Fs. 211
Nº464/12/9F- 758/14
``JACAMO, GLADYS BEATRIZ C/ BARRERA, JUAN ESTEBAN P/ ALIMENTOS
Mendoza, 14 de Octubre de 2015.
VISTOS:
Los autos arriba caratulados, llamados para resolver a fs. 204 y
CONSIDERANDO:
I- En contra de la resolución dictada a fs. 181/183 por la que se desestima el pedido de fijación de alimentos provisorios formulado por la Sra. Gladys Beatriz Jacamo, se imponen las costas a la accionante y se regulan los honorarios de los profesionales intervinientes, a fs. 184 apela la parte actora.
Para decidir como lo hizo, la Juez de grado, luego de calificar la acción como de alimentos provisionales en atención a que las partes se encuentran unidas en matrimonio, funda su decisorio en los siguientes argumentos: que no se encuentra controvertido que las partes se encuentran separadas de hecho desde hace mucho tiempo; que en estos casos el derecho alimentario de los cónyuges deriva del vínculo conyugal y no de la cohabitación; que la cuota debe fijarse teniendo en cuenta las posibilidades económicas del alimentante y las necesidades de quien solicita los alimentos quien debe acreditar someramente que conforme a la distribución de roles en el hogar conyugal el demandado hacía el mayor aporte económico en tanto que la actora obtenía menores ingresos; que ha sido demostrado que la Sra. Jácamo padece de una enfermedad que le impediría desempeñarse laboralmente en forma plena en tanto que el accionado trabaja en la Municipalidad de Mendoza percibiendo una suma aproximada de $ 3.500; que de la encuesta ambiental practicada surge que el grupo familiar del Sr. Barrera se encuentra en una situación de vulnerabilidad social puesto que solo cubrirían parcialmente sus necesidades básicas y que la accionante se habría ido a vivir a San Luis con su hijo Lautaro cuya guarda se le habría restituido recientemente sin que nada se sepa de su paradero; que no se ha probado que el proveedor de los recursos durante la convivencia de las partes haya sido el demandado y que si bien la demandante invoca padecer una incapacidad laboral del 75% nada dice respecto de si se encuentra desempeñando una tarea remunerada; que no surge de las pruebas producidas en la causa la situación de necesidad de la actora puesto que tan solo ha aportado prueba tendiente a demostrar su estado de salud pero no de sus necesidades presuntamente no satisfechas; que de la documentación acompañada por la propia actora surge que la misma cuenta con la obra social OSEP cuya cobertura reclama.
II- A fs. 189/191 funda su recurso la apelante.
Sostiene que en autos no ha sido probado que se halla en condiciones de procurarse su propio sustento ni que los ingresos de las partes son similares o son mayores los suyos en relación a los del demandado, sino que, por el contrario ha adjuntado certificados que acreditan las enfermedades y consiguientes discapacidades que padece lo que se corrobora con las historias clínicas acompañadas lo que demuestra que no se encuentra en condiciones de trabajar
Arguye que no se fue a vivir a San Luis sino que solo fue allí por una semana y que previo a ello estuvo internada en el Hospital Carlos Pereyra lo que surge de la instrumental que glosa a fs, 86/104 la que no fue tenida en cuenta por la juzgadora.
Se queja que se haya considerado que el demandado se encuentra en situación de vulnerabilidad, cuando en rigor, afirma, de los bonos de sueldo incorporados surge que se le efectúan descuentos voluntarios, como lo es el seguro de Tres Provincias, Colegio Farmacéutico y Proveeduría que en su conjunto totalizan la suma aproximada de $ 1.700, por lo que sus haberes no son de $ 3.500 como lo afirma la Juez a-quo sino de $ 5.500. Agrega que luego de esa fecha los empleados municipales obtuvieron aumentos de aproximadamente el 35%.
Destaca que el accionado tiene un empleo estable, y el hecho de que su sueldo sea bajo no lo libera de pagar una cuota alimentaria a su esposa, y si el porcentaje solicitado en la demanda era considerado excesivo, nada obsta a fijar uno menor.
Señala que al exigir el decisorio en crisis que se acredite su estado de necesidad, se aparta de lo establecido por el art. 198 del Código Civil que establece que los cónyuges se deben mutuamente alimentos.
También se queja que no se haya considerado que tiene una incapacidad laboral estimada en el 75%, lo que la habilita para reclamar alimentos y el hecho que fuera vendedora ambulante, actividad que a la fecha ha dejado de desarrollar, solo le permitía satisfacer sus necesidades básicas elementales como lo son la alimentación y salud.
Alega que en el caso reclama alimentos definitivos por lo que a contrario de lo sostenido por la Juez de grado, no resulta aplicable el art. 129 del C.P.C ni el 231 del Código Civil y que no obstante citar la primera norma referida le imprimió a la demanda promovida el trámite sumario.
Afirma que el proceso de divorcio fue iniciado con posterioridad al dictado de la resolución recurrida y que el hecho que la accionante goce de los beneficios de la obra social OSEP no exime al accionado de abonarle una cuota alimentaria que le permita vivir dignamente y sobrellevar las patologías que padece.
Por último pone de resalto que el rol de los esposos durante la convivencia fue reconocido por el demandado y que en todo caso, ello no obsta a la fijación de la cuota peticionada.
III- Corrido traslado de la fundamentación del recurso, el demandado, debidamente notificado, no contesta.
IV- Cabe advertir que en nuestro ordenamiento procesal la falta de contestación a los agravios o su silencio respecto de alguno de ellos no impide ni obsta a que el tribunal de alzada se pronuncie sobre todos, confirmando, revocando o modificando la sentencia apelada (cfr. Podetti, Ramiro J., ``Derecho Procesal Civil Comercial y Laboral , V, ``Tratado de los recursos , pág. 173, Ediar, 1958).
Hecha esta salvedad, teniendo en cuenta la materia de los agravios, resulta necesario expedirnos respeto del derecho aplicable, dada la reciente sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, Ley N° 26.994 promulgada según Decreto 1795/2014 y publicado en el Boletín Oficial N° 32.985 del 8-10-2014; con la modificación introducida por la Ley N° 27.077 cuyo Art. 1° sustituyó el Art. 7° de aquella y dispuso su entrada en vigencia a partir del 1° de agosto de 2015.
Tal como lo afirma uno de los miembros de la Comisión redactora, Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, los problemas de derecho transitorio se presentan cuando un hecho, acto, relación, situación jurídica, se prolonga en el tiempo durante la vigencia de dos o más normas. Es decir la dificultad se plantea cuando se trata de hechos, relaciones o situaciones in fieri, que no se agotan instantáneamente, sino que prolongan en el tiempo, o que su realización o ejecución, liquidación o consumación demandan tiempo, por lo que, en parte, al inicio, al concertarse o nacer, caen bajo el imperio de una norma, y en parte, o partes, al realizarse las prestaciones o agotarse las consecuencias o los efectos de aquellas relaciones o situaciones jurídicas, caen en otras (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, ``La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes , pág. 20, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2.015).
El art. 7 del C.C.C.N. el que reproduce el art. 3 del C.C. según la ley 17.711 (salvo en su párrafo final) establece que ``a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantí