En autos N° 2442/10/5F-62/12 caratulados ``SORIA SILVIO LUIS EN AUTOS N° 33.266/2/5F- CARATULADOS SORIA Y MASSAD P/ HOM. DE CONVENIO CONTRA MASSAD MARIANA POR INCIDENTE DE MODIFICACION DE CONVENIO - MEDIDA PRECAUTORIA , en fecha 01/10/2015, en relación a un caso donde se discutía la atribución del cuidado de los hijos, dijimos: ``Corresponde expedirnos, en primer término, respeto del derecho aplicable, dada la reciente sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, Ley N° 26.994 promulgada según Decreto 1795/2014 y publicado en el Boletín Oficial N° 32.985 del 8-10-2014; con la modificación introducida por la Ley N° 27.077 cuyo Art. 1° sustituyó el Art. 7° de aquella y dispuso su entrada en vigencia a partir del 1° de agosto de 2015.Tal como lo afirma uno de los miembros de la Comisión redactora, Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, los problemas de derecho transitorio se presentan cuando un hecho, acto, relación, situación jurídica, se prolonga en el tiempo durante la vigencia de dos o más normas. Es decir la dificultad se plantea cuando se trata de hechos, relaciones o situaciones in fieri, que no se agotan instantáneamente, sino que prolongan en el tiempo, o que su realización o ejecución, liquidación o consumación demandan tiempo, por lo que, en parte, al inicio, al concertarse o nacer, caen bajo el imperio de una norma, y en parte, o partes, al realizarse las prestaciones o agotarse las consecuencias o los efectos de aquellas relaciones o situaciones jurídicas, caen en otras (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, ``La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes , pág. 20, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2.015).El art. 7 del C.C.C.N. el que reproduce el art. 3 del C.C. según la ley 17.711 (salvo en su párrafo final) establece que ``a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo. La doctrina siguiendo las enseñanzas de Rubier quien fuera el autor francés que inspirara la solución adoptada por el art. 3, si bien distingue la relación jurídica de la situación jurídica, sostiene que a ambas se les aplica el mismo régimen legal en lo que al derecho transitorio se refiere. Así se señala que la relación jurídica es aquella que se establece entre dos o más personas, con un carácter peculiar y particular, esencialmente variable; es un vínculo entre dos o más personas, del cual emanan deberes y derechos, siendo las más frecuentes las que nacen de la voluntad de las partes: contratos, testamentos. En tanto que situación jurídica es la posición que ocupa un sujeto frente a una norma general; o sea genera derechos regulados por la ley que son uniformes para todos. Es objetiva y permanente, los poderes que de ella derivan con susceptibles de ejercerse indefinidamente, sin que por ello desaparezca la situación o poder. No obstante la diferencia, en ambos casos la solución es la misma (cfr. Moisset de Espanés, ``La irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 del Código Civil (derecho transitorio), pág. 39, Universidad Nacional de Córdoba, Dirección General de Publicaciones, Córdoba, 1976; Borda, Guillermo, ``Efectos de la ley con relación al tiempo, ED 28-810; Kemelmajer de Carlucci, Aída, op. cit., pág. 26). Dos son los principios que deben primar en los temas de derecho transitorio: la casi absoluta irretroactividad de la ley y la aplicación inmediata de la nueva ley a partir de su entrada en vigencia. Ambas pautas se complementan puesto que la aplicación inmediata encuentra sus límites en el principio de irretroactividad que justamente impide aplicar la nueva ley a situaciones o relaciones ya constituidas o efectos ya producidos. Moisset de Espanés, al referirse a la antigua normativa, arriba a las siguientes conclusiones: a) el primer párrafo del art. 3 establece el efecto inmediato de la ley nueva, que será aplicable a las consecuencias ``futuras de las situaciones jurídicas en curso de producir efectos; b) el segundo párrafo del art. 3 consagra como principio básico la irretroactividad de la ley; c) el principio de irretroactividad impide que se aplique la ley nueva para juzgar hechos anteriores, que ocasionaron la constitución, modificación o extinción de situaciones jurídicas; d) los efectos producidos por una situación jurídica, con anterioridad a la nueva ley, son regidos por la ley antigua, en virtud del principio de irretroactividad, que pone un límite al efecto inmediato (cfr. Moisset de Espanés, Luis, op. cit. pág 19). Las situaciones o relaciones jurídicas totalmente agotadas caen bajo el imperio de la antigua ley, en tanto que las que nacen con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley, serán por ella reguladas. Así la más calificada doctrina destaca que el régimen actual conserva como regla general el sistema adoptado por el anterior Código Civil después de la reforma de la ley 17.711 consistente en la aplicación inmediata de la nueva ley, tanto a las relaciones y situaciones jurídicas que nazcan con posterioridad a ella como a las consecuencias de aquellas existentes al tiempo de entrada en vigor del nuevo texto (Conf. Rivera Julio Cesar Medina Graciela. Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. T. I, (comentario al Art. 7° por Ernesto Solá). Edit. La Ley. Avellaneda (Pcia. de Bs.As.), 2014. pp. 77/78; Ghersi Weingarten. Directores. Código Civil y Comercial. T. I., Edit. Nova Tesis. Rosario (Pcia. de Santa Fe), 2014, pp. 34/40), reconociéndose que el tema que inicialmente causará mayores dificultades será el de su aplicación a los juicios en trámite, ya que su regulación emerge como insuficiente para evitar inconvenientes en el paso de una ley a otra, lo que no es una cuestión menor por su vinculación con la seguridad jurídica de las relaciones jurídicas en trámite.El problema, reiteramos, se presenta en el caso de las situaciones en curso de ejecución, como podría considerarse el caso de autos, en donde la sentencia impugnada versa sobre el cuidado personal del hijo de las partes, situación jurídica ésta que no se encuentra agotada al día de la fecha y que, por el contario se prolonga en el tiempo hasta que el menor adquiera la mayoría de edad. Respecto de las situaciones jurídicas en curso de constitución, Moisset de Espanés las explica afirmando que antes de la vigencia de la ley nueva, se han producido ciertos hechos, aptos, para comenzar la gestación de una situación jurídica y puede ocurrir que las antiguas normas que gobernaban la validez o eficacia de esos hechos hayan sido modificadas. En ese caso entiende que el principio de efecto inmediato de las nuevas leyes obliga a aplicarlas, incluso a la constitución de la situación jurídica, puesto que dicha constitución aún no se había consumado íntegramente. ``En resumen, si el nacimiento de una situación jurídica, no es un hecho instantáneo sino prolongado en el tiempo, deberá juzgárselo de acuerdo a la ley vigente en el momento en que completa el proceso de gestación. Y con mayor razón, se aplicará la ley nueva a la posterior modificación o extinción de esa situación jurídica, o a las consecuencias que ella engendre, ya que en definitiva tendrá que dársele un tratamiento similar al de las situaciones jurídicas nuevas, es decir, las nacidas con posterioridad al cambio de legislación (aut, cit. op. cit. pág. 23). Se estima que en casos como el de autos en donde la cuestión a dilucidar se refiere al cuidado personal a cargo de los padres respeto de sus hijos menores de edad, sin que haya recaído sentencia firme al respecto, y sin perjuicio de los efectos de la cosa juzgada en esta materia, se impone la aplicación inmediata de la nueva ley toda vez que estamos en presencia de una situación jurídica que se venía gestando, que no es instantánea, que no se ha consumido sino que, por el contrario, perdura en el tiempo. Se trata de una consecuencia no agotada de una situación jurídica, al decir del maestro Moisset de Espanés, ``La ley toma a la relación ya constituida…o a la situación…en el estado en que se encontraba al tiempo en que la ley nueva es sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos. Los cumplidos, en cambio, están regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron. Del mismo modo, si antes de la vigencia de la ley nueva se han producido ciertos hechos aptos para comenzar la gestación de una situación según la vieja ley, pero insuficientes para constituirla (o sea, la situación o relación está in fieri), entonces rige la nueva ley (cfr. Moisset de Espanés, Luis ``La irretroactividad de la ley y el efecto diferido en J.A. Doctrina 1972-819, citado por Kemelmajer de Carlucci, Aída, op. cit. pág. 29). Una ley es retroactiva, entonces, cuando se la aplica como si hubiese estado vigente en un tiempo anterior a aquel en que efectivamente entroì en vigor. O sea, consiste en la posibilidad de que la aplicacioìn de una norma afecte a un tiempo anterior o ya transcurrido, previo a su vigencia formal (Moisset de Espanés, Luis, La irretroactividad de la ley y el efecto diferido, en JA Doctrina 1972, paìg. 819. LOPEZ OLACIREGUI, Joseì M., Efectos de la ley con relacioìn al tiempo. Abuso del derecho y lesioìn subjetiva, en Rev. del Colegio de Abogados de La Plata, anÞo X, n° 21, Julio/dic. 1968, paìg. 74; MORELLO, Augusto M., Eficacia de la ley nueva en el tiempo, en Examen y criìtica de la reforma del CC, La Plata, ed. Platense, 1971, t. 1 paìg.60; LAVALLE COBO, Jorge, en Coìdigo Civil y leyes complementarias, t. I, Bs. As., Astrea, 1978, p. 25; C Fed. Sala II Civ. y Com. 26/5/70, ED 36 756.CSN 26/4/1995, LL 1996-A-204).Con este criterio recientemente la Corte Federal ha resuelto que `` a la luz de la doctrina según la cual corresponde atender a las nuevas normas que sobre la materia objeto de la litis se dicten durante el juicio, no puede desconocerse que la pretensión de los demandantes se encuentra hoy zanjada por las disposiciones del citado arto 64 del Código Civil y Comercial de la Nación, norma de la que, en virtud de la regla general establecida en el art. 7 del mencionado código y de la citada doctrina, no puede prescindirse… No cabe pensar que la inscripción del menor ante el registro pertinente según las pautas establecidas por la ley 18.248 hoy derogada el hijo debía llevar primero el apellido paterno, configure una situación jurídica agotada o consumida bajo el anterior régimen que, por el principio de la irretroactividad, obste a la aplicación de las nuevas disposiciones el hijo puede llevar opcionalmente en primer lugar el apellido (C.S.J.N., ``D. 1. P., V. G. Y otro el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas s/ amparo 6/8/2015). En lo que aquí interesa, el artículo 206 del Código Civil disponía que, separados los cónyuges por sentencia firme, se aplicarán respecto a los hijos las disposiciones relativas al régimen de patria potestad. Los hijos menores de cinco años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos. El proyecto de reforma de 1.998 conservó la preferencia materna en la custodia de los hijos menores de cinco años, en tanto que, la misma ha sido suprimida en el nuevo Código Civil y Comercial que entró en vigencia el 1° de agosto del 2.015, estableciendo su art. 649 que ``cuando los progenitores no conviven, el cuidado personal del hijo puede ser asumido por un progenitor o por ambos . A su turno el art. 656 dispone que si no existe acuerdo de los padres, ``el juez debe fijar el régimen de cuidado de los hijos y priorizar la modalidad compartida indistinta, excepto que por razones fundadas resulte más beneficioso el cuidado unipersonal o alternado. Cualquier decisión en materia de cuidado personal del hijo debe basarse en conductas concretas del progenitor que puedan lesionar el bienestar del niño o adolescente no siendo admisibles discriminaciones fundadas en el sexo u orientación sexual, la religión, las preferencias políticas o ideológicas o cualquier otra condición . Es decir que en principio debe seguirse la voluntad de los padres plasmada en los acuerdos. Cuando el acuerdo no es posible es el juez el llamado a decidir, a cuyo fin el magistrado cuenta con la marcada por la norma. Se debe elegir al progenitor que esté en mejores condiciones de garantizar y asegurar el pleno desarrollo y crecimiento armónico del hijo, sin perjuicio de todos los deberes-derechos que le corresponden al padre no conviviente. La Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), que forma parte de nuestro ordenamiento legal, aporta el marco normativo ineludible, estableciendo como pauta sobre toda medida que se tome respecto de los menores "el interés superior del niño", principio que se erige como la directriz rectora ineludible. Esta directiva es receptada asimismo por la ley 26.061 de "Protección Integral de niñas, niños y adolescentes" que estipula en su art. 3 que "a los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente "la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos por esta ley" y por el art. 706 inc. c) del C.C.y C.N. Ello importa, adoptar aquella decisión que más convenga moral y materialmente al niño o adolescente en su calidad de sujeto de derechos. Es por ello que las resoluciones que se dicten respeto al cuidado personal de los hijos no causan estado, desde que el interés de los mismos puede exigir en cualquier momento la modificación de aquella, si les resulta en beneficio. El art. 651 recepta el criterio que ya era mayoritario en la doctrina y jurisprudencia que aceptaba el régimen de cuidado personal compartido, fundado ello en que frente a la ruptura de una familia se debe priorizar la estabilidad emocional de los hijos y el mantenimiento del vínculo con ambos padres, de manera que dicha situación resulte lo más cercana posible a la que existía antes de la separación (Grosman, Cecilia, ``La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tendencias en la materia , La Ley, 1984-B-816). Así dispone la norma en análisis que ``a pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo . El art. 653 califica el cuidado personal unilateral como un supuesto ``excepcional . Se han señalado como ventajas del sistema que adopta el nuevo régimen las siguientes: permite al niño mantener un estrecho vínculo con ambos padres; promueve la participación activa de ambos padres en las funciones de educación, amparo y asistencia; atenúa el sentimiento de pérdida de quien no tiene la guarda estimulando las responsabilidades del progenitor no guardador; atenúa el sentimiento de pérdida padecido por el hijo; incentiva a ambos padres a no desentenderse de las necesidades materiales del niño; facilita el trabajo extradoméstico de ambos padres; evita que existan padres periféricos, posibilita que el menor conviva con ambos padres; reduce problemas de lealtades y juegos de poder; la idoneidad de cada uno de los padres resulta reconocida y útil; fomenta una mayor y mejor comunicación entre padres e hijos; el hijo se beneficia con la percepción de que sus padres continúan siendo responsables frente a él; se compadece más con el intercambio de roles propio de la época actual ." (Grosman, Cecilia, "La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tendencias en la materia", L.L., 1984-B, 806"; Zalduendo, Martín "La tenencia compartida: Una mirada desde la Convención sobre los Derechos del Niño", L.L., 2006-E, 512; Chechile, Ana María, "Patria potestad y tenencia compartidas luego de la separación de los padres: desigualdades entre la familia intacta y el hogar monoparental", J.A., 2002-III-1308; Schneider, Mariel, "Un fallo sobre tenencia compartida", LLBA, 2001-1443; Mizrahi, Mauricio L., "Familia, matrimonio y divorcio", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 421). El art. 650 del Código Civil y Comercial se refiere a las "modalidades del cuidado personal compartido", y dispone que "el cuidado personal compartido puede ser alternado o indistinto. En el cuidado alternado, el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado personal". Debemos pronunciarnos si en este caso concreto, el cuidado personal compartido es posible (el art. 651 lo prevé como primera solución ``excepto que no sea posible ) y si es el régimen que mayor consulta el interés superior del niño, prisma sobre el cual deben decidirse las presentes actuaciones, debiendo supeditarse los reclamos de las demás personas a este superior interés (arts. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 706 inc. c) del C.C.y C.N.).
Es decir, que en materia de responsabilidad parental y en lo que aquí interesa y se cuestiona, no existe un verdadero conflicto de leyes en el tiempo toda vez que, las modificaciones que a la institución le ha efectuado el C.C. y C., no resultan incompatibles con las normas del código velezano y sobre todo, con los criterios emergentes de la doctrina y jurisprudencia mayoritaria al respecto, con lo cual, es factible armonizar en cada caso concreto la aplicación de la nueva ley sin desvirtuar la vigente al momento de iniciarse el presente proceso y fallarse en primera instancia, salvándose así el derecho de defensa en juicio y, sobre todo, el principio de congruencia, más allá de cualquier posible flexibilización a tenor de la materia discutida.
VI. Entrando a la consideración de los agravios vertidos, cabe señalar que en lo sustancial todos se refieren a que, de la prueba incorporada en estos autos y sus conexos venidos AEV, surgiría suficientemente acreditado que Muñoz no resulta ser el progenitor más apto para ostentar el ejercicio preponderante de la responsabilidad parental sobre su hija, siendo el apelante el más idóneo para tal finalidad, invocando como fundamento de tal argumentación las pericias psíquicas que en los autos n°452/11/2F y n°1305/10/2F, ambos por régimen de visitas, se le efectuaran a la madre por el C.A.I., salud mental. También la funda en las denuncias por impedimento de contacto que ha interpuesto contra Muñoz.

                  Adelanto opinión en el sentido que, más allá de la reiteración de quejas en relación a la conducta de la madre y a las valoraciones que del material probatorio hace el juez a quo, el recurrente no ha logrado desvirtuar ninguno de los sólidos fundamentos en que se basa el fallo puesto en crisis, ni los principios que, emergentes de la ley, las convenciones internacionales incorporadas a nuestro derecho positivo por la Constitución Nacional a través de su art.75 inc.22, la doctrina preponderante en la materia y la jurisprudencia constante, ha invocado en su respaldo el juez. Así, los referidos al superior interés del niñ0, su derecho a ser oído, al mantenimiento del estado de cosas en materia de guarda, la preservación del centro de vida y la inseparabilidad de los hermanos.
                  Tal como lo refiere el a quo, de la pericia psíquica que a Muñoz le realiza el C.A.I., a fs.161 y vta. de los autos n°1305/10/2F , tramitado entre las partes por régimen de visitas urgente, más allá de señalar algunos rasgos negativos en la personalidad de la periciada, en lo que hace al vínculo con sus hijos, lo describe como emocionalmente positivo, con representación interna de los mismos y de sus intereses-actividades.
                  En el mismo expediente, a fs.398/400, se puede leer el informe del Servicio de Protección de Derechos del que surge que más que un accionar de la madre tendiente a impedir el contacto de Pauline con su padre, lo que existe e interfiere en el normal desarrollo de las visitas, es una grave disfuncionalidad parental generadora de situaciones altamente agresivas.
                  Igualmente, de la pericia psicológica-psiquiátrica realizada por el mismo organismo a Muñoz en los autos n°452/11/2F, entablados entre Muñoz y su madre por régimen de visitas para los nietos, a fs.146/147 y su ampliación de fs.160/161, se pueden observar con mayor detalle los problemas de personalidad que presenta la actora (inestabildiad emocional, fragilidad yoica, alta necesidad de atención, rigidez cognitiva, hostilidad, fallas en el control de los impulsos, etc.) sin perjuicio de lo cual, confirma que se encuentra ligada afectivamente a sus hijos, con la capacidad necesaria para desarrollar los aspectos cotidianos propios de la crianza de los mismos. No obstante perciben dificultades para captar las necesidades psico afectivas de sus hijos y aquellos deseos que no coincidan, ni respondan a sus propios deseos, con dificultades para abstraer a los hijos de los conflictos parentales, debiendo realizar los tratamientos sugeridos a fin de no ponerlos en riesgo. Con los informes agregados a fs.852 y 853, la madre ha acreditado que se encuentra haciendo psicoterapia individual desde diciembre de 2012 con el Lic. Andrés Gatto con lo cual, tal recaudo preventivo se encuentra cumplido, contrariamente a lo afirmado por el impugnante.
                  El informe social que luce a fs.555/556, no hace más que reforzar la merituación que el juez a quo ha realizado del material probatorio en su conjunto, otorgándole consistencia jurídica a la decisión adoptada pues, surge del mismo que el mejor interés de Pauline se encuentra representado en continuar viviendo junto a su madre y hermanos y desarrollado su vida familiar, escolar, deportiva y social de la manera en que lo viene haciendo, sin perjuicio de favorecer el mayor contacto posible con su padre con quien también se encuentra afectivamente vinculada en forma positiva.
                  Por último, y dado que el apelante pretende que se le otorgue a él el cuidado personal unilateral de su hija, de la prueba instrumental adjuntada a la causa y su conexos, consistente en las publicaciones periodísticas que informaron sobre el caso Ciccone Calcográfica, en el que se encuentra investigado junto a Boudou, lo que además es de público conocimiento y que se ha pedido desde Uruguay su extradición por otra causa penal allí iniciada en relación a los hechos investigados ( Clarin on line del 17/03/15 y TN on line del 18/03/15), como así de otra investigación abierta por presunto asesoramiento a la Provincia de Formosa y, más allá de lo que resulte en definitiva, se infiere que la situación procesal del apelante no permite asegurar la necesaria estabilidad que el otorgamiento del ejercicio exclusivo de la responsabilidad parental requiere en resguardo de su bienestar.

Es que, tal como lo señalara el juez de la primera instancia, entre las pautas a tener en cuenta para definir el cuidado parental de un hijo, se pueden señalar como principios: el mantenimiento de la situación existente, la improcedencia de innovar sobre estados de hecho consolidados de alguna manera por diversos motivos respecto a la tenencia, salvo razones de real importancia; la preservación de la convivencia de los hermanos; la incidencia de factores económicos; la edad; el cumplimiento de las obligaciones del padre no conviviente; el informe del equipo interdisciplinario que aconseje modificar la situación y la opinión del menor (cfr. Lloveras, Nora, ``Tenencia de menores en ``Enciclopedia de Derecho de Familia , dir. Lagomarsino y Salerno, tomo III, pág. 749; Wagmaister, Adriana, ``Acceso a ambos progenitores como un derecho humano de los niños , La Ley 2003-C-1.212; ``Grosman, Cecilia P., ``La opinión del hijo en las decisiones sobre tenencia , ED 107-1011).
El principio de la estabilidad incluso ha sido aplicado en forma reiterada
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Así el Dr. Zaffaroni en su voto individual dejó sentado: a) conforme los precedentes de la Corte (fallos 328:2870) el artículo 3.1 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño ordena sobreponer el interés del niño a cualquier otra consideración de modo tal de separar conceptualmente ese interés, en tanto el niño es sujeto de derechos, del interés de otros sujetos individuales o colectivos, incluso el de los padres; b) Conforme esos mismos precedentes, todo cambio implica un trauma para el niño, por lo que debe demostrarse que no llevarlo a cabo le causaría un daño mayor o más grave; c) sobre la base de estas dos pautas hermenéuticas, está claro el error del punto de partida del razonamiento del tribunal de apelaciones, quien no debió invocar apriorísticamente motivos de orden ``natural (una niña pequeña crece mejor al lado de su mamá); por el contrario la convivencia de la niña con el padre imponía al tribunal justificar por qué cambiar su statu quo era beneficioso para ella; d) La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño no da preeminencia a ninguno de los dos padres; e) El artículo 206 ha tenido una larga y fructífera evolución que muestra que no se trata de una regla estanca; f) En definitiva, la sentencia es arbitraria en tanto no ha brindado razones que aconsejen un cambio de tenencia fundado en el mejoramiento de la situación de la niña; se fundó en principios absolutos y abstractos, y en el conflicto entre el interés del niño y el de su progenitora, dio preeminencia a este último (CSJN, 29/04/2008, L.L. 2008-C693 con nota de Néstor Solari, ``Criterios de atribución de tenencia en un fallo de la Corte Suprema ).
En este sentido se ha resuelto que ``en todas las situaciones que tienen como protagonistas a los menores es necesario buscar además del interés del menor, una solución que implique cierta estabilidad aunque no inmutabilidad- que posibilite el buen desarrollo emocional de aquellos. Dicha estabilidad debe encuadrarse en una realidad que va más allá de lo afectivo y que requiere condiciones extremas que resguarden, afirmen y aseguren la misma. El entorno de un menor consiste en su vida familiar, escolar y social, y cualquier desequilibrio en este sistema exige una nueva adaptación por parte del niño y esta alternativa, necesariamente debe ser mejor o igual a la anterior a efectos de evitar que el menor se vea perjudicado (cfr. CApelCivCom Mar del Plata, sala II, expte 129.944, 9/06/05, el Dial.com del 6/07/05).
Resulta por demás entendible el deseo del padre de convivir con su hija, pero ello no justifica por sí solo un cambio del estado de cosas existentes respecto a su guarda, que hasta ahora ejerce la madre y a su centro de vida.
La Corte Federal ha considerado que la regla del art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño que ordena sobreponer el interés del niño a cualquier otra consideración, tiene al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen controversias- el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres. Por lo tanto, la coincidencia entre uno y otro interés ya no será algo lógicamente necesario, sino una situación normal y regular pero contingente que, ante el conflicto, exigirá justificación puntual en cada caso concreto (cfr. Dr. Zaffaroni, según su voto en fallos 328:2870, 2/08/05 ``S.C. s/ adopción ).
La Convención Internacional de los Derechos del Niño, en lo que aquí interesa, reconoce el derecho del niño a ser oído en todas las cuestiones y medidas que se tomen. El art. 12 establece que ``los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado".
Esas cláusulas, conforme la doctrina autoral, son imperativas y plenamente operativas como derecho interno (Kemelmajer de Carlucci, Aída "El Derecho Constitucional del menor a ser oído", Rev. Der. Privado y Comunitario, no. 7, Derecho Privado en la reforma constitucional, Rubinzal-Culzoni, pág. 168; Bidart Campos, Germán "La aflicción Judicial de la Convención sobre los Derechos del Niño", E.D. 150- 515; CSJN "Wilner c. Oswald, 14-VI- 1995, LL 1996-A 260).
La legislación interna posteriormente reglamentó esas disposiciones: la ley 26061 en su art. 24 dispone que ``las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a: a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés; b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional".
Ahora bien, escuchar a los menores no implica que deba atenderse necesariamente a sus preferencias expresadas, si de los elementos colectados en la causa surge que satisfacerlas no es conducente al logro de su superior interés, en cuyo caso se torna necesario equilibrar esa posible frustración, orientándolos a la comprensión de la decisión y sus motivos. De todos modos es indispensable que en tales supuestos de colisión con el deseo de los menores el juez exprese los motivos de su apartamiento de la opinión recogida.
En el caso, no es posible conformar el deseo puesto de manifiesto por Pauline ante la Asesora de Menores a fs.750, de poder vivir con ambos padres, debiendo adoptarse una decisión que, dentro de lo factible, mejor responda a sus intereses y bienestar y éstos, por el momento, se identifican con la permanencia de la niña junto a su madre y hermanos, en su centro de vida actual.