Mendoza, 1 de octubre del 2.015.
VISTOS:
Los autos N° 2442/10/5F-62/12 caratulados ``SORIA SILVIO LUIS EN AUTOS N° 33.266/2/5F- CARATULADOS SORIA Y MASSAD P/ HOM. DE CONVENIO CONTRA MASSAD MARIANA POR INCIDENTE DE MODIFICACION DE CONVENIO - MEDIDA PRECAUTORIA , llamados para resolver a fs. 284 y
CONSIDERANDO:
I- En contra de la resolución dictada a fs. 214/215 por la que se otorga la tenencia compartida del niño Ramiro Lautaro Soria Massad a ambos progenitores Sres. Silvio Luis Soria y Mariana Edith Massad Gavosto; se imponen las costas por su orden y se regula los honorarios de los profesionales intervinientes, a fs. 220 apela el accionante Sr. Silvio Soria.
Para así decidir la Juez de grado tiene especialmente en cuenta que en el caso las partes han arribado a un acuerdo respecto de la vinculación del hijo con sus padres, el cual surge de los informes sociales y de los dichos del mismo niño involucrado, quien no quiere modificar el régimen que se lleva a cabo; que en los hechos la responsabilidad parental la están ejerciendo en forma alternada, asumiendo el compromiso de su crianza y cuidado en forma conjunta, configurándose lo que se llama tenencia compartida o responsabilidad parental compartida; que se verifica una alternancia en la guarda material y se brinda al hijo al menos en los tiempos que pasa con cada progenitor- la crianza y responsabilidad, satisfaciendo sus necesidades, en la inteligencia de que se excede con amplitud el mero contacto esporádico de una salida de esparcimiento como tiene lugar cuando se lleva a cabo la típica ``visita paterno filial; y que el niño asiste al colegio, realiza sus tareas y comparte con cada progenitor lo que sucede en la vída diaria, de manera que el ejercicio de la patria potestad responde en los hechos a la directiva del progenitor con el que se encuentra.
II- A fs. 243/247 funda su recurso el apelante, solicitando se revoque la resolución impugnada y en su lugar se otorgue la tenencia de su hijo al padre, y se fije una cuota alimentaria a cargo de la progenitora de $ 400, conforme lo reclamó en la demanda.
Se queja por cuanto el decisorio apelado omite expedirse respecto del reclamo de alimentos formulado en contra de la Sra. Massad, habiéndose acreditado a través de la instrumental acompañada las necesidades de Ramiro, en especial las actividades extraprogramáticas que realiza y sus gastos concretos, necesidades que son satisfechas enteramente por su parte. Agrega que también se omite valorar la encuesta ambiental de fs. 157 realizada en el domicilio de la accionada de la que surge que la misma trabaja y tiene ingresos a fin de contribuir con los gastos de su hijo, debiendo considerarse que la obligación alimentaria pesa sobre ambos progenitores.
Señala que ninguna de las partes solicitó la tenencia compartida sino que él reclamó la tenencia oportunamente convenida a favor de la Sra. Massad por la situación de riesgo en que se encontraba el menor de edad.
Impugna la valoración de la prueba efectuada por la Juez de grado por la que concluye que el niño vive alternadamente con ambos progenitores, surgiendo por el contrario, de la testimonial rendida, el maltrato de la madre hacia el niño y de las encuestas ambientales, que el menor vive con su padre manteniendo un régimen de comunicación con su madre.
Reitera que el menor está a su cargo, sin que la demandada haya asumido responsabilidad alguna respecto del colegio, salud, etc. del menor.
Sostiene que la resolución recurrida otorga la tenencia compartida conforme la modalidad acordada entre las partes, siendo que, en rigor, no hay modalidad convenida alguna, surgiendo de las pruebas rendidas que quien ejerce la tenencia es el padre en tanto que la madre ejercía y cumplía un régimen de visitas hasta que se fue a vivir a otra provincia.
Respecto de los dichos de Ramiro en la audiencia celebrada a fs. 210, aduce que si bien deben ser tenidos en cuenta, debió valorarse el estado emocional en el que se encontraba inmerso, siendo un niño de 11 años que se encuentra sometido a gran presión, conforme surge del informe elaborado por el CAI, habiendo aconsejado el profesional interviniente que el mismo realice tratamiento psicológico, cuestión que la sentencia también omite considerar.
III- Corrido traslado de la fundamentación del recurso, la parte demandada, debidamente notificada no contesta.
IV- A fs. 272 es oído el menor causante por los miembros de este Tribunal en presencia de la Sra. Asesora de Menores.
V- A fs. 280 dictamina el Ministerio Pupilar quien aconseja se disponga el cuidado personal del niño Ramiro en forma alternada o indistinta de manera que el menor durante el ciclo lectivo escolar permanezca bajo el cuidado de su progenitor y durante las vacaciones de invierno y verano se traslade a la provincia de Santa Cruz donde reside su progenitora, quien durante ese lapso será responsable del cuidado personal del menor.
VI- A fs. 284 se llaman los autos para resolver.
VII- Cabe advertir, que en nuestro ordenamiento procesal la falta de contestación a los agravios o su silencio respecto de alguno de ellos no impide ni obsta a que el tribunal de alzada se pronuncie sobre todos, confirmando, revocando o modificando la sentencia apelada (cfr. Podetti, Ramiro J., ``Derecho Procesal Civil Comercial y Laboral , V, ``Tratado de los recursos , pág. 173, Ediar, 1958).
Corresponde expedirnos, en primer término, respeto del derecho aplicable, dada la reciente sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, Ley N° 26.994 promulgada según Decreto 1795/2014 y publicado en el Boletín Oficial N° 32.985 del 8-10-2014; con la modificación introducida por la Ley N° 27.077 cuyo Art. 1° sustituyó el Art. 7° de aquella y dispuso su entrada en vigencia a partir del 1° de agosto de 2015.
Tal como lo afirma uno de los miembros de la Comisión redactora, Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, los problemas de derecho transitorio se presentan cuando un hecho, acto, relación, situación jurídica, se prolonga en el tiempo durante la vigencia de dos o más normas. Es decir la dificultad se plantea cuando se trata de hechos, relaciones o situaciones in fieri, que no se agotan instantáneamente, sino que prolongan en el tiempo, o que su realización o ejecución, liquidación o consumación demandan tiempo, por lo que, en parte, al inicio, al concertarse o nacer, caen bajo el imperio de una norma, y en parte, o partes, al realizarse las prestaciones o agotarse las consecuencias o los efectos de aquellas relaciones o situaciones jurídicas, caen en otras (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, ``La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes , pág. 20, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2.015).
El art. 7 del C.C.C.N. el que reproduce el art. 3 del C.C. según la ley 17.711 (salvo en su párrafo final) establece que ``a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.
La doctrina siguiendo las enseñanzas de Rubier quien fuera el autor francés que inspirara la solución adoptada por el art. 3, si bien distingue la relación jurídica de la situación jurídica, sostiene que a ambas se les aplica el mismo régimen legal en lo que al derecho transitorio se refiere. Así se señala que la relación jurídica es aquella que se establece entre dos o más personas, con un carácter peculiar y particular, esencialmente variable; es un vínculo entre dos o más personas, del cual emanan deberes y derechos, siendo las más frecuentes las que nacen de la voluntad de las partes: contratos, testamentos. En tanto que situación jurídica es la posición que ocupa un sujeto frente a una norma general; o sea genera derechos regulados por la ley que son uniformes para todos. Es objetiva y permanente, los poderes que de ella derivan con susceptibles de ejercerse indefinidamente, sin que por ello desaparezca la situación o poder. No obstante la diferencia, en ambos casos la solución es la misma (cfr. Moisset de Espanés, ``La irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 del Código Civil (derecho transitorio), pág. 39, Universidad Nacional de Córdoba, Dirección General de Publicaciones, Córdoba, 1976; Borda, Guillermo, ``Efectos de la ley con relación al tiempo, ED 28-810; Kemelmajer de Carlucci, Aída, op. cit., pág. 26).
Dos son los principios que deben primar en los temas de derecho transitorio: la casi absoluta irretroactividad de la ley y la aplicación inmediata de la nueva ley a partir de su entrada en vigencia. Ambas pautas se complementan puesto que la aplicación inmediata encuentra sus límites en el principio de irretroactividad que justamente impide aplicar la nueva ley a situaciones o relaciones ya constituidas o efectos ya producidos.
Moisset de Espanés, al referirse a la antigua normativa, arriba a las siguientes conclusiones: a) el primer párrafo del art. 3 establece el efecto inmediato de la ley nueva, que será aplicable a las consecuencias ``futuras de las situaciones jurídicas en curso de producir efectos; b) el segundo párrafo del art. 3 consagra como principio básico la irretroactividad de la ley; c) el principio de irretroactividad impide que se aplique la ley nueva para juzgar hechos anteriores, que ocasionaron la constitución, modificación o extinción de situaciones jurídicas; d) los efectos producidos por una situación jurídica, con anterioridad a la nueva ley, son regidos por la ley antigua, en virtud del principio de irretroactividad, que pone un límite al efecto inmediato (cfr. Moisset de Espanés, Luis, op. cit. pág 19).
Las situaciones o relaciones jurídicas totalmente agotadas caen bajo el imperio de la antigua ley, en tanto que las que nacen con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley, serán por ella reguladas.
Así la más calificada doctrina destaca que el régimen actual conserva como regla general el sistema adoptado por el anterior Código Civil después de la reforma de la ley 17.711 consistente en la aplicación inmediata de la nueva ley, tanto a las relaciones y situaciones jurídicas que nazcan con posterioridad a ella como a las consecuencias de aquellas existentes al tiempo de entrada en vigor del nuevo texto (Conf. Rivera Julio Cesar Medina Graciela. Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. T. I, (comentario al Art. 7° por Ernesto Solá). Edit. La Ley. Avellaneda (Pcia. de Bs.As.), 2014. pp. 77/78; Ghersi Weingarten. Directores. Código Civil y Comercial. T. I., Edit. Nova Tesis. Rosario (Pcia. de Santa Fe), 2014, pp. 34/40), reconociéndose que el tema que inicialmente causará mayores dificultades será el de su aplicación a los juicios en trámite, ya que su regulación emerge como insuficiente para evitar inconvenientes en el paso de una ley a otra, lo que no es una cuestión menor por su vinculación con la seguridad jurídica de las relaciones jurídicas en trámite.
El problema, reiteramos, se presenta en el caso de las situaciones en curso de ejecución, como podría considerarse el caso de autos, en donde la sentencia impugnada versa sobre el cuidado personal del hijo de las partes, situación jurídica ésta que no se encuentra agotada al día de la fecha y que, por el contario se prolonga en el tiempo hasta que el menor adquiera la mayoría de edad.
Respecto de las situaciones jurídicas en curso de constitución, Moisset de Espanés las explica afirmando que antes de la vigencia de la ley nueva, se han producido ciertos hechos, aptos, para comenzar la gestación de una situación jurídica y puede ocurrir que las antiguas normas que gobernaban la validez o eficacia de esos hechos hayan sido modificadas. En ese caso entiende que el principio de efecto inmediato de las nuevas leyes obliga a aplicarlas, incluso a la constitución de la situación jurídica, puesto que dicha constitución aún no se había consumado íntegramente. ``En resumen, si el nacimiento de una situación jurídica, no es un hecho instantáneo sino prolongado en el tiempo, deberá juzgárselo de acuerdo a la ley vigente en el momento en que completa el proceso de gestación. Y con mayor razón, se aplicará la ley nueva a la posterior modificación o extinción de esa situación jurídica, o a las consecuencias que ella engendre, ya que en definitiva tendrá que dársele un tratamiento similar al de las situaciones jurídicas nuevas, es decir, las nacidas con posterioridad al cambio de legislación (aut, cit. op. cit. pág. 23).
Se estima que en casos como el de autos en donde la cuestión a dilucidar se refiere al cuidado personal a cargo de los padres respeto de sus hijos menores de edad, sin que haya recaído sentencia firme al respecto, y sin perjuicio de los efectos de la cosa juzgada en esta materia, se impone la aplicación inmediata de la nueva ley toda vez que estamos en presencia de una situación jurídica que se venía gestando, que no es instantánea, que no se ha consumido sino que, por el contrario, perdura en el tiempo. Se trata de una consecuencia no agotada de una situación jurídica, al decir del maestro Moisset de Espanés,
``La ley toma a la relación ya constituida…o a la situación…en el estado en que se encontraba al tiempo en que la ley nueva es sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos. Los cumplidos, en cambio, están regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron. Del mismo modo, si antes de la vigencia de la ley nueva se han producido ciertos hechos aptos para comenzar la gestación de una situación según la vieja ley, pero insuficientes para constituirla (o sea, la situación o relación está in fieri), entonces rige la nueva ley (cfr. Moisset de Espanés, Luis ``La irretroactividad de la ley y el efecto diferido en J.A. Doctrina 1972-819, citado por Kemelmajer de Carlucci, Aída, op. cit. pág. 29).
Una ley es retroactiva, entonces, cuando se la aplica como si hubiese estado vigente en un tiempo anterior a aquel en que efectivamente entroì en vigor. O sea, consiste en la posibilidad de que la aplicacioìn de una norma afecte a un tiempo anterior o ya transcurrido, previo a su vigencia formal (Moisset de Espanés, Luis, La irretroactividad de la ley y el efecto diferido, en JA Doctrina 1972, paìg. 819. LOPEZ OLACIREGUI, Joseì M., Efectos de la ley con relacioìn al tiempo. Abuso del derecho y lesioìn subjetiva, en Rev. del Colegio de Abogados de La Plata, anÞo X, n° 21, Julio/dic. 1968, paìg. 74; MORELLO, Augusto M., Eficacia de la ley nueva en el tiempo, en Examen y criìtica de la reforma del CC, La Plata, ed. Platense, 1971, t. 1 paìg.60; LAVALLE COBO, Jorge, en Coìdigo Civil y leyes complementarias, t. I, Bs. As., Astrea, 1978, p. 25; C Fed. Sala II Civ. y Com. 26/5/70, ED 36 756.CSN 26/4/1995, LL 1996-A-204)..
Con este criterio recientemente la Corte Federal ha resuelto que `` a la luz de la doctrina según la cual corresponde atender a las nuevas normas que sobre la materia objeto de la litis se dicten durante el juicio, no puede desconocerse que la pretensión de los demandantes se encuentra hoy zanjada por las disposiciones del citado arto 64 del Código Civil y Comercial de la Nación, norma de la que, en virtud de la regla general establecida en el art. 7 del mencionado código y de la citada doctrina, no puede prescindirse… No cabe pensar que la inscripción del menor ante el registro pertinente según las pautas establecidas por la ley 18.248 hoy derogada el hijo debía llevar primero el apellido paterno, configure una situación jurídica agotada o consumida bajo el anterior régimen que, por el principio de la irretroactividad, obste a la aplicación de las nuevas disposiciones el hijo puede llevar opcionalmente en primer lugar el apellido (C.S.J.N., ``D. 1. P., V. G. Y otro el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas s/ amparo 6/8/2015).
En lo que aquí interesa, el artículo 206 del Código Civil disponía que, separados los cónyuges por sentencia firme, se aplicarán respecto a los hijos las disposiciones relativas al régimen de patria potestad. Los hijos menores de cinco años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos.
El proyecto de reforma de 1.998 conservó la preferencia materna en la custodia de los hijos menores de cinco años, en tanto que, la misma ha sido suprimida en el nuevo Código Civil y Comercial que entró en vigencia el 1° de agosto del 2.015, estableciendo su art. 649 que ``cuando los progenitores no conviven, el cuidado personal del hijo puede ser asumido por un progenitor o por ambos . A su turno el art. 656 dispone que si no existe acuerdo de los padres, ``el juez debe fijar el régimen de cuidado de los hijos y priorizar la modalidad compartida indistinta, excepto que por razones fundadas resulte más beneficioso el cuidado unipersonal o alternado. Cualquier decisión en materia de cuidado personal del hijo debe basarse en conductas concretas del progenitor que puedan lesionar el bienestar del niño o adolescente no siendo admisibles discriminaciones fundadas en el sexo u orientación sexual, la religión, las preferencias políticas o ideológicas o cualquier otra condición .
Es decir que en principio debe seguirse la voluntad de los padres plasmada en los acuerdos. Cuando el acuerdo no es posible es el juez el llamado a decidir, a cuyo fin el magistrado cuenta con la marcada por la norma. Se debe elegir al
progenitor que esté en mejores condiciones de garantizar y asegurar el pleno desarrollo y crecimiento armónico del hijo, sin perjuicio de todos los deberes-derechos que le corresponden al padre no conviviente. La Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), que forma parte de nuestro ordenamiento legal, aporta el marco normativo ineludible, estableciendo como pauta sobre toda medida que se tome respecto de los menores "el interés superior del niño", principio que se erige como la directriz rectora ineludible. Esta directiva es receptada asimismo por la ley 26.061 de "Protección Integral de niñas, niños y adolescentes" que estipula en su art. 3 que "a los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente "la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos por esta ley" y por el art. 706 inc. c) del C.C.y C.N
Ello importa, adoptar aquella decisión que más convenga moral y materialmente al niño o adolescente en su calidad de sujeto de derechos. Es por ello que las resoluciones que se dicten respeto al cuidado personal de los hijos no causan estado, desde que el interés de los mismos puede exigir en cualquier momento la modificación de aquella, si les resulta en beneficio.
El art. 651 recepta el criterio que ya era mayoritario en la doctrina y jurisprudencia que aceptaba el régimen de cuidado personal compartido, fundado ello en que frente a la ruptura de una familia se debe priorizar la estabilidad emocional de los hijos y el mantenimiento del vínculo con ambos padres, de manera que dicha situación resulte lo más cercana posible a la que existía antes de la separación (Grosman, Cecilia, ``La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tendencias en la materia , La Ley, 1984-B-816). Así dispone la norma en análisis que ``a pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo . El art. 653 califica el cuidado personal unilateral como un supuesto ``excepcional .
Se han señalado como ventajas del sistema que adopta el nuevo régimen las siguientes: permite al niño mantener un estrecho vínculo con ambos padres; promueve la participación activa de ambos padres en las funciones de educación, amparo y asistencia; atenúa el sentimiento de pérdida de quien no tiene la guarda estimulando las responsabilidades del progenitor no guardador; atenúa el sentimiento de pérdida padecido por el hijo; incentiva a ambos padres a no desentenderse de las necesidades materiales del niño; facilita el trabajo extradoméstico de ambos padres; evita que existan padres periféricos, posibilita que el menor conviva con ambos padres; reduce problemas de lealtades y juegos de poder; la idoneidad de cada uno de los padres resulta reconocida y útil; fomenta una mayor y mejor comunicación entre padres e hijos; el hijo se beneficia con la percepción de que sus padres continúan siendo responsables frente a él; se compadece más con el intercambio de roles propio de la época actual ." (Grosman, Cecilia, "La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tendencias en la materia", L.L., 1984-B, 806"; Zalduendo, Martín "La tenencia compartida: Una mirada desde la Convención sobre los Derechos del Niño", L.L., 2006-E, 512; Chechile, Ana María, "Patria potestad y tenencia compartidas luego de la separación de los padres: desigualdades entre la familia intacta y el hogar monoparental", J.A., 2002-III-1308; Schneider, Mariel, "Un fallo sobre tenencia compartida", LLBA, 2001-1443; Mizrahi, Mauricio L., "Familia, matrimonio y divorcio", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 421).
El art. 650 del Código Civil y Comercial se refiere a las "modalidades del cuidado personal compartido", y dispone que "el cuidado personal compartido puede ser alternado o indistinto. En el cuidado alternado, el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado personal".
Debemos pronunciarnos si en este caso concreto, el cuidado personal compartido es posible (el art. 651 lo prevé como primera solución ``excepto que no sea posible ) y si es el régimen que mayor consulta el interés superior del niño, prisma sobre el cual deben decidirse las presentes actuaciones, debiendo supeditarse los reclamos de las demás personas a este superior interés (arts. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 706 inc. c) del C.C.y C.N.).
Y en punto al tema adelantamos que la respuesta negativa se impone, en atención a los hechos que han sobrevenido desde que se dictara la resolución de primera instancia.
Es que no podemos dejar pasar por alto que, luego del dictado del auto impugnado, la progenitora de Ramiro cambió su residencia
a la provincia de Santa Cruz (cfr audiencia de fs. 272), razón por la que un régimen de cuidado personal compartido sea en su modalidad alternada o indistinta, no se vislumbra como de posible concreción.
El cuidado personal compartido alternado es el equivalente a lo que se conocía bajo el imperio del antiguo código tradicionalmente como "tenencia compartida" Y el "cuidado personal compartido alternado" se comprueba cualquiera sea la designación si hay alternancia en la guarda material, tomando a su cargo el progenitor no sólo la custodia del hijo en los días de descanso (p. ej., los fines de semana), sino también la atención del niño en sus actividades diarias. No cabe duda de que los casos típicos de esta clase de cuidado se presentan cuando los padres se atribuyen la custodia personal del hijo, por ejemplo, dividiendo por mitades cada semana, o si se asigna el total de ésta (o un mes completo), alternativamente a cada uno. Por de pronto, el mencionado art. 650 no requiere, para configurar el cuidado personal compartido alternado, que el hijo pase períodos iguales con cada progenitor; pues el tiempo (en que el niño estará con uno u otro) será "según la organización y posibilidades de la familia", como reza la disposición. Sin embargo, alguna equivalencia se exige pues, si claramente el hijo se halla el tiempo principal con un progenitor y, consecuentemente, un "tiempo secundario" con el otro, la figura no sería ya la referida sino lo que el Proyecto denomina "cuidado personal compartido indistinto" (cfr. Mizrahi, Mauricio Luis, ``El cuidado personal del hijo en el Proyecto de Código , publicado en: LA LEY 20/05/2013, LA LEY 2013-C , 925).
En el mismo sentido se ha dicho que ``el cuidado personal alternado se asemeja claramente a la tradicional ``tenencia compartida en cuanto distribuye entre los progenitores el tiempo de permanencia del hijo/a sin requerir la norma de cuánto tiempo se trate, ni que sea de la misma cantidad de días, pero se distingue del indistinto en que no reside de manera ``principal en uno de los hogares. A diferencia de la ``tenencia compartida en el marco del C.C.y C., y como ya se explicó, el cuidado compartido no afecta el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental. Y la nota característica del cuidado personal compartido indistinto radica en la permanencia más prolongada del hijo/a en uno de los dos hogares, es decir, de intensidad temporal en la convivencia, confiriendo un cuidado personal continuo el progenitor conviviente pero, conforme a la última parte del artículo, ello no altera que las funciones de cuidado sigan siendo compartidas, sin perjuicio de dónde o con quién resida el hijo/a (cfr. Pellegrini, María Victoria, su comentario al art. 651 en ``Código Civil y Comercial de la Nación Comentado , Dir. Herrera, Marisa; Caramelo Gustavo y Picasso Sebastián, tomo II, pág. 499, Infojus, Bs As., 2015).
Ambas clases se asemejan en que el cuidado personal de una forma u otra, es ejercido por ambos padres, puesto que ambos progenitores comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado.
Ahora bien, tal como lo señala Mizrahi, un requisito necesario será que ambos progenitores (al menos cuando el niño se encuentra consigo) tenga a su cargo "las labores atinentes a su cuidado" (tal como expresa el artículo citado) pues, de lo contrario, el cuidado personal será unilateral (art. 653) (Miguez de Bruno, María Soledad, su comentario al art. 651 en Código Civil y Comercial…cit, en ``Código Civil y Comercial … cit, Dir. Rivera Julio Cesar Medina Graciela, tomo II).
En el caso el cuidado compartido indistinto resulta absolutamente inviable por cuanto residiendo el menor a más de dos mil kilómetros de su madre, no resulta posible en modo alguno que ésta se inmiscuya en las decisiones diarias que haya que tomar y participe en modo equitativo en las labores relativas a su cuidado.
Tampoco se vislumbra como una alternativa posible el cuidado alternativo. Belluscio establece cuatro criterios para fijar la custodia alternada. Ellos son; edad y madurez psicológica, proximidad geográfica, entendimiento entre los padres sobre las modalidades materiales y educativas y buena organización práctica (citado por Miguez de Bruno, en op. cit.).
No solo no se da el presupuesto de la proximidad geográfica sino que tampoco los padres mantienen una buena relación que permita el ejercicio conjunto del cuidado parental. No existen en la causa suficientes elementos de los que surja que el régimen de cuidado personal alternado pueda ser llevado adelante por las partes sin mayores desavenencias que en definitiva repercutan sobre el niño.
Por el contrario, ha sido acreditado un alto grado de conflictividad existente entre las partes. . A título ilustrativo podemos citar la denuncia formulada por el progenitor ante el OAL y que en copia obra a fs. 37/38; la perica practicada a fs. 76/79 la que da cuenta de la marcada dificultad de los progenitores que repercute en la posibilidad de resguardar a su hijo de esta problemática; las constancias de fs. 60 de las que surge las desaveniencias existentes entre los progenitores al cumplirse el régimen de comunicación; el pedido formulado a fs,. 275 a fin de que el niño viajara al sur a visitar a su madre. Todo ello revela la imposibilidad existente entre las partes a fin de lograr acuerdos relativos al desarrollo vital de su hijo, ya sea en lo relativo a su cuidado personal, régimen de comunicación, alimentos, etc.
Por lo demás, el padre ha ejercido el cuidado personal del niño por decisión dictada en fecha 16/12/2011, por lo que el cambio en el régimen decidido en el auto impugnado contraría el principio general aplicable en la materia aceptado por la doctrina y jurisprudencia en forma unánime relativo al respeto del ``status quo conforme al cual no procede innovar sobre situaciones de hecho consolidadas, salvo que importantes razones así lo aconsejen. Consideramos que dicho principio opera en el caso por cuanto no se ha invocado y menos aún acreditado que de acuerdo al normal desarrollo y evolución del niño sea conveniente a su interés un cambio en el ejercicio del cuidado personal que hasta la fecha venía ejerciendo su padre, habiendo por el contrario sobrevenido una circunstancia que impide aún más dicho ejercicio compartido al residir la madre en un lugar muy distante de que vive el niño.
Reiteramos, que la conveniencia del cuidado personal compartido debe ser analizada en cada caso concreto, ya que cuando están dadas las condiciones a los fines de su establecimiento, dicho sistema es una forma de promover la coparentalidad , con las siguientes consecuencias: a) equiparación de los padres en cuanto a la organización de su tiempo y vida personal y profesional; b) convivencia con cada uno de los ellos; c) menos problemas de lealtades; d) el hijo se beneficia con la percepción de que sus progenitores continúan siendo responsables frente a él; que existe diálogo entre ellos.
Pero en el caso no están dadas las condiciones para establecer dicha modalidad, fuera de que el principio de estabilidad o permanencia del status quo, aconseja que el cuidado personal siga siendo ejercido por el padre.
No se advierte que los padres de Ramiro puedan actualmente acordar en todos los aspectos relativos al desarrollo de su hijo y en las decisiones cotidianas
que deben adoptarse a tales fines. Sin perjuicio, claro está, que por el carácter provisional que la cosa juzgada tiene en esta materia, pueda adoptarse una decisión diferente ante la modificación de la plataforma fáctica aquí merituada.
VIII- Corresponde analizar la procedencia del pedido de alimentos formulado.
Originariamente, con fecha 17/05/2002, cuando el cuidado personal de Ramiro estaba a cargo de su madre, las partes convinieron a fs. 7 de los autos N° 33.266/5F remitidos a esta Cámara, que el progenitor se comprometía a pagar una cuota alimentaria mensual de $ 50.
Al decidir por la presente que el cuidado personal del niño queda a cargo en forma exclusiva de su padre, el pedido de alimentos resulta procedente.
En lo que aquí interesa y respecto de la extensión y contenido del derecho alimentario de los hijos el Código Civil y Comercial no contiene mayores variaciones, fuera de la incorporación de ciertas soluciones jurisprudenciales y doctrinarias que ya integraban el sistema jurídico, como la receptada en el art. 660 en relación a la valoración económica de las tareas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo como pauta a los fines de la fijación de la cuota que debe aportar el otro progenitor.
Así el art. 265 establecía que los padres tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, no solo con los bienes de los hijos sino con los suyos propios. Si bien la ley 26.579 redujo la edad para la mayor edad de los 21 a los 18 años, extendió la obligación alimentaria desde los 18 a los 21 años, en tanto agregó un segundo párrafo al art. 265, instaurando -respecto de los hijos- una nueva categoría alimentaria en la franja etárea de 18 a 21 años: los alimentos extendidos (prorrogados) de la responsabilidad parental a las personas mayores de edad. Así dispuso que ``la obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en artículo 267, se extiende hasta la edad de veintiún años, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo .
El actual art. 658 dispone que ``ambos progenitores tiene la obligación y el derecho de cuidar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos. La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo .
Los sujetos activos y beneficiarios son los hijos de hasta 21 años de edad. Regla que debe ser interpretada junto a las disposiciones específicas de los arts. 662 y 663 del CCyC. y, los sujetos pasivos u obligados alimentarios, son ambos progenitores en paridad, con la variabilidad que surja de las condiciones particulares y específicas de cada uno de ellos y la cuantificación económica de las tareas cotidianas que realiza el progenitor que asume el cuidado personal del hijo, cuando éste es unilateral o unipersonal, plasmada expresamente en el art. 660 del CCyC.
En cuanto al contenido de la obligación de alimentos, comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio (art. 659 CCyC), agregando que: ``los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en especie y son proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y necesidades del alimentado.
En el caso la demandada resistió el pedido de fijación de alimentos argumentado que el cuidado personal del menor debía serle atribuido. No impugnó el monto solicitado ni invocó ninguna otra circunstancia que obstara al progreso de la acción de alimentos.
Ha sido acreditado que el mismo cuenta con 14 años de edad a la fecha de la presente resolución (cfr, partida de fs 2); que al mes de enero del 2.010, cuando Ramiro vivía con su madre, el progenitor abonaba la suma de $ 275 en efectivo (cfr. recibos de fs. 16). En cuanto a sus necesidades específicas ha sido probado que concurre a un colegio privado cuya cuota ascendía a la suma de $ 150 al mes de julio del 2.010; que tomaba clases particulares en la Fundación Aprender por la que se abonaba la suma de $ 75 al mes de julio del 2.010.
Ahora bien, la cuota alimentaria debe ser fijada atendiendo primordial-mente a las necesidades del alimentado pero también debe considerarse la capacidad económica del alimentante.
No ha sido controvertido que la progenitora mudó su domicilio al sur del país por razones laborales, por lo que es dable presumir que la misma cuenta con ingresos, si bien no puede precisarse la extensión de los mismos. También debe considerarse que antes de ello, al mes de noviembre del 2.012 sus ingresos eran de $ 1.200 a 1.500 por mes (cfr. encuesta de fs. 157)
Teniendo en cuenta los elementos antes referidos, consideramos razonable, a fin de conciliar los intereses en juego y ponderar las circunstancias particulares imperantes en el caso, fijar la cuota alimentaria a favor del joven Ramiro en la suma mensual peticionada de $ 400, sin perjuicio claro está, de poder modificarse la misma cuando varíe la plataforma fáctica merituada en la presente resolución, con efecto retroactivo a la fecha de interposición de la demanda, esto es el 1/10/2010 (arts. 29 del C.P.C. y 548 del C.C.y C.N.)
IX) En cuanto a las costas, dado que se modifica la decisión sobre el principal, corresponde la modificación de la cuestión accesoria sobre costas.
Así se ha dicho: ``Según la naturaleza de la condena en costas y su necesaria vinculación con la suerte del litigio, no cabe duda de que la Cámara puede aplicar el art. 221 del C.P.C. imponiendo o exonerando de condena en costas, conforme con lo que decida sobre el principal y sin sujeción de recurso alguno. Por ello, el tribunal ad-quem que posee plena jurisdicción sobre el asunto que se le difiriera por el recurso de apelación, debe expedirse sobre la imposición de costas y consecuentemente sobre los honorarios regulados, (Expte. 136077, ``Fragapane Hnos. S.R.L. p/Medida Precautoria , 31/05/1991, Tercera Cámara Civil, Primera Circunscripción Judicial, LA 068-403) y que ``…existen rubros sobre los cuales no se requiere manifestación expresa del apelante: así, en cuanto a la imposición de costas (CS, ED 25-1009;CNC,F,ED 134-237; Carbone, Edmundo, ``Los límites de la alzada , JA l975-27-5), pago de intereses y adecuación del monto de los honorarios a lo que resulte de la sentencia definitiva . (Podetti, Ramiro, J., Tratado de los Recursos, Segunda edición ampliada y actualizada por Oscar Eduardo Vazquez, Ediar, p.211).
Podetti, refiriéndose al artículo 279 del CPCCN dice que ``la norma se refiere al caso en que la sentencia de alzada acoge el recurso y revoca o modifica la sentencia, aplicando así las disposiciones comunes. Y viene a responder a la duda suscitada con anterioridad sobre la posibilidad de modificar la sentencia de primer grado en cuanto al curso de las costas y al monto de los honorarios regulados, si no hubo apelación o expresión de agravios sobre esos extremos. Pero si se piensa en la naturaleza de la condena en costas y su necesaria vinculación con la suerte del litigio, no cabe duda de que la Cámara puede aplicar el art. 68 del código federal, imponiendo o exonerando de condena en costas, conforme con lo que decida sobre los principal y sin sujeción a recurso o agravio (Podetti, Ramiro, ob cit., p. 272).
Básicamente, los ordenamientos procesales reconocen dos sistemas para legislar en materia de costas: uno llamado el sistema automático, que funda la condena en la derrota procesal, encontrándose algunas modalidades según la instancia o la características del proceso Se parte del presupuesto objetivo de la derrota, de manera que la sentencia debe contener una decisión expresa en tal sentido; y el sistema de albedrío judicial que sienta el principio de que las costas se impondrán al litigante de mala fe o temerario pero deja la apreciación casuística de la norma al criterio del juzgador, con la consiguiente facultad de no imponer las costas cuando se estime que el vencido procedió de buena fe (cfr, Gozaíni, Osvaldo A., ``Costas procesales , volumen 1, pág. 39, Ediar, Bs. As. 2007).
Nuestro código procesal local adopta el primer sistema; las costas deben ser soportadas por el perdidoso, no se imponen como sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, los que deben ser reembolsados con independencia de la buena o mala fe del litigante.
Así se ha dicho que ``el principio general contenido en nuestra legislación procesal se asienta en el objetivo criterio de la derrota. Quien pierde afronta las costas (art. 36, I, C.P.C.). El inciso segundo de la norma establece una aparente excepción al principio, pues al hablar de vencimiento recíproco, aunque las costas puedan ser dispuestas en el orden causado, el fundamento sigue siendo el vencimiento. Aún en el caso de que las costas provengan de una nulidad de procedimiento - las que deben ser soportadas, en principio, por quien la ocasionó - la excepción de la excepción contenida en el inciso tercero del artículo 36, carga las costas la parte que se opone a la nulidad y resulta vencida. El inciso cuarto del artículo involucrado no hace excepción al principio general, sino que añade responsables por las costas. Por último el inciso V establece una verdadera excepción y vuelca las costas sobre el vencedor o las distribuye en el orden causado ... cuando resulta evidente que el contrario no dio motivo a la demanda o articulación, y se allanó de inmediato (Expte.: 32145 - M. A. - C/D. F. P/MEDIDA TUTELAR
Fecha:24/05/2007-AUTO- Tribunal: SEGUNDA CáMARA CIVIL - PRIMERA CIRCUNSCRIPCIóN Magistrados: GIANELLA - VARELA DE ROURA MARSALA Ubicación: LA110 047).
En autos no se admiten las defensas planteadas por la demandada acogiendo por el contrario la pretensión deducida por el accionante, pretensión a la que se opone terminantemente la contraria a través de la presentación que glosa 136/139, haciéndose lugar a la demanda interpuesta, por lo que deben imponerse las costas de acuerdo con el hecho objetivo de la derrota.
En este sentido se ha resuelto que ``al tratarse de una incidencia (en el caso un proceso) tramitada contradictoriamente y que fue rechazada, no corresponde imponer las costas que como consecuencia de ella se generaron en el orden causado, pues, existió un vencido. Nuestro Código Procesal Civil, no contiene una norma que permita imponer las costas de un proceso o incidencia en el orden causado, fuera de los criterios ``objetivo y ``subjetivo plasmado por el art. 36 del C.P.C. (LA113 038 Tercera Cáma-ra Civil).
Ahora bien, tal como ya lo manifestáramos, no obstante que nuestro sistema procesal en materia de costas sigue el principio chiovendano de la derrota, contempla la posibilidad de la imposición de las mismas al vencedor o en el orden causado, cuando resulta evidente que el vencido no dio motivo a la demanda o articulación y ``se allanó de inmediato, haciendo entrega o depositando lo debido .
Está claro que esta última situación no se presenta en el caso, por cuanto, reiteramos, la demandada se opuso categóricamente a la pretensión del actor, por lo que no cabe en el sublite hacer excepción al principio general en materia de costas, que asienta en el criterio objetivo de la derrota (art. 36 C.P.C.).
No desconocemos que en los procesos de cuidado personal de hijos menores, la jurisprudencia a nivel nacional, ha dicho que no debe aplicarse en forma rígida el principio objetivo de la derrota, y que por el contrario corresponde imponer las costas en el orden causado, por cuanto se considera que la cuestión se decide en aras del interés del menor, resultando lógico y plausible que ambos padres quieran ejercer su tenencia.
Pero fuera que para nuestra ley formal la razón valedera para litigar no constituye en principio una eximente de la imposición de costas al vencido, lo cierto es que en el caso, consideramos que deben merituarse las siguientes circunstancias: a la fecha de promoción de la acción la parte actora ya ostentaba la guarda de hecho del menor; la parte demandada se opuso terminantemente tanto al pedido de cuidado personal provisorio como a la acción principal.
Sobre las bases expresadas, se aprecia que las costas por la acción de cuidado personal deben ser impuestas a la demandada.
Igual solución cabe respecto de las costas devengadas por la acción de alimentos, las que deben ser soportadas por la alimentante vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.).
X) Las costas de Alzada, dado el modo en se resuelve el recurso deben ser soportadas por la parte apelada al resultar vencida (arts. 35 y 36 del C.P.).
Por lo expuesto, el Tribunal,
RESUELVE:|
I) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs. 220 en contra de la resolución dictada a fs. 214/125 la que se revoca quedando redactada como sigue: I) Hacer lugar a la demanda interpuesta a fs. 42/45 y en consecuencia otorgar el cuidado personal exclusivo del menor Ramiro Lautaro Soria Massad a su progenitor Sr. Silvio Luis Soria. II) Hacer lugar a la demanda de alimentos y en consecuencia fijar en tal concepto a favor del joven Ramiro Lautaro Soria Massad y a cargo de su progenitora, Sra. Mariana Edith Massad Gavosto como cuota alimentaria la suma de pesos cuatrocientos ($ 400) mensuales y en efectivo, retroactivos a la fecha de interposición de la demanda (1/12/2001 que deberán ser pagados mensualmente y por adelantado del 1 al 10 de cada mes…III) Imponer las costas de ambas acciones a la parte demandada vencida. IV) Regular los honorarios profesionales de los Dres. Erika Strambach Gruvier y Gustavo Alfredo Schiavi por la acción de cambio de cuidado personal en la suma de pesos cuatro mil ($ 4.000) y pesos quinientos ($ 500) (art. 10 ley 3641). IV) Regular los honorarios profesionales de la Dra. Erika Strambach Gruvier por la acción de fijación de alimentos en la suma de pesos mil ciento cincuenta y dos ($ 1.152) (art. 9 inc. f de la ley 3641 .
II- Imponer las costas de Alzada a la parte recurrida (arts. 35 y 36 del C.P.C.).
III- Regular los honorarios profesionales de los Dres. María Andrea Ferreyra y Pablo de Rosas en las respectivas sumas de pesos mil quinientos cuarenta y cinco con 60/100 ($ 1.545,60) y pesos tres mil noventa y uno con 20/100 ($ 3.091,20) (art. 15 ley 3641).
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