Expte: 27.845
Fojas: 231
En la Ciudad de San Rafael, Provincia de Mendo¬za, a los 22
días del mes de septiembre de dos mil quince, se reúne la Excma.¬ Cámara
Prime¬ra de Apelacio¬nes en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz, Tributario y
Familia de la Segun¬da Circuns¬crip¬ción Judicial, compues¬ta por los señores
Jueces docto¬res: SEBASTIÁN ARIEL MARÍN, DARIO FERNANDO BERMEJO y LILIANA
GAITAN, quienes trajeron a deliberación para resol¬ver en definitiva la
presente causa N° 27.845/1031/12/2F, caratu¬la¬da: "GERMANÓ, SANTIAGO ALFREDO
C/ MIRTA SUSANA GARCÍA P/ SEPARACIÓN PERSONA Y SU ACUMULADO N° 194/13/2F,
CARATULADO: “GARCÍA, MIRTA SUSANA C/ SANTIAGO ALFREDO GERMANO P/ DIVORCIO
VINCULAR CONTENCIOSO", origi¬naria del Segundo Juzgado de Familia de San
Rafael de esta Segunda Cir¬cuns¬crip¬ción Judi¬cial, venida a conoci¬miento del
Tribunal en virtud del recurso de apela¬ción de fs. 212, contra la resolu¬ción
de fs. 206/2011.-
Llegados los autos a esta Cámara, a fs. 216, el Tribunal
ordena expresar agravios a la apelante, lo que es cumpli¬do a fs. 217/220. A
fs. 222, se ordena correr traslado a la contraria, contestando a fs. 223/224
vta. Con lo cual queda la causa en estado de fallo, practi¬cándose a fs. 230 el
corres¬pondiente sorteo de vota-ción; cuyo resultado es el siguiente doctores:
Darío Fernando Bermejo, Liliana Gaitan y Sebastián Ariel Marín.-
De conformidad con lo que establece el art. 141 del Código
Procesal Civil, se plantean las siguien¬tes cuestio¬nes a resolver:
1ra.: ¿Es justa la sentencia?
2da.: Costas y honorarios.-
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. BERMEJO, DIJO:
I.- Antecedentes.-
I. 1.- Demanda de S.G. y contestación
El Sr. Santiago A. Germanó, promovió demanda de separación
personal en contra de la Sra. Mirta S. García, fundando la misma en que
abandonó el hogar conyugal provocado por el maltrato hacia su persona mediante
ofensas, insultos, escenas, y actitudes de boicot.-
La Sra. García contestó demanda, solicitando el rechazo de
la misma (fs. 29/31). Negó los hechos alegados por el actor, agregando que él
es el único culpable de la separación, al haber realizado abandono voluntario y
malicioso del hogar.-
I. 2.- Demanda de M.G. y contestación
A fs. 44 y vta., se ordenó la acumulación de los autos N°
194/13/2F, caratulados: “García, Mirta Susana C/ Santiago Alfredo Germanó P/
Divorcio vincular contencioso". De los mismos surge que la Sra. García
promovió divorcio vincular por haber incurrido el demandado en la causa
prevista por el inc. 5, del art. 202.-
El demandado negó los hechos invocados por la actora (fs.
81/83), y relató algunos actos injuriosos que le habría proferido su cónyuge y
que fueron los que ocasionaron una paulatina destrucción del matrimonio y su
retiro del hogar conyugal.-
I. 3.- Sentencia de primera instancia
La jueza a quo admitió la demanda de separación personal
articulada por Santiago Germanó, por la causal contenida en el inc. 4, del art.
202, por culpa de la demandada, y rechazó la acción de divorcio promovida por
Mirta García, por no haberse acreditado la causal subjetiva alegada.-
Luego de analizar el concepto y las características de las
injurias graves, consideró acreditadas las vertidas por García hacia su esposo,
en relación a que se autoexcluía del dormitorio conyugal, a las
descalificaciones por ser mayor aportante en los gastos del hogar, y a las
largas ausencias o vida desorganizada como consecuencia de la práctica del
budismo.-
En relación al abandono voluntario y malicioso invocado por
García, entendió que no se consideraba configurado porque el matrimonio se
encontraba en crisis y ya no era posible su sostenimiento, tal como lo
reconoció la propia actora. Agregó que el retiro del hogar por parte del esposo
no fue intempestivo, ni sorpresivo, ni siquiera inesperado. Entendió, además,
que el largo tiempo que demoró García en denunciar el abandono, impide por sí
solo, la configuración de la causal.-
Concluyó que las propias testigos ofrecidas por la actora
reconocieron la situación de crisis matrimonial originada en la práctica del
budismo no aceptada por Germanó, que generaba cambios de costumbres, de
pensamientos y de principios que no compartía.-
I. 4.- Recurso de apelación: agravios de M.G.
Apelada la resolución por García (fs. 212) y concedido el
recurso (fs. 214), se ordenó expresar agravios (fs. 216), lo que fue cumplido a
fs. 217/220, en los siguientes términos:
En primer lugar, se agravia de que nunca quedó acreditado
cuáles eran las creencias que en principio unieron a la pareja. Expresa que la
juzgadora tuvo por acreditado que se unieron por la religión católica cuando
ello no es cierto. Agrega que el matrimonio tenía libertad de culto, no
teniendo en comienzo ninguna práctica religiosa. Indica que con el correr de
los años, García comenzó a realizar prácticas budistas, pero respetó las
creencias de los otros miembros de su grupo. Advierte que el ejercicio de este
derecho constitucional es considerado por la jueza como una injuria hacia su
marido.-
Manifiesta que García es una persona intachable y que la
única desavenencia que tuvo con su marido era la práctica del budismo, pero
siempre lo respetó.-
Afirma que la cuestión del budismo no fue invocada por el
demandado oportunamente, por lo que no puede incorporarlo como hecho nuevo.-
En segundo término, se agravia de la valoración de las
pruebas en relación a las injurias graves inferidas por Germanó. Se queja de
que la jueza tuvo por cierto el testimonio de Juri, sin cotejarlo con los otros
dos testigos ofrecidos por el demandado. Señala que no puede fundarse la
sentencia en un único testigo que conoce los hechos por comentarios del propio
accionante.-
Aclara que los otros testigos coinciden en que fue Germanó
quien hizo abandono del hogar y que dejó de aportar económicamente tanto a su
esposa como a sus hijos. Dice que es cierto que sus hijos eran mayores de edad,
pero dos de ellos cursaban estudios universitarios, por lo que la obligación
alimentaria pesaba sobre ambos progenitores.-
Alega que es el propio actor quien reconoció haber
abandonado el hogar conyugal, lo que fue corroborado por las actas policiales y
por las declaraciones testimoniales. Además, los testigos afirman que fue
García quien se hizo cargo de la totalidad del sostenimiento del hogar.-
I. 5.- Recurso de apelación: contestación de S.G.
Corrido traslado a la contraria (fs. 222), contestó a fs.
223/225:
Señala que la jueza de grado nunca tuvo como presupuesto que
los cónyuges se unieron bajo el culto católico y que la condición religiosa
nunca fue contemplada como una injuria hacia su parte.-
Su representado se
sintió injuriado debido a la falta de valoración de su rol dentro del
matrimonio y, en especial, cuando la demandada decidió abandonar el lecho
conyugal.-
Entiende que la
adopción del budismo fue lo que provocó que García cambiaria el comportamiento
hacia su cónyuge. No es el budismo el hecho injurioso, sino el comportamiento y
consideración hacia el otro cónyuge.-
Considera que la juez tuvo en cuenta todos los testimonios.-
II.- La solución del caso traido a consideración
II. 1.- La aplicación de las normas del Código Civil y
Comercial de la Nación a los procesos de divorcio en trámite
a.- Habiendo entrado en vigencia el pasado primero de agosto
el Código Civil y Comercial sancionado por Ley 26.994, que destierra de nuestra
legislación tanto el divorcio como la separación personal con expresión de
causa, y tratándose el presente caso de un proceso contencioso fundado en
causales subjetivas, iniciado bajo la vigencia del código derogado,
necesariamente se impone que aborde preliminarmente la cuestión relativa a la
eventual aplicación de la nueva ley, puesto que tal circunstancia resultará
determinante para la solución del asunto traído mediante el recurso de
apelación.-
Este Tribunal ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre
el tema recientemente y en su actual composición, tomando posición sobre la
aplicación de las normas del Código Civil y Comercial de la Nación a los
procesos de divorcio en trámite (Expediente N° 27.197, “MARTÍNEZ, OSCAR A. C/
MÓNICA CABRAL P/ DIVORCIO CONTENCIOSO”, 16/09/2015, L.A.F. N° 01, fs. 385/390,
publicado en
http://www2.jus.mendoza.gov.ar/listas/proveidos/vertexto.php?ide=4357011413),
por lo que a continuación destaco los fundamentos relevantes vertidos en ese
precedente y que resultan de aplicación al caso bajo examen.-
Como es sabido, el nuevo código -casi idénticamente al
anterior- dispone en su art. 7º: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes
se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público,
excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no
puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas
leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con
excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de
consumo”.-
En lo que se refiere a la interpretación del art. 7º del
Código Civil y Comercial vigente, en relación a los procesos de divorcio sin
sentencia firme -como el presente-, se han suscitado posiciones enfrentadas,
que serán reseñadas brevemente.-
Por un lado, se han alzado autorizadas voces que propugnan
la aplicación inmediata del nuevo régimen, como la de la Dra. Kemelmajer de
Carlucci, quien en una reciente obra sostiene que “las sentencias que se dicten
a partir de agosto de 2015 no pueden contener declaraciones de inocencia ni
culpabilidad, aunque el juicio haya comenzado antes de esa fecha, desde que la
culpa o la inocencia no constituyen la relación; son efectos o consecuencias y,
por eso, la nueva ley es de aplicación inmediata. En definitiva, todos los
divorcios contenciosos sin sentencia, iniciados antes o después de la entrada
en vigencia, se resolverán como divorcios sin expresión de causa, aun cuando
exista decisión de primera instancia apelada. Dicho de otro modo, el CCyC tiene
aplicación a todo juicio sin sentencia firme” (Kemelmajer de Carlucci, Aída “La
aplicación del código civil y comercial a las relaciones y situaciones
jurídicas existentes”, Ed. Rubinzal Culzoni, 2015, p. 136).-
En términos que complementan lo anterior, la jurista
mendocina ha afirmado que “para que haya divorcio, se requiere sentencia (arts.
213.3 del Cód. Civil y 435 inc. c del Cód. Civil y Comercial); se trata de una
sentencia constitutiva, sin perjuicio de que algunos efectos se retrotraigan a
un momento anterior. Por lo tanto, mientras no haya sentencia firme, no hay
divorcio, lo que implica … que después del 1/8/2015 si el expediente que
declara el divorcio contencioso se encuentra en Cámara porque la sentencia de
primera instancia fue apelada, el tribunal de apelaciones no puede ni debe
revisar esta decisión a la luz del Código Civil, porque está extinguiendo una
relación, y la ley que rige al momento de la extinción (el Código Civil y
Comercial) ha eliminado el divorcio contencioso” (Kemelmajer de Carlucci, Aída,
“El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los
que no existe sentencia firme”, La Ley online AR/DOC/1330/2015). Asimismo: “La
extinción de la situación jurídica (divorcio) sólo puede ser declarada conforme
la ley vigente al momento de la extinción … El hecho que esa sentencia tenga
efectos retroactivos a la época de la interposición de la demanda, o incluso a
la época de la separación de hecho a los fines de la disolución de la comunidad
de bienes, no afecta esta regla” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Nuevamente
sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas
existentes al 1 de agosto de 2015”, La Ley online AR/DOC/1801/2015)”.-
Graciela Medina, en similar sentido, ha sostenido que “el
estado de divorciado se adquiere con la sentencia firme … Por ende se debe
aplicar el nuevo Código a todos los procesos de divorcio en trámite que no
tienen sentencia firme, ya que las leyes para la adquisición del estado civil
que establezcan condiciones diferentes de las que antes existían se aplican
desde que comienzan a regir. Esto implica que la apelación quedará abstracta …
Esto significa que el día que entre en vigencia el nuevo Código, se terminan
ipso iure todos los juicios de divorcio contradictorios en trámite” (Medina,
Graciela, “Efectos de la ley con relación al tiempo en el Proyecto de Código”,
La Ley online AR/DOC/5150/2012).-
A tono con esta primera posición enunciada, se encuentran
las sentencias dictadas por la Sala I, de la Cámara de Apelaciones en lo Civil,
Comercial y Familia de Lomas de Zamora, en la causa nº 71.822, “A. A. L. C/ C.
R. S/ DIVORCIO CONTRADICTORIO”, 13/08/2015, IJ-LXXXI-608; la Sala IV, de la
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta, expte. n° 462827/14,
07/09/2015,
http://www.justiciasalta.gov.ar/images/uploads/Sala%20IVCyC462827-14.pdf; y el
voto minoritario de la Dra. Estela Inés Politino, en la sentencia de la Cámara
de Familia de la Primera Circunscripción Judicial de nuestra provincia, en los
autos nº 866/14, “Mauri Francisco Aníbal c/ Argañaraz Iris p/ Divorcio Vincular
Contencioso”, 02/09/2015, www2.jus.mendoza.gov.ar/listas/proveidos/
vertexto.php?ide=4334442143”.-
“En sentido contrario al expuesto, se han pronunciado
autores de la talla de Julio César Rivera, quien ha señalado que, a los
procesos de divorcio en trámite, “la ley nueva -de fondo- no podría aplicarse
justamente porque la constitución de la relación jurídica procesal estaría
consumida … la traba de la litis hace que las partes no puedan ya modificar sus
pretensiones, con lo cual la etapa de alegación y prueba se ajustará a esas
pretensiones, lo mismo que la sentencia habrá de ser dictada conforme a ellas
(principio de congruencia), aspecto crucial que hay que tener en cuenta al
tiempo de decidir si la ley nueva se aplica a los juicios en trámite y como se
aplica … De aplicarse el CCyC es claro que lo invocado, probado y pedido por
las partes no sirve para nada. Y el juez debería dictar una sentencia sin
relación con lo alegado y probado y pedido … Es cierto que la sentencia de
divorcio es constitutiva y que como tal debería aplicar la ley nueva. Pero
también lo es que: … Ya hemos adelantado que la sentencia que declare el
divorcio sin calificación de inocencia o culpabilidad no tendría relación
alguna con lo invocado, alegado, probado y pedido; y por ello violaría el principio
de congruencia … La sentencia de divorcio, tiene ciertos efectos retroactivos;
concretamente la sociedad conyugal se considera disuelta a la fecha de la
demanda. Con lo cual el divorcio se regiría por una ley y la disolución de la
sociedad conyugal se retrotraería a un momento en el que regía otra ley”
(Rivera, Julio César, “Aplicación del Código Civil y Comercial a los procesos
judiciales en trámite. Y otras cuestiones que debería abordar el congreso”, La
Ley online AR/DOC/1424/2015). Similares argumentos desarrolló el mencionado
autor en “Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones
preexistentes y a los procesos judiciales en trámite. Algunas propuestas”, (La
Ley online AR/DOC/1977/2015)”.-
En esta senda se enmarca el voto de la mayoría, en la
reciente sentencia dictada por la Cámara de Familia de la Primera
Circunscripción Judicial de nuestra Provincia, en los ya citados autos nº
866/14, “Mauri Francisco Aníbal c/ Argañaraz Iris p/ Divorcio Vincular
Contencioso”, 02/09/2015”.-
“El voto del Dr. Germán Ferrer en la causa precitada, al que
adhirió la Dra. Carla Zanichelli, expone que “la solución que propicia la
aplicación del nuevo código de fondo … implica en cierto modo, una aplicación
retroactiva de la ley por cuanto … deja de atribuir efectos a los hechos que
configuraban alguna de las causales previstas por el art. 202 del anterior
código civil y acaecidos durante su vigencia. Desde esta mirada … para los
juicios de divorcio contencioso fundados en las causales previstas por el art.202
del C.C. al que reenvía el art.214 del mismo cuerpo legal, iniciados con
anterioridad al 01/08/2015, considero que resulta más beneficioso para los
justiciables y responde mejor a la manda constitucional contenida en el
Preámbulo de nuestra Carta Magna de ‘afianzar la justicia’, el resolverlos
aplicando la ley vigente al momento en que se interpuso la demanda o
reconvención, concretizando la pretensión divorcista. Es que … llevado el
conflicto al ámbito jurisdiccional (litis), entra en juego un derecho fundamental
que hace a la esencia del Estado de Derecho y otorga credibilidad al sistema
jurídico positivo como medio de solución de los conflictos intersubjetivos a
través de la función jurisdiccional en manos del Estado, como es el derecho de
defensa en juicio, cuya inviolabilidad se encuentra garantizada por el art.18
de la CN … no se trata tanto de discutir si la sentencia es declarativa o
constitutiva o si, como en el caso del divorcio, extingue el matrimonio y
constituyen el estado de divorciado o si a través del forzamiento y
desnaturalización del iura novit curia o de la flexibilización del principio de
congruencia más allá de lo aceptable, se puede o no aplicar la ley nueva
conforme a la teoría desarrollada por Roubier y plasmada por el art.7 del C.C.
y C., sino de determinar, teniendo en cuenta todos los otros factores en juego,
si para los juicios en trámite sin sentencia firme, resulta más seguro
jurídicamente, fallarlos, tanto en primera como en segunda instancia, aplicando
el derecho vigente al momento del inicio de la litis o, si por el contrario, se
advierte más beneficioso asegurar la aplicación del nuevo régimen legal de
divorcio inculpado”.-
b.- Expuestas las principales posiciones existentes en la
doctrina y jurisprudencia nacional sobre la aplicación del nuevo Código Civil y
Comercial a los procesos de divorcio en trámite, corresponde ahora sí, retomar
el caso de autos, a los efectos de pronunciarme sobre la solución adecuada al
mismo.-
Tal como se reseñó en el capítulo de antecedentes, la cuestión
versa sobre dos procesos acumulados de divorcio contencioso y separación
personal, fundados en causales subjetivas, promovidos bajo la vigencia del
código derogado, que tienen sentencia de primera instancia, y es en este
estado, en que los ha encontrado el comienzo de vigencia del Código Civil y
Comercial. Concretamente, se encuentra para resolver en esta Alzada, el recurso
de apelación de la sentencia, articulado por la parte perdedora.-
Surge evidente la necesidad de definir la cuestión sobre la
aplicación del nuevo derecho al proceso en trámite.-
Es que, si se considerara que el mismo resulta aplicable en
forma inmediata a partir de su entrada en vigencia, y no existiendo en tal
régimen el divorcio contenciosos causado ni la separación personal, resultaría
absolutamente infructuoso un pronunciamiento sobre el acaecimiento de injurias
graves.-
Por el contrario, tal pronunciamiento resultaría necesario,
si se entendiera que la separación personal y el divorcio deben sentenciarse
conforme al derecho vigente a la época de la demanda o de la traba de la
litis.-
En lo que hace al fondo del asunto -y sin perjuicio de las
consideraciones que efectuaré al abordar la imposición de costas- este Tribunal
ha coincidido con los argumentos de quienes postulan que, en los procesos de
divorcio contencioso causado, en trámite, en que no exista sentencia firme,
resultan inmediatamente aplicables las disposiciones del nuevo Código Civil y
Comercial, por resultar ello compatible con el carácter constitutivo de la
sentencia de divorcio (conf. Eduardo Zannoni, “Derecho de familia”, Ed. Astrea,
2012, t. I, p. 81/82), tratándose, en consecuencia, de un supuesto de extinción
del vínculo y del título de estado aún no operado, y que, por tanto, debe
regirse por la nueva ley. Para ello, se tuvo presente asimismo una resolución
reciente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que -respecto a otra
cuestión- consideró que las “sentencias deben atender a las circunstancias
existentes al momento de la decisión, aunque ellas sean sobrevinientes a la
interposición del recurso extraordinario, y si en el transcurso del proceso han
sido dictadas nuevas normas sobre la materia objeto de la litis, la decisión de
la Corte deberá atender también a las modificaciones introducidas por esos preceptos
en tanto configuran circunstancias sobrevinientes de las que no es posible
prescindir (conf. Fallos: 306:1160; 318:2438; 325:28 y 2275; 327:2476;
331:2628; 333:1474; 335:905; causa CSJ 118/2013 (49-V)/CS1 “V., C. G. c.
I.A.P.O.S. y otros s/ amparo”, sentencia del 27 de mayo de 2014, entre otros)”
(C.S.J.N., “D. l. P., V. G. y otro c. Registro del Estado Civil y Capacidad de
las Personas s/ Amparo”, 06/08/2015, La Ley online: AR/JUR/25383/2015).-
En el mismo sentido se acaba de expedir la Suprema Corte
provincial, al señalar que “… la causa debe remitirse a origen para que, de
conformidad con lo previsto en el art. 7 CCyC, se haga inmediata aplicación de
la actual normativa vigente y se instrumente el trámite adecuado para ello”
(S.C.J.M., Sala I, 18/09/2015, “PAGANO HUMBERTO MARIO EN J° 52241/8/7// 50223
PAGANO HUMBERTO CONTRA MONTERO MIRTA POR DIVORCIO VINCULAR CONTENCIOSO S/
FAMILIA P/ REC.EXT.DE INCONSTIT-CASACIÓN”, publicado en
http://www2.jus.mendoza.gov.ar/listas/proveidos/vertexto.php?ide=4363859633).-
c.- Atento a lo expuesto, habiendo concluido que resultan
aplicables al presente proceso en trámite las nuevas disposiciones contenidas
en el Código Civil y Comercial sobre divorcio sin expresión de causa (arts. 437
y 438), resulta evidente que la controversia traída a esta sede -referida a la
eventual configuración de las causales subjetivas- se ha tornado abstracta como
efecto de la vigencia e inmediata aplicación de la nueva ley, sustrayéndose la
materia del proceso.-
Recuérdese que la Suprema Corte de Justicia de Mendoza tiene
dicho que: “La denominación ‘sustracción de la materia’, ‘caso abstracto’ o
‘moot case’ representa un modo anómalo de terminación del proceso, de creación
doctrinaria y jurisprudencial que se presenta cuando no existe discusión real
entre el actor y el demandado, ya porque el juicio o incidencia de la que se
trata es ficticia desde su comienzo, o porque a raíz de acontecimientos
subsiguientes se ha extinguido la controversia o ha cesado de existir la causa
de la acción … Se trata de una aplicación del principio según el cual los
tribunales no pueden dar opiniones o consejos” (S.C.J.M., sala I, LS 423-247).-
Asimismo: “la doctrina del caso abstracto, a los efectos del
sobreseimiento del recurso, es aplicable tanto cuando se trate de hechos
exógenos o hechos provocados por las partes. Ello así porque si lo que importa
es la existencia de la controversia que genere obligación de expedirse, y
contrariamente, el impedimento cuando aquélla ha desaparecido, carece de relevancia
distinguir entre causas exógenas o endógenas. Cualquiera de ellas releva
igualmente a la jurisdicción de emitir el pronunciamiento respectivo ante la
inexistencia de controversia actual (interés actual al momento de sentenciar)”
(S.C.J.M., sala I, expte. n° 13-02123687-4, 03/09/2015).-
La aplicación de la figura del caso abstracto o moot case en
nuestro ordenamiento encuentra sustento en el principio de que el interés es la
medida de la acción, consagrado en el art. 41 del C.P.C. (conf. esta Cámara, en
L.A.C. N° 60, fs. 210/212, 09/09/2015).-
En consecuencia de todo lo expuesto, es que corresponde
omitir pronunciamiento sobre el recurso incoado, en lo relativo a la existencia
o no de causales subjetivas, atento a que ha devenido abstracto dicho objeto de
análisis.-
d.- Sin perjuicio de lo expuesto, en el caso bajo estudio se
advierte que la sentencia apelada admitió la demanda de separación personal por
la causal contemplada en el inciso 4° del artículo 202 y rechazó el divorcio
por no haberse acreditado la causal subjetiva alegada (dispositivos I y II,
respectivamente). Como ya lo adelanté, las nuevas disposiciones del Código
Civil y Comercial de la Nación no contemplan ni el instituto de separación
personal, ni las causales subjetivas. En tal sentido, no encontrándose firme la
sentencia recurrida, conforme a lo dispuesto por el artículo 7 del referido
cuerpo normativo, corresponde hacer aplicación inmediata de las normas
contenidas en el capítulo 8 del título I, del libro segundo del CCyCN, en lo
que resultan pertinentes -que prevén un nuevo proceso de divorcio libre de
causales- y, consecuentemente, sustituir los dispositivos I y II de la
resolución apelada admitiendo la disolución del matrimonio por el divorcio de
la partes.-
III.- Conclusión
Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis
colegas de Cámara, considero que corresponde omitir pronunciamiento sobre el
recurso incoado, en lo relativo a la existencia o no de causales subjetivas,
atento a abstracción acaecida. Asimismo, no encontrándose firme la sentencia
recurrida, corresponde hacer aplicación inmediata de las normas contenidas en
el capítulo 8 del título I, del libro segundo del CCyCN, en lo que resultan
pertinentes y, consecuentemente, sustituir los dispositivos I y II de la
resolución apelada admitiendo la disolución del matrimonio por el divorcio de
las partes.-
Así lo voto.-
SOBRE LA MISMA CUESTIÓN, LOS DRES. MARÍN Y GAITAN DIJERON:
Que
adhieren por sus fundamentos, al voto precedente.-
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. BERMEJO DIJO:
I.- Las costas
a.- Resuelta la cuestión de la norma de fondo a aplicar, el
interrogante siguiente, es qué ocurre con los accesorios que derivan de la
tramitación de un proceso que resulta absolutamente modificado, porque la
aplicación de la nueva normativa trae como consecuencia la abstracción de la
discusión que venían sosteniendo los cónyuges.-
En la resolución de esta Cámara -que he venido glosando- se
dijo que si bien es suficientemente nutrida la doctrina que se ha pronunciado
en torno a la aplicación del Código Civil y Comercial a los procesos de
divorcio en trámite, no se advierte, por el contrario, un profundo abordaje de
un tema que no resulta menor, cual es la imposición de costas.-
Graciela Medina, en el artículo antes mencionado, luego de
proponer la aplicación inmediata del nuevo régimen, brevemente propugna que, en
la Alzada, “la apelación quedará abstracta … y las costas serán por su orden
por el cambio normativo”.-
En el sentido de imponer las costas de ambas instancias en
el orden causado, también se ha inclinado la sala I de la Cámara de Apelaciones
de Lomas de Zamora, y IV de Salta, en las sentencias antes citadas; y el voto
minoritario de la Dra. Politino en el fallo de la Cámara de Familia de la
Ciudad de Mendoza, por derivar la solución de la aplicación inmediata de la
nueva normativa vigente.-
Es importante recordar que el Código Procesal Civil
mendocino sienta, en el art. 36, el principio de que el vencido en costas
coincide con el derrotado en las cuestiones materiales del proceso, el que no
resulta de fácil aplicación cuando debe resolverse la imposición, por ejemplo,
cuando los vencimientos son parciales o mutuos, cuando el proceso se resuelve
por conformidad de las partes, sin pactar lo referente a costas o como, en el
caso, si la cuestión propuesta en el litigio deviene abstracta”.-
Sabido es que, cuando se presenta la última de las
propuestas, es decir, ha existido abstracción de la materia, en principio y
conforme a la doctrina y jurisprudencia, las costas se imponen en el orden
causado. No obstante, “este principio no reviste carácter absoluto, sino que,
muy por el contrario, ha sido dejado de lado en diversos supuestos, en los
cuales una de las partes con su accionar había provocado la iniciación de un
litigio innecesariamente o la abstracción del mismo” (Conf. Suprema Corte de
Justicia de Mendoza, sala I, causa n° 105.233, “ZINGALE, JOSÉ RICARDO EN J°
154.249/13.651 PROVINCIA DE MENDOZA (D.A.A.B.O.) C/ ZINGALE, JOSÉ RICARDO Y
OTS. P/ ACC. REVOCATORIA S/ INC.”, 31/05/2013,
http://www2.jus.mendoza.gov.ar/listas/proveidos/vertexto.php?ide=3219973332).-
Es decir, que la imposición de costas en el orden causado
cuando la cuestión a resolver ha devenido abstracta, no puede aplicarse en
forma automática. Corresponde analizar, previamente y en función de las
particularidades que se presentan en cada proceso, si resulta más equitativo
que la imposición se efectúe de otra manera; por ejemplo: cuando la causa se
encuentra en un estado en que resulta posible advertir que una de las partes
litigó con absoluta razón, por hallarse al amparo de una normativa vigente,
que, a posteriori, resulta modificada.-
En este aspecto, tenemos presente que es generalmente
admitido apartarse del principio general de imposición de costas, en los
supuestos de existir razón fundada para litigar, convicción fundada de obrar
ajustado a derecho, y cuando el argumento que porta la pretensión lleva consigo
una razonable causa para pedir la actividad jurisdiccional (conf. Gozaíni,
Osvaldo, “Costas procesales”, Ed. Ediar, 1998, p. 82).-
Es que resulta absolutamente contrario a todo sentido de
equidad y justicia que, quien accionó o se defendió con razón -en los casos en
que pueda determinárselo sin necesidad de prosecución del proceso-, resulte
obligado exclusivo, sin derecho de repetición, de los gastos ocasionados con
derecho. Más aún, cuando ello se extiende al profesional que bregó por el
reconocimiento del derecho de la parte que hubiese resultado vencedora,
conforme a la ley vigente al momento de la traba de la litis, y se ve privado
de la legítima expectativa a la opción de cobro a quien sería vencido.-
Nótese que la situación de inequidad que referida, parece
desprenderse de las siguientes consideraciones de Rivera: “Justamente uno de
los problemas que genera la aplicación de normas nuevas a hechos ya ocurridos,
es que, retrospectivamente, encierra cierta injusticia, en tanto las partes NO
pudieron haber ajustado su conducta a la norma que, por hipótesis, no existía.
El derecho pierde, en tales supuestos, su rol de guía de la conducta y altera
las expectativas formadas alrededor de cierta conducta que se realizó con
conciencia de su ajuste a derecho. Esto último supone generar ganadores y
perdedores, alterando las posiciones relativas de las partes en relación con el
derecho al que ajustaron su conducta. Por eso es sumamente común que los
ordenamientos jurídicos adopten estrategias para mitigar los daños que las
transiciones legales imponen. La doctrina de Roubier y por ende de Borda como
del art. 3 del Código vigente y del art. 7 del futuro se despreocupa de este
aspecto central de la cuestión. De modo pues que la cuestión de la aplicación
de la ley en el tiempo es mucho más compleja y difícil que la sola
determinación de si se trata o no de consecuencias pendientes o consumidas”
(Rivera, Julio César, “Aplicación del Código Civil y Comercial a los procesos
judiciales en trámite. Y otras cuestiones que debería abordar el congreso”, La
Ley online: AR/DOC/1424/2015).-
En consecuencia, independientemente de considerar aplicable
la nueva ley -cuestión que hace al fondo del asunto-, estimamos que, a los
fines de la imposición de costas, debe valorarse especialmente la actuación
procesal de las partes y la consiguiente labor profesional, que se tradujo en
actos procesales consumados al amparo de la ley derogada.-
Lo que proponemos, no resulta incompatible con el espíritu
de la nueva legislación en materia de divorcio. Por el contrario, se dirige a
una mejor consideración de los intereses involucrados, y con ello, a la
obtención de una solución justa.-
b.- La aplicación de lo expuesto, en el presente caso, en
que se ha agotado la labor de las partes en las dos instancias –por existir
sentencia y por haber formulado las partes agravios y contestación de los
mismos-, lleva a advertir que existen elementos que permiten evaluar la razón
que asistió a uno de los litigantes para promover o defenderse en tales
instancias al amparo de la ley derogada, al sólo efecto de determinar la
imposición de las costas; es decir eximir de ellas a quien litigó con razón, e
imponerlas a la contraria. Más aún, cuando lo debatido aquí es sólo una
cuestión procesal.-
De acuerdo a ello, y al sólo efecto de la imposición de
costas, ingresaré en el tratamiento de los fundamentos del recurso de
apelación.-
c.- Este Tribunal viene sosteniendo invariablemente que los
arts. 137 y 142 del C.P.C. le imponen al apelante fundar adecuadamente el
recurso y el evento debe reunir el requisito de suficiencia. Las normas
requieren que la expresión de agravios puntualice, en forma precisa y concreta,
los errores en la apreciación de las pruebas o en el derecho aplicado en la
sentencia, refiriéndose a los considerandos impugnados, a los medios de prueba
analizados y a las normas legales cuya aplicación se discute.-
Ello no ha sido satisfecho por la apelante. Es que la jueza
de primera instancia, para admitir la demanda de separación personal, basó su
resolución en que se encontraban acreditadas las injurias vertidas por García
hacia su esposo, mediante las siguientes conductas: a) que se autoexcluía del
dormitorio conyugal; b) que le profería descalificaciones a su marido por ser
ella mayor aportante en los gastos del hogar; y c) por las largas ausencias o
vida desorganizada como consecuencia de la práctica del budismo.
A su vez, en relación a la casual de abandono voluntario y
malicioso invocado por García, la jueza entendió que no se consideraba
configurado porque: d) el matrimonio se encontraba en crisis y ya no era
posible su sostenimiento; y ello había sido reconocido por la propia actora; y
e) el retiro del hogar por parte del esposo no fue intempestivo, ni sorpresivo,
ni siquiera inesperado; además, que el largo tiempo que demoró García en
denunciar el abandono, impide por sí solo, la configuración de la causal.-
Los argumentos referidos en los puntos a), b), d) y e), que
resultan determinantes para rechazar la pretensión de la actora, pues suponen
la aplicación del criterio jurídico sostenido al caso concreto, no han sido
objeto del más mínimo agravio por la recurrente, quien no ha criticado, ni
siquiera someramente, las importantes cuestiones fácticas y jurídicas en las
que se fundó la resolución, habiéndose limitado, solamente, a insistir en que
la práctica del budismo –amparada por la Constitución Nacional- no puede ser
tenida en cuenta como una injuria, máxime cuando siempre respetó a su marido, y
en que no puede fundarse la sentencia en un único testigo que conoce los hechos
por comentarios del propio accionante.-
La apelante insiste en culpar a su marido del abandono, pero
no rebate los argumentos relativos a la acreditación de sus propias injurias y
a que el abandono no fue sorpresivo, intempestivo e inesperado y se demoró en
denunciarlo.-
Uniformemente viene señalando este Tribunal, que el escrito
de expresión de agravios debe contener un estudio detenido y una crítica
elevada de los fundamentos del fallo, procurando llevar al Ad quem al
convencimiento más acabado de la justicia del recurso, puesto que el código de
forma no ha colocado como mera fórmula la obligación de fundar el recurso o de
expresar agravios, según sea el caso, sino que mediante ella exige del apelante
el análisis razonado de la resolución y la demostración de los motivos que se
tienen para considerarla equivocada, debiendo criticarse punto por punto los
errores fundamentales que pudiera contener, o sea el examen deficiente o
erróneo de las pruebas y las omisiones o equivocaciones que pueda tener
respecto del derecho aplicado o aplicable, caso contrario imposibilita al
Tribunal de Apelación en su tarea de reparar los presuntos agravios (conf. LSC
N 7, págs. 57/61 y 114/119, LSP N 2, fs. 390/398; LSP N
5, pág. 53/59; entre otros).-
La expresión de agravios, como todo pedimento que se lleva a
cabo en el proceso, debe ser concreto, preciso y claro, en otras palabras,
suficiente, dado que en el sistema dispositivo que nos rige, esta etapa
procesal se erige como la cuña que tiende a romper el fallo atacado; pero para
ello, atento el adagio romano “tamtum devolotum quantum appellatum”, hace falta
que el quejoso ponga de manifiesto los errores de la providencia impugnada. Si
este embate no se cumple o se lleva a cabo en forma deficitaria, el decisorio
deviene firme, ya que es el atacante quien a través de su expresión fija el
ámbito funcional de la Alzada; la que no está facultada institucionalmente para
suplir los déficit argumentales del recurrente, ni para ocuparse de las quejas
que éste no produjo .(conf. Hitters, Juan Carlos, Técnica de los recursos
ordinarios, La Plata, 1985, pág. 440).-
Cabe agregar que si bien la jurisprudencia mayoritaria en
esta época, ha seguido un criterio amplio para valorar la suficiencia de la
expresión de agravios, por ser el que mejor armoniza con un escrupuloso respeto
del derecho de defensa en juicio y con el sistema de la doble instancia
adoptado por la ley, ello lo es sin que esa flexibilidad llegue al extremo tal
que, en los hechos, se traduzca en la derogación lisa y llana de los recaudos
del Art. 137 del Cód. Procesal Civil.-
Las exigencias referidas no han sido cumplidas por la
recurrente, por lo que el recurso hubiera resultado desierto. En consecuencia,
corresponde confirmar la imposición de costas resuelta en instancia de origen,
e imponer las costas devengadas en esta instancia a la parte recurrente, que
hubiera resultado vencida.-
II.- Honorarios
Los correspondientes a la labor profesional desarrollada en
esta instancia, se regulan a tenor de lo normado por el art. 10 de la Ley de
Aranceles (3.641), teniendo en cuenta, además, los parámetros considerados en
primera instancia.-
Así lo voto.-
SOBRE LA MISMA CUESTIÓN, LOS DRES. MARÍN Y GAITAN DIJERON:
Que adhieren por sus fundamentos, al voto precedente.-
Con lo que se dio por terminado el acto, proce¬diéndo¬se a
dictar la sentencia que a continuación se inserta:
S
E N T E N C I A N° .
SAN RAFAEL, 22 de
septiembre de 2015.-
Y V I S T O S:
Por
lo que resulta del acuerdo precedentemente celebrado, se
R
E S U E L V E:
I. OMITIR PRONUNCIAMIENTO sobre el recurso de apelación
incoado a fojas doscientos doce (fs. 212), en lo relativo a la existencia o no
de causales subjetivas, atento a abstracción devenida durante el curso del
proceso.-
II. SUSTITUIR los dispositivos I y II de la sentencia de
fojas doscientos seis barra doscientos once (fs. 206/211) de autos por el
siguiente: “DECLARAR la disolución del matrimonio, por divorcio, de SANTIAGO
ALFREDO GERMANÓ, D.N.I. N° 10.658.189, y de MIRTA SUSANA GARCÍA, D.N.I. N°
11.805.926”, quedando, en los demás puntos, vigente la sentencia de primera
instancia.-
III. IMPONER las costas devengadas por la tramitación del
recurso a la apelante.-
IV. REGULAR los de los honorarios profesionales
intervinientes en el recurso, al Dr. Martín A LECUMBERRY, en la suma de PESOS
CUATRO MIL OCHOCIENTOS ($ 4.800); y a la Dra. María L. BACIGALUPO, en la suma
de PESOS TRES MIL TRESCIENTOS SESENTA ($ 3.360).-
NOTIFÍQUESE por cédula de oficio y oportunamente bajen.-
Dra. Liliana
Gaitan
Dr. Dario F. Bermejo - juez
Dr. Sebastián Ariel Marín - Presidente