inmueble de mayor extensión adquirido por la actora por escritura pública n° 344 otorgada el 18 de noviembre de 2.003 ante el notario Luis Gambi y conforme el plano de mensura archivado bajo el n° 3304 en la Dirección Provincial de Catastro (DPC), peticionando se condene a restituir el sector del inmueble objeto de la demanda.
Relata que el dominio del inmueble que hoy se reivindica fue adquirido por Vignetti La Arboleda S.A. (Hoy Masi Tupungato La Arboleda S.A.) por compra instrumentada en escritura n° 344 el 18/11/2003. Sostiene que la superficie total adquirida asciende a 28 has. 0701,94 m2 y se compone de cuatro fracciones. Que las identificadas como 2 y 4 en el plano de mensura (archivado al n° 3304) corresponde a dos pozos, la fracción A es la de mayor extensión (27 has. 7579,17 m2) mientras que la fracción 1 corresponde a un callejón de ingreso a la fracción A.
Manifiesta que desde la adquisición del dominio, la actora ha ejercido la pose-sión del campo y de cada una de las fracciones en forma pública, pacífica, continua e ininterrumpida, sin oposición alguna, en toda la superficie del inmueble. Describe di-chos actos y a continuación explica que dentro de la superficie mensurada se encuentra un callejón y una pequeña fracción (en la que se encuentra un pozo de extracción de agua) usurpado por los demandados. Indicando que son las fracciones detalladas como 1 y 2 del plano n° 3304 archivado en la Dirección Provincial de Catastro.
Dice también que estas fracciones colindan con la propiedad del Sr. José Bastías; que ambos inmuebles parten del mismo antecedente. Resalta que de la verificación efectuada sobre los títulos y sus antecedentes se constata que no se encuentra constituida ninguna servidumbre a favor del inmueble colindante, hoy propiedad del Sr. Bastías. No existe, según lo manifiesta, contrato que haya dado nacimiento a alguna servidumbre u otro derecho real o personal por el que el Sr. Bastías o su esposa puedan arrogarse el uso del callejón.
Precisa que el callejón, cuyo dominio titulariza registralmente el actor, era usualmente utilizado para ingresar a la fracción A, al igual que el otro ingreso con el que cuenta la propiedad, que se usaba alternativamente. Señala que también lo utilizaba el Sr. Bastías sin oposición de la actora, porque tanto él como la accionante entendían erróneamente que existía una servidumbre constituída a su favor. Que tal error proviene, conforme sus dichos del plano n° 3304 y su antecedente archivado al número 2866 en la DPC, en que el agrimensor consignó la existencia de una servidumbre de tránsito sobre el callejón que es la fracción 1 del título de dominio de la actora.
Expresa que en junio de 2011 cuando personal de la accionante realizaba reparaciones sobre este ingreso al resto de la finca, el Sr. José Ignacio Bastías le impidió el paso, puso un candado en la tranquera que habitualmente se encontraba abierta y colocó carteles que lo identifican como perteneciente a su propiedad. Que también colocó obstáculos impidiendo el ingreso a la fracción 2 en la que se encuentra el pozo de agua. Denuncia que en el acto de desposesión intervino la Sra. Flores esposa de Bastías.
También explica que ha efectuado estudios de títulos y de allí surgen la errónea consignación de una servidumbre de paso. Aclara además que el fundo del demandado no es un fundo enclavado y hace un correlato de los distintos planos de mensura.
Cuenta que con la intención de aclarar la injustificada posición del Matrimonio demandado, envía carta documento, y en el responde de la misiva, invocan no ya el uso de una servidumbre de paso, sino el dominio por prescripción adquisitiva en relación al callejón. Sobre el pozo, menciona el accionante que aunque aparentemente no alegan posesión, en los hechos su parte se encuentra imposibilitada de acceder al callejón. Describe los distintos actos efectuados por los demandados.
Finalmente, resalta que los hechos expresados habilitan el ejercicio de la acción reivindicatoria. Funda en derecho y ofrece prueba.
II.- A fs. 427/431 se presenta el Dr. Ivon Gonzalo Gastón Legrand por la de-mandada María Laura Flores y a fs. 434/439 lo hace el Dr. Alan Gastón Legrand por el demandado José Ignacio Bastías.
Los accionados contestan demanda. Hacen una negativa genérica y específica de los hechos invocados por el actor, oponen excepción de prescripción adquisitiva por haber transcurrido en exceso el tiempo exigido por la normativa legal.
En los hechos, manifiestan que en el año 1994 adquirieron un inmueble rural implantado con vides, al Sr. José Raúl Maslup. Que tomaron posesión animus domini en forma pública y comenzaron a refaccionar la vivienda y el galpón que se encontraban en la propiedad.
Señalan que en el fundo existía un pozo eléctrico individualizado con número 149/12, empleado por los antiguos propietarios y también por su parte en riego de las vides existentes en el predio. Sostienen que el pozo eléctrico era mantenido exclusiva-mente por su parte. Hacen notar que desde siempre el gabinete en donde se empotra el medidor de ese pozo también se ubicó el medidor de la vivienda que ocupan. Que el actor jamás utilizó el pozo ubicado como 149/12.
Exponen que la entrada a su propiedad siempre se efectuó por el callejón que ahora pretenden reivindicar el actor. Que esta alternativa de ingreso ha sido la única tanto para ellos como para sus antecesores. Sostienen que el vendedor y sus antecesores no solo hicieron uso exclusivo sino que sobre su costado sur se encuentran implantados viñedos antiquísimos que datan de los años 60.
Relatan que su parte y sus antecesores ocupan el callejón y el pozo desde apro-ximadamente más de treinta años. Que por esa razón el 23/11/2012 fue aprobado el plano de catastro n° 14/7273 por título supletorio que comprende el callejón y fracción donde se ubica el pozo y pileta de almacenamiento existente.
Ofrece prueba y funda en derecho.
III.- De la defensa de prescripción se corre traslado a la actora, la que a fs. 447/449 contesta. Niega la existencia de actos posesorios ostensible. Que el ingreso al callejón siempre estuvo abierto, que sobre el mismo no existió nunca indicios de la posesión que ahora alegan los demandados. Niega también la posibilidad de invocar accesión de posesión.
IV.- A fs. 458 se abre la causa a prueba y a fs. 466/467 obra auto de admisión y sustanciación de pruebas.
A fs. 476 se da por fracasado el intento conciliatorio.
A fs. 504/505/507/508/541/587/589/591/592/601 se recepcionan la declaración testimonial de la Sra. Arancibia Isabel, Juan Carlos Pereyra Da Silva, Analía Parra, Rolando Martín Kaiser, Albero Omar Rizzo, Marcos Rubén Herrera, Paiva Benita Viviana, Mario Feliciano Riquelme, Gustavo Altamira y José Raúl Maslup.
A fs. 561/567 y 670/672 se glosa oficio diligenciado al Instituto Nacional de Vitivinicultura, a fs. 602 el diligenciado a Edemsa Energía Mendoza, a fs. 607/621 el dirigido al Departamento General de Irrigación y a fs. 649/666 el dirigido a Dirección Provincial de Catastro.
A fs. 577/579 se agrega acta de inspección ocular y absuelve posiciones el Vi-cepresidente de la actora a fs. 600.
A fs. 648 y 705 se declaran caducas las pruebas que se encontraban pendientes de producción ofrecidas por la parte demandada.
A fs. 705 se ponen los autos en la oficina para alegar, siendo agregados a fs. 714/723 los del actor y a fs. 724/731 los de la parte demandada.
A fs. 713 se llama autos para SENTENCIA.
CONSIDERANDOS:
I.- LEY APLICABLE.
El 1º de Agosto de 2015 entra en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial. En su art. 7º Eficacia temporal, dispone: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario…”.
Esta regla dirigida al Juez señala que ley debe aplicar al caso a resolver. En los presentes autos todo el proceso se desarrolló en vigencia del Código Civil, sin embargo a la fecha ha entrado a regir el Nuevo Código Unificado. Conocer la cuestión de fondo traída a resolver, -en el caso acción reivindicatoria-, es lo que me permitirá adoptar el texto legal vigente o en su defecto la supervivencia del texto ya derogado.
Debo tener en cuenta que la regla sentada por el legislador es la aplicación inmediata de la ley aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Es decir, las que se constituyeron o se extinguieron cumpliendo los requisitos de la ley anterior no son alcanzadas por este efecto inmediato. Por ej. La constitución de un derecho real. Las que están en proceso de constitución son alcanzadas por la nueva ley. Por ejemplo si se está constituyendo un derecho real pero todavía no se concluyó. Las consecuencias son todos los efectos de hecho o derecho que reconocen como causa una situación o relación jurídica existente. (Ricardo Luis Lorenzetti, Código Civil y Comercial de la Nación, Tomo I, Ed. Rubinzal-Culzoni, pag. 45 y sig.).
La acción intenta en autos es una acción real. En un sentido amplio, acción es el medio con que cuenta el titular de un derecho subjetivo o relación de hecho calificada jurídicamente como valiosa, de reclamar la intervención del órgano jurisdiccional del Estado, a efectos de obtener su reconocimiento y protección cuando se los considere de alguna manera lesionados o afectados. Una clasificación primigenia de las acciones, es la que atiende a la naturaleza del derecho o interés defendido: si es un derecho personal, la acción será personal; si es un derecho real, la acción será entonces real.
El Art. 2247 C. C. y C. dispone: “Las acciones reales son los medios de defen-der en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales contra ataques que impiden su ejercicio. Las acciones reales legisladas en este Capítulo son la reivindicatoria, la confesoria, la negatoria y la de deslinde. Las acciones reales son imprescriptibles, sin perjuicio de lo dispuesto en materia de prescripción adquisitiva.”
Si tengo en cuenta que el objeto de la pretensión es defender a la fecha la existencia de un derecho real cuyo titular se encuentra privado de ejercer, por el ataque que impide su ejercicio. Y que dicho ataque subsiste (o debe subsistir) hasta el dictado de la presente sentencia; me permito pensar que se da una situación jurídica de formación continua, alcanzado el caso por la nueva normativa legal. (concordante con el art. 2249 C. C. y C.) A ello se suma la imprescriptibilidad de la acción, por la que considero que el ejercicio de la pretensión es justamente una consecuencia o efecto pendiente de la situación jurídica (derecho real) que tiene la persona con la cosa.
“De acuerdo con el principio de efecto inmediato e irretroactividad de la ley dispuesto por el art. 3 del Código Civil, incorporado por la ley 17.711, la nueva norma toma la relación o situación jurídica en el estado en que se encontraba al tiempo de ser sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos (efectos pendientes), en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron…” (Suprema Corte de Justicia de Mendoza. Autos n° 95.913. 30/12/2009)
En virtud de ello, estimo que el nuevo texto legal tiene en el caso aplicación inmediata. Sin perjuicio de lo expuesto, debo resaltar que en esta materia –acciones reales- no ha habido cambios significativos. (Ricardo Luis Lorenzetti, Código Civil y Comercial de la Nación, Tomo X, Ed. Rubinzal-Culzoni, pag. 299 y sig.), de allí que la solución al sentenciar resultará la misma utilizando uno u otro texto.
II.- ACCIÓN REIVINDICATORIA:
Como se dijo, por la presente acción se pretende obtener el reconocimiento y mantenimiento del derecho (CS, 9/11/1989, LA LEY, 1990-B, 327). Por ello, si el titular dominial con derecho a poseer ha perdido la posesión, puede ejercer la acción reivindicatoria, ya que el dueño no deja de serlo, aunque no ejerza ningún acto de propiedad, a menos que deje poseer la cosa por otro durante el tiempo requerido para que éste pueda adquirir la propiedad por la prescripción (CCiv. y Com. Córdoba, sala 4ª, 14/11/2008, Lexis N°1/70053931).
Con mayor propiedad podrá definírsela como la acción que puede ejercer el que tiene derecho a poseer una cosa, para reclamarla de quien efectivamente la posee. (Borda, Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales, Tomo II, pág. 471. Ed. La Ley).
En nuestro CASO, el objeto de la demanda recae sobre dos porciones de un inmueble individualizadas por el actor a partir del plano glosado a fs. 21.
Una primera porción identificada en dicho plano como FRACCION 1 (Sup. s/mensura de 2.044,79 m2, sup. s/titulo de 2044,79 m2, nomenclatura catastral 14-99-00-0900-688-404, padrón de rentas 05689/14), inscripta registralmente al Asiento A-1 de matrícula 191.528/14 de folio real de Tupungato a nombre de la actora (ver fs. 104). En adelante, “el callejón”
La otra porción se encuentra identifica en el plano de fs. 21 como FRACCIÓN 2 (Sup. s/mensura de 950 m2, sup. s/titulo de 950 m2, nomenclatura catastral 14-99-00-0900-688-412, padrón de rentas 05690/14), inscripta registralmente al Asiento A-1 de matrícula 191.530/14 de folio real de Tupungato a nombre de la actora (ver fs. 105). En adelante, “el POZO” 10 PULGADA, FICHA 149/212.
Estas fracciones corresponden a un inmueble de mayor superficie (28 ha. 974,17 m2) registralmente anotado en las siguientes matrículas, 191528-191530-191532/14-191531/14, todas partes de la inscripción n° 5241, fs. 241, tomo 24 I Tupungato.
Señala el actor que su parte (Masi Tupungato Vignetti La Arboleda S.A.) es continuadora de Vignetti La Arboleda S.A. que en fecha 18/11/2.003 adquiere la totalidad del inmueble mediante escritura n° 344 al anterior titular registral Sr. Ricardo González. Con ello justifica la legitimación sustancial activa y en cuanto a la legitimación sustancial pasiva, señala que los demandados ejercieron el acto de despojo en el año 2.011.
Los demandados, si bien niegan específicamente cada uno de los hechos invocados por la actora, solo interponen como defensa la excepción de prescripción adquisitiva, denunciando que comenzaron a ejercer la posesión en la forma exigida por la ley sobre las fracciones identificadas como 1 y 2 en noviembre de 1994.
Trabada así la litis corresponde determinar si en el caso resulta procedente la acción intentada o en su defecto si es admisible la defensa de prescripción adquisitiva.
III.- LEGITIMACION
La acción real de reivindicación corresponde a los titulares de los derechos reales que se ejercen por la posesión, para hacer frente a los actos que provoquen el desapoderamiento de la cosa mueble o inmueble. Así, están legitimados para esgrimirla los titulares de los derechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios, tiempo compartido, cementerios privados, superficie, usufructo, uso, habitación, anticresis y prenda.
El Art. 2249 del C. C y C. dispone: “Demanda y sentencia. Para el progreso de las acciones reales la titularidad del derecho debe existir al tiempo de la demanda y subsistir al tiempo de la sentencia.” Para que se pueda esgrimir la acción real, el actor debe ostentar la titularidad de un derecho de esta índole. Pero además, la potestad de marras que legitimó inicialmente al pretensor debe subsistir al momento de pronunciarse la sentencia, pues de lo contrario faltaría el fundamento mismo de la pretensión y el objetivo que con ella se persigue (v.gr. recuperar la cosa, que cesen los actos de turbación, que se restablezca el ejercicio de las servidumbres y demás derechos inherentes a la posesión de los inmuebles).
Esta directiva que es congruente con un principio de lógica y sentido común (no se puede peticionar sobre lo que no se tiene), denota la necesidad del actor de justificar la titularidad de su derecho real al momento de notificar su reclamo a los accionados. (Ley 26.994/14 Código Civil Y Comercial De La Nación Libro Cuarto – Derechos Reales Título XIII. - Acciones Posesorias Y Acciones Reales Capitulo 2 Defensas Del Derecho Real Comentario De Ricardo Javier Saucedo Fuente: Código Civil Y Comercial De La Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014.).
Sobre la prueba, incumbe al actor acreditar la titularidad del derecho real para esgrimir la acción equivalente. Empero, la acreditación del derecho de poseer se cir-cunscribe en la práctica a la justificación de los títulos que invoca el pretensor. Esta expresión debe tomarse en un sentido amplio y no restringida a la causa conocida como "título suficiente" que deba ser secundada por el modo tradición (conf. art. 1892), sino con un criterio amplio, comprensivo de todos los actos o hechos que sirvan para acreditar la propiedad de las cosas, sean éstos traslativos o simplemente declarativos de esos derechos.
“"Título", equivale al acto jurídico que sirve de causa al dominio alegado por el reivindicante, extremo que sólo puede acreditarse mediante la realización de los actos prescriptos por la ley de fondo. La alegación y acreditación del título de dominio constituye un presupuesto esencial e ineludible para el ejercicio de la acción reivindicatoria (CS Tucumán, sala Civ. y Penal, 19/3/2004, Lexis N°1/76417).”
En autos el actor logra acreditar su derecho de dominio sobre la cosa, del modo exigido por la normativa. Tengo presente, la siguiente prueba:
- Escritura n° 344 pasada ante el escribano Rodolfo Gambi, que instrumenta la venta efectuada por Sr. Ricardo González a favor de “Vignetti La Arboleda S.A. de fecha 18/11/2.003, referido al inmueble rural con edificio ubicado frente a calle pública s/n del distrito la arboleda, departamento de Tupungato de esta Provincia de Mendoza, constante de una superficie total según título de 28 has 601,94 m2 y según plano de mensura y fraccionamiento aprobado por la Dirección de Catastro bajo el número 3304 consta de 28 has 964,17 m2. Que según el citado plano el inmueble ha sido dividido en cuatro fracciones. – se identifican las fracciones 1 y 2 con el objeto de la presente demanda-…anotado el dominio al n° 5241, fojas 241 del tomo Impar de Tupungato. (fs. 6/13)
- Copia del asiento dominial de la fracción 1, matrícula 191.528, que figura a nombre de Vigentti La Arboleda S.A. y por cambio de denominación a favor del actor Masi Tupungato Vignetti La Arboleda S.A. (fs. 104)
- Copia del asiento dominial de la fracción 2, matrícula 191.530, que figura a nombre de Vigenti La Arboleda S.A. y por cambio de denominación a favor del actor Masi Tupungato Vignetti La Arboleda S.A. (fs. 105)
- Plano 3304 de mensura (fs. 21) de fecha agosto de 1996 que detalla las distintas fracciones.
- Plano de fs. 183, 14/7273 mensura por título supletorio, pretendida por José Ignacio Bastías y propietario de título I y II Masi Tupungato Vigenti La Arboleda S.A.
En consecuencia, acreditada la legitimación sustancial activa, corresponde analizar la defensa opuesta por los demandados.
DEFENSA O EXCEPCION DE PRESCRIPCION VEINTEÑAL.
"Sabido es que la prescripción adquisitiva puede hacerse valer tanto a través de una acción como por vía de excepción, resultando este doble carril indiscutible de la segunda parte del artículo 24 de la Ley 14159, y el cumplimiento de la prescripción invocada como defensa depende de la posesión alegada que, por su parte, reposa sobre hechos que deben ser fehacientemente probados por el interesado. En la prescripción adquisitiva como excepción, no rige la norma a tenor de la cual es ineficaz, por sí sola, la prueba testimonial para acreditar la usucapión, no obstante lo cual es elemental que tal prueba debe ser fidedigna, completa y concluyente, sin que pueda dejar dudas sobre los hechos que autoricen a tener por cumplida la prescripción en trato, dado que presentando el reivindicante título de propiedad anterior a la posesión del demandado que no presenta título, se presume "iuris tantum" la propiedad y posesión de aquél. Expte.: 31590 - TECNICAGUA S.A. - GERARDO GUINE Reivindicación Fecha: 03/03/1992 - SENTENCIA Tribunal: CUARTA CáMARA CIVIL - PRIMERA Circunscripción Magistrados: SARMIENTO GARCIA - FLORES – GONZALEZ-Ubicación: LS123 – 203).
En relación a los requisitos de la prescripción larga el art. 1900 C.C. y C.. Dis-pone: “Posesión exigible. La posesión para prescribir debe ser ostensible y continua.”
El anterior texto legal como el nuevo, requieren de dos elementos comunes, la posesión y el transcurso del tiempo. Vélez caracterizaba a la posesión, en el art. 2351 y ella debía ser: pública, pacífica, continua y no interrumpida. Sobre estos cuatro re-quisitos necesarios para la posesión para prescribir, el nuevo artículo sólo recepta dos: ostensible (manifiesta, visible o pública) y continua.
El requisito de la posesión ostensible puede ser evaluado en dos aspectos: a) publicidad de la posesión y b) como antónimo de clandestinidad. El primero de esos aspectos se aplica a todo tipo de posesión puesto que es la forma de exteriorizar erga omnes la existencia de una relación real y su naturaleza; la segunda —prevista en el art. 1921— está referida al ocupante desposeído y toma en consideración los actos de ocultamiento realizados por el poseedor.
La posesión y los actos posesorios realizados por quien tiene la relación de señorío sobre la cosa son visibles, ostensibles según los términos de la ley, y no sólo exteriorizan el derecho real respectivo sino que constituyen el contenido del mismo (Gatti). De allí que será indispensable prestar atención a la relación con la cosa pues ella permite inferir el derecho real que se pretende ejercer.
La continuidad de la posesión requiere un hacer por parte del poseedor, es decir: la realización de actos posesorios que exterioricen el efectivo ejercicio de la relación posesoria existente. Ello no implica un uso y goce constante de la cosa pero si un cuidado de ella y un aprovechamiento acorde con su naturaleza y destino (CCiv. y Com. Rosario, sala 1, 4/3/1996, JA 1999-I, síntesis); la situación de abandono e inhabitabilidad de un inmueble urbano o un predio rural improductivo evidencian la pasividad del poseedor quien no podrá invocar, en esas circunstancias, la posesión requerida para usucapir. La posesión continua implica, a diferencia de la posesión no controvertida que se mantiene sólo animus, el ejercicio de la posesión mediante la realización de actos posesorios de manera constante o periódica, acorde con la natura-leza de la cosa, por ejemplo: efectuar reparaciones u otras obras tendientes al mante-nimiento del inmueble, roturar y sembrar el campo, levantar cosechas, reparar alam-brados, construir un galpón, etc. (CNCiv., sala F, 18/6/2002, LA LEY, 2003-A, 317).
FRACCIÓN 1- CALLEJON.
Sobre los actos posesorios ejercidos sobre esta fracción, los demandados sos-tienen que el ingreso a su propiedad se hace y se hizo siempre por el callejón, única alternativa de ingreso tanto de su parte como de sus antecesores. (Maslup y con ante-rioridad los Sres. Juan Abdo, María Catalina Ruiz Abdo, Dolores Gladys Herrerias de Pipi y Teresa Analía Herrerias de Ramirez). Señala que sobre este y el costado sur se encuentran implantados viñedos antiquísimos que datan de los años 60.
Resalta que los viñedos existentes y emplazados en el lugar, tal como existen hoy, en cuanto a su ubicación geográfica y geométrica se encuentran desde el mo-mento en que la propiedad constituía una unidad. Hace notar que los numerosos calle-jones de estos viñedos desembocan en el callejón de ingreso de la propiedad y es marcha obligada de las maquinarias agrícolas para el laboreo del predio. Que tractores, atomisadores, arados etc. han sido de tránsito permanente sobre el callejón por más de treinta años, de forma quieta, pública, pacífica y de forma ininterrumpida. Sostiene que esta fracción es utilizada en forma exclusiva por el demandado.
Antes de ingresar a valorar la prueba referida al uso de callejón como único ingreso a la propiedad de los demandados, me parece conveniente ilustrar con los distintos planos acompañados los antecedentes dominiales de la propiedad de ambas partes, por cuanto en algún momento constituyeron una unidad.
A este fin, tengo:
- El plano archivado bajo el n° 2715 de fs. 18 (octubre de 1991) que tiene por objeto mensura actualizada y fraccionamiento, da cuenta del dominio inscripto al n° 3954 fs. 413, t°21 P de Tupungato el 13/11/1979. Propietarios: Rafael Ramón Herrerías, Juan Abdo y María Catalina Ruiz de Abdo, superficie 26 ha. 5875.70 m2. En el detalle del fraccionamiento se describen cinco fraccio-nes. La fracción 1 con una superficie de 2.044,79 m2 se consigan en el plano como servidumbre de tránsito. (en el plano observo que el callejón era ingreso obligado a la fracción 2 (el pozo 149/212) y a la fracción 5. El antecedente este plano es el número 1160 (fs. 17).
- El plano archivado bajo el n° 2866 de fs. 19 (mayo de 1993) que tiene por ob-jeto mensura actualizada y unificación da cuenta del dominio inscripto al n° 3954 fs. 414, t°21 P de Tupungato el 31/03/1992. Propietarios: Juan Abdo y María Catalina Ruiz de Abdo, Dolores Gladys Herrerías de Pippi, Angélica Dominga Herrerías de Ruiz y Teresa Amalia Herrerías de Ramírez, superficie 28 ha. 0974.17 m2. En el detalle del fraccionamiento se describen fracción 1, 2, 4 y A. La fracción 1 con una superficie de 2.044,79 m2 se consigan en el plano como servidumbre de tránsito. (en el plano observo que el callejón era ingreso obligado a la fracción 2 (el pozo 149/212). Ver croquis de ubicación (queda separada la fracción 3). El antecedente de este plano es el 1167 y 2715. El plano de fs. 21 archivado bajo el n° 3304 actualiza el plano 2866, en agosto de 1996 figurando como propietario Ricardo González.
- El plano archivado bajo el n° 3237 de fs. 20 (setiembre de 1995) que tiene por objeto mensura de la fracción 3 del plano archivado bajo el n° 2715, superficie 10 ha. 3374,70m2, propietario José Raúl Maslup.
Por la correlación de los distintos planos tengo por acreditado que la propiedad en el año 1979 fue sufriendo distintos fraccionamientos. Esos fraccionamientos en la actualidad tienen diferentes propietarios. Así la fracción 1 y 2 junto con otras de mayor extensión fueron adquiridas por la actora al Sr. González y la fracción 3 fue adquirida por el demandado al Sr. Maslup.
Así también resulta acreditado que en los planos de mensura se consignó a la fracción 1 como servidumbre de tránsito. Que ese callejón fue, desde que se fraccionó la propiedad el ingreso a las distintas fracciones. De allí que resulta probada la versión del demandado, cuando sostiene que siempre se utilizó como vía de ingreso a su propiedad.
Ambas partes acompañan prueba sobre la existencia del callejón asentado ca-tastralmente como servidumbre de tránsito, por lo que no resulta suficiente acredi-tar su uso.
Entiendo que los demandados debieron probar actos posesorios idóneos “ani-mus domini” que me permitan suponer que durante veinte años hicieron uso ex-clusivo con ánimo de dueño y en especial excluyente del interesado principal. Nótese que “La realización de actos posesorios a los fines de la adquisición del dominio por usucapión y el constante ejercicio de esa posesión durante por lo me-nos veinte años antes de la promoción de la demanda, deben efectuarse de manera insospechable, clara y convincente por el pretensor, siendo exigible una cabal demostración de los actos posesorios cumplidos con animus domini en el tiempo exigido por la ley (CS Tucumán, 30/7/2004, Lexis Nº 25/21751). Para acreditar la prescripción adquisitiva de un bien inmueble, respecto a la prueba del "animus " y como la posesión es una cuestión eminentemente "de hecho", la misma debe ser ejercitada de forma tal que pueda ser conocida en forma indubitable, no sólo por terceros desinteresados, sino fundamentalmente por los interesados directos (CCiv. Com. Minas, Paz y Trib. Mendoza, sala 4ª, 17/5/2010, Lexis Nº 1/70061571-1).
Resalto que no basta el mero uso, porque en este caso concreto la fracción 1 desde antaño funcionó en los hechos como servidumbre de tránsito. Para adquirir el dominio por prescripción de la fracción 1 la posesión de Bastías debió ser excluyente del dueño o propietario durante el tiempo exigido por la ley. Esta exclusión si bien hoy existe no puedo remontarla a 20 años atrás.
Los testigos ofrecidos son claros al responder que el único ingreso tanto de la finca de Bastiás como de la Finca Massi fue ese callejón. Ver fs. 587/589, el testigo dice que en tiempo de cosecha el ingreso de González era obligado por dicho paso. El testigo de fs. 589/590 también señala que para ingresar a la finca del fondo de Bastías tenían que utilizar el callejón. Concordante con la declaración del Sr. Pereyra Da Silva (fs. 505) que es el otro colindante del callejón.
A mi entender el callejón funcionó en los hechos tal como los agrimensores lo consignaron en los distintos planos, así los antecesores dominiales de las partes (Sr. González y Maslup) también hicieron uso del callejón como servidumbre de tránsito. La interversión del título por parte del demandado entiendo se produjo a partir del conflicto del día 24 de junio de 2.011 (ver expediente 15324/2 p/ av. Hecho fs. 79 y sig.), momento en el cual se impidió el acceso por el Callejón a la fracción “A”.
FRACCION 2 – EL POZO 149/12
Expresan los demandados que existía en el fundo un pozo eléctrico individua-lizado con el número 149/12, que era uno de los empleados por los anteriores propie-tarios y por su parte para el riego de las vides existentes en el predio. Que el riego de su propiedad era realizado básicamente por el pozo eléctrico que linda a su vivienda. Que dicho pozo fue mantenido exclusivamente por su parte, abonando la factura de luz y realizando los arreglos propios de las electrobombas, gabinetes, etc. Resalta que el gabinete en donde se empotra el medidor del pozo se ubicó también el medidor de su vivienda. Que ha realizado importantes desembolsos para poner en funcionamiento el pozo. Señala además que su propiedad era usuaria de otro pozo para riego n° 218/331 que fue desmantelado por la actora y cercado por un alambrado impidiendo su uso.
Finalmente vuelve a resaltar que la accionante ni sus antecesores jamás utili-zaron el pozo ubicado en las inmediaciones de la vivienda de los demandados.
A fs. 447/448 la actora se limita a negar específicamente cada uno de los he-chos antes expuestos.
Adelanto que analizada la prueba en su conjunto, la defensa de prescripción adquisitiva respecto del pozo tampoco puede prosperar. Tengo por acreditado que el demandado es usuario, pero dicha calidad y los actos efectuados en tal sentido (gastos efectuados para la colocación y reparación de la bomba- fs. 149/151, 154, 156, 158/163) son impropios para tenerlo como usucapiente.
Como antes dije, no basta el mero uso, es necesario actos posesorios ostensi-bles. El poseedor debe tener la cosa bajo su poder con ánimus domini, es decir pose-sión a título de dueño. “La posesión se exterioriza a través de actos materiales sobre la cosa. Estos actos materiales deben distinguirse de los actos de mera facultad o tole-rancia que no conducen a la adquisición por prescripción. Actos de mera facultad son aquellos que el propietario puede o no realizar en lo suyo, pero si no los realiza y de ello deviene un beneficio para otro, esto no podría invocarse para fundar la prescrip-ción a favor del beneficiado. Ej. art. 2514 C. Civ. Actos de simple tolerancia son aquellos cuyo ejercicio permite voluntariamente el propietario con ánimo de favorecer a otro y en aras de la buena vecindad. Por ej. si permito que mi vecino eche sus animales a pastar en mi campo o que pase por mi fundo. Por el contrario para usucapir es indispensable un avance sobre el derecho ajeno; mientras cada uno ejerza el suyo o deje de hacerlo, lo mismo que cuando se proceda con anuencia del titular, nada podrá adquirirse por el transcurso del tiempo.” 50510 - VARGAS CARLOS FRANCISCO Y OTS. C/ VARGAS SERAFIN P/ PRESCRIPCION ADQUISITIVA
Fecha: 13/02/2015, Tribunal: 3° CÁMARA EN LO CIVIL - PRIMERA CIRCUNS-CRIPCIÓN, LS153-172.
Las constancias de fs. 26/56 efectuadas ante Dirección General de Irrigación que se remontan al año 2.011, surge clara la calidad de concesionario del pozo de la actora titular registral y la calidad de usuario del demandado Bastías. Considero que el Sr. Bastías debió demostrar que esos actos de uso se pueden distinguir de los que se realizan con anuencia o autorización del verdadero dueño.
No se presenta como incompatible que los actos que hacen al mantenimiento o hacen posible el uso del pozo los haya efectuado el demandado y los que me acredita la actora lo son a título de dueño. Ver fs. 60-61-63-65-67-69-72-74- pago a Dirección General de Irrigación efectuada por los periodos que van de abril de 2.005 a 2.012, correspondiente al pozo objeto de la demanda.
Además de lo dicho advierto que el boleto de compra venta (fs. 132/134) acompañado por el demandado dice que el inmueble no posee derecho de riego pero sí una perforación de seis pulgadas, declarado para riego, anotado al número 139/194 en el Departamento General de Irrigación; estos datos no se corresponden con el pozo objeto de la demanda.
Tampoco los testigos aportan datos sobre la posesión animus domini invocada por los demandados. El pago de impuesto inmobiliario acompañado a fs. 164/178, resulta impertinente por cuanto se refiere al inmueble de propiedad del demandado. El pago a Edemsa (fs. 186/250), correspondiente al medidor n° 41811747 no puedo identificarlos con la fracción 2 (el pozo). El mismo dictamen merecen las que se refieren al medidor n° 11288339 (Fs. 278/325, al n° 305320 (fs. 330/362) y al n° 6203219 (fs. 364/426). Ninguna identifican catastralmente al inmueble por lo que no puedo expedirme sobre su correspondencia con la fracción objeto de la presente ac-ción o con la propiedad de la que los demandados son dueños.
Como se adelantó la defensa de prescripción adquisitiva sobre el callejón y el pozo, no pueden prosperar, resultando admisible la acción de reivindicación intentada por la actora a fs. 119/124, debiendo restituir los demandados al actor la posesión del inmueble de su propiedad en la superficie ocupada por ellos.
COSTAS Y HONORARIOS:
De acuerdo a las reglas de los artículos 35 y 36 del C.P.C., se imponen al demandado vencido
Por no contarse en autos con elementos suficientes para proceder a la regulación de honorarios, se difiere la misma hasta que las partes los estimen, conforme al procedimiento establecido en el Art.21 de la Ley Provincial Nº3.641.
Por las razones expuestas, y normas legales citadas;
RESUELVO:
I.- Rechazar las defensas opuestas en virtud de los argumentos vertidos en los considerandos.
II.- Hacer lugar a la acción de Reivindicación instaurada por el actor MASI TUPUNGATO VIGNETTI LA ARBOLEDA S.A., condenando a los Sres. José Ignacio Bastías y María Laura Flores en el término de Diez días de firme y ejecutoriada la presente resolución, la posesión del inmueble individualizado en los considerando II como “Callejón y Pozo 149/12”, todo bajo apercibimiento de lanzamiento por la fuerza pública, conforme a las consideraciones expuestas ut supra.
III.- Imponer las costas a la parte demandada vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.).
IV.- Diferir la regulación de honorarios hasta tanto existan elementos actualizados para practicarla.
CUMPLASE- NOTIFIQUESE (según Acordada N° 20.201 de la S.C.J.M.)
Fdo: Dra. Natalia Paola Loschiavo - Juez
Fdo: Dra. Natalia Paola Loschiavo - Juez