foja: 199

CUIJ: 13-02123286-0((012174-11106301))

DIMARIA S.A. C/ HOSPITAL EL SAUCE P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*102139084*

En Mendoza, a los veinte días del mes de octubre del año dos mil quince, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 111.063, caratulada: “DIMARIA S.A. C/ HOSPITAL EL SAUCE S/A.P.A.”

Conforme lo decretado a fs. 198 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE; segundo: DR. JORGE H. NANCLARES; tercero: Dr. Julio R. GÓMEZ.

ANTECEDENTES:

A fs. 13/27 se presenta la empresa DIMARIA S.A. con patrocinio letrado, y demanda al Hospital El Sauce, con la pretensión de que se anule su obrar administrativo en virtud del cual se desconoció un acuerdo previo entre partes en que se le reconocía diferencias por variaciones de precios oportunamente solicitadas y, en consecuencia, se lo condene a abonar la suma de PESOS OCHOCIENTOS MIL ($ 800.000), al 26.11.2009, con más intereses legales y costas. En subsidio, en función de la nulidad solicitada, pide se le reconozcan los mayores costos acaecidos durante la ejecución del contrato, condenándose a la demandada a abonarle la suma de PESOS UN MILLÓN DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS CON CINCUENTA Y CUATRO ($ 1.257.342,54), con más intereses legales y costas.

A fs. 44 se admite formalmente la acción procesal administrativa interpuesta, que es contestada por la demandada directa a fs. 49/52 vta., y por Fiscalía de Estado a fs. 55/57.

Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan sus alegatos a fs. 158/190 vta.

A fs. 193/195 obra dictamen del Procurador General, quien por las razones que expone, propicia que se desestime la demanda.

A fs. 197 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fs. 198 se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:

I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS:

1.- Posición de la parte actora.

A fs. 13/27 se presenta la empresa DIMARIA S.A. con patrocinio letrado, y demanda al Hospital El Sauce, con la pretensión de que se anule su obrar administrativo en virtud del cual se desconoció un acuerdo previo entre partes en que se le reconocía diferencias por variaciones de precios oportunamente solicitadas y, en consecuencia, se lo condene a abonar la suma de PESOS OCHOCIENTOS MIL ($ 800.000), al 26.11.2009, con más intereses legales y costas. En subsidio, en función de la nulidad solicitada, pide se le reconozcan los mayores costos acaecidos durante la ejecución del contrato, condenándose a la demandada a abonarle la suma de PESOS UN MILLÓN DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS CON CINCUENTA Y CUATRO ($ 1.257.342,54), con más intereses legales y costas.

Refiere que fue adjudicataria de la demandada, quien la contrató a los fines de la provisión de raciones alimentarias tanto para sus pacientes como para su personal, durante el período 2007 a 2008, inclusive. En relación a ello, afirma que el valor inicial contratado era de $ 23,50 para raciones del personal y de $ 21,50 para las de los pacientes, y que ello corresponde al valor cotizado en diciembre de 2006 al presentar su oferta.

Manifiesta que estando en ejecución el contrato y cumpliendo con las prestaciones, el costo de éstas se fue encareciendo en forma sobreviniente como resultado del aumento de los insumos componentes de las raciones adjudicadas, tanto en la materia prima como en lo relativo a la mano de obra, por lo cual se alteró gravemente la ecuación económico-financiera del contrato.

Relata que a partir de tal situación, inició un reclamo ante las autoridades del Hospital “El Sauce”, con pedido de restablecimiento de la ecuación económico-financiera del contrato, desequilibrada por los mayores costos asumidos que, a su vez, se causaron en una excesiva onerosidad sobreviniente a la oferta cotizada.

Expresa que en sede administrativa procedió a realizar un cálculo de las diferencias a su favor, en concepto de mayores costos por el período agosto de 2007 a diciembre de 2008, que arroja un total de capital de $ 1.257.342,54.- Asimismo, manifiesta que ello se condice con el hecho nuevo de una nueva adjudicación para el año 2009, relativa a igual prestación por un valor de $ 44,50 y $ 41,20, correspondientes a raciones para personal y para pacientes, respectivamente.

Destaca que luego de ello presentó una propuesta de arreglo del conflicto planteado y que la demandada la aceptó reconociendo la deuda por el período julio de 2007 a diciembre de 2008 por un monto definitivo de $ 800.000, y que asumió el compromiso de pago a través del pedido de un refuerzo presupuestario a través del Ministerio de Salud, pero nunca se llegó a pagar tal compromiso.

Afirma que encontrándose a la espera del pago referido, fue notificada de la emisión de la Resolución n° 179/2011, que aquí impugna, en virtud de la cual se rechaza expresamente su petición de reconocimiento de mayores costos. Destaca que este obrar es abiertamente contradictorio con el anteriormente manifestado por la demandada, con lo cual se viola el principio de buena fe que veda venirse contra los propios actos.

Por lo anterior, denuncia arbitrariedad en el obrar administrativo impugnado, ofrece pruebas y funda en derecho.

2.- Posición de la demandada directa.

A fs. 49/52 vta. contesta la demandada directa, a través de su apoderada, quien luego de formular una negativa general y particular de las afirmaciones de la parte actora, reconoce la secuencia de hechos relatados en la demanda. No obstante ello, niega expresamente que se haya arribado a un acuerdo en relación al reclamo de la accionante.

Refiere que el reclamo de la aquí actora, en sede administrativa fue rechazado en virtud de que la Ley de Presupuesto n° 7837/08 no contempló la posibilidad de incrementar los créditos de las erogaciones relativas a raciones alimentarias en la medida de las variaciones de precios, como sí se autorizaba en el art. 29 de la Ley n° 7490.

En relación a ello, expresa que el Pliego de Condiciones Particulares determina que los precios ofertados y adjudicados son fijos e inamovibles por el término que dure la contratación, incluidas sus prórrogas, por lo que no correspondía autorizar mayores costos de las raciones en los períodos reclamados, por lo cual las autoridades que actuaren en sentido contrario estarían incursas en responsabilidad contable. Incluso, el Honorable Tribunal de Cuentas ya había formulado una observación en tal sentido en relación al Ejercicio 2006.

Asimismo, destaca que resulta inaplicable la teoría de la imprevisión ya que la actora reclama diferencias desde enero de 2007 cuando la cotización de la oferta fue realizada el mes anterior, sin darse en el caso hechos imprevisibles que pudieran afectar el equilibrio contractual. En relación a ello, refiere que el reclamo se refiere al período que va desde aquella fecha hasta fines del año 2008, y que luego de ello la actora resultó ser nuevamente adjudicataria del contrato en cuestión.

Relata sintéticamente el procedimiento de las actuaciones en relación al reclamo de la actora en que intervinieron diversas oficinas de gestión y contables del Ministerio de Salud, que dictaminaron en sentido adverso al pedido de la Directora del nosocomio en cuestión, quien había propuesto transigir con la actora en la suma de $ 800.000, razón por la cual, en definitiva, se debió rechazar fundadamente la pretensión de la reclamante.

Precisa que sólo existió un principio de acuerdo pero nunca se concretó este último, ya que no se llegó a suscribir el “Acta Acuerdo” mediante la cual se hubiera constituido, en razón de los dictámenes adversos tanto de Fiscalía de Estado como del Ministerio de Salud, por lo cual nunca se reconocieron mayores costos como afirma la actora.

Manifiesta que el Hospital “El Sauce” es un ente descentralizado pero que no goza de autarquía financiera y tampoco cuenta con recursos propios como para hacer frente al reclamo de la actora, ya que depende de los fondos que le provee el Ministerio de Hacienda. En relación a ello destaca que aquí no se está ante hechos propios contradictorios, sino que las autoridades del nosocomio siempre actuaron de buena fe escuchando el reclamo de la actora y dándole curso ante las autoridades pertinentes, pero que no podían actuar por fuera del marco normativo que rige a su respecto.

Ofrece prueba, funda en derecho y solicita el rechazo de la demanda con costas.

3.- Fiscalía de Estado.

A fs. 55/57 contesta demanda Fiscalía de Estado, a través de su Director de Asuntos legales, quien adhiere, por estimar adecuados, a los fundamentos dados por la demandada directa a los fines de solicitar el rechazo de la demanda. Asimismo, refiere que su intervención se limitará a controlar la actividad probatoria y, eventualmente, si resultara necesario, asumir la representación del interés fiscal.

Ofrece prueba, funda en derecho, formula reserva del caso federal y solicita el rechazo de la demanda con costas.

4.- Dictamen del Procurador General del Tribunal.

A fs. 193/195 dictamina el Procurador General del Tribunal quien propicia el rechazo de la demanda. Funda su opinión en que conforme surge de las constancias de la causa, el acuerdo propuesto por las partes en sede administrativa no llegó a formalizarse, por lo cual no existe un acto propio oponible a la demandada en tal sentido. En cuanto al fondo del conflicto, refiere que en los Pliegos de Condiciones Particulares se determina que los precios deben ser fijos e inamovibles durante todo el contrato, por lo cual interpretar lo contrario violaría el principio de transparencia e igualdad de oferentes que rige en toda licitación pública. A todo ello, agrega que la actora no invoca la teoría de imprevisión ni el enriquecimiento sin causa que la pudiera haber empobrecido ilegítimamente a consecuencia de supuestas fluctuaciones en los costos, de tal magnitud como para alterar gravemente las bases económicas del contrato.

II. PRUEBA RENDIDA.

1. Instrumental.

- Copia simple de nota presentada por la actora ante la demandada, con fecha de cargo de presentación del día 19.03.2009 (fs. 4/7 vta.).

- Copia de nota suscripta por la Directora Ejecutiva del Hospital “El Sauce”, de fecha 22.07.2009, en la que propone reconocer por el período julio 2007 a diciembre de 2008 el monto definitivo de $ 800.000 en concepto de mayores costos que demandó la ejecución del contrato de marras (fs. 8).

- Copia de nota del apoderado de la actora, de fecha 28.07.2009, en virtud de la cual acepta la propuesta arriba detallada (fs. 9).

- Copia del Decreto n° 829, del 10.06.2013, emanado del Poder Ejecutivo Provincial, en virtud del cual se rechazó en lo sustancial el recurso de alzada interpuesto por la actora en el marco del procedimiento administrativo previo a esta acción, y de su cédula de notificación (fs. 10/12).

- Expedientes administrativos n° 3839-D-2012, 208-H-2008 y 933-H-2008, conforme constancias de fs. 42.

- Expedientes administrativos n° 869-H-2005, 1037-H-2006 y 1038-H-2006, conforme constancias de fs. 82.

- Expedientes administrativos n° 4767-D-2008 y 13.193-D-2007, conforme constancias de fs. 104.

- Constancias de movimientos de piezas administrativas n° 708-H-2009, 809-H-2005, 869-H-2005, 1037-H-2006 y 1038-H-2006, conforme constancias de fs. 114/123.

- Expediente administrativo n° 2686-H-2009, conforme constancias de fs. 147.

2. Testimonial.

* M. Patricia Gorra: profesional médica, directora ejecutiva de la entidad hospitalaria demandada, quien asumió el cargo en enero de 2008 y le consta que la actora reclamó mayores costos en el servicio de prestación de la ración diaria de comida al hospital. Asimismo, le consta que el fundamento del reclamo se basa en la variación de costos en relación a los precios inicialmente ofertados. Reconoce que envió una nota a la actora, en julio de 2009, en virtud de la cual propuso abonarle la suma de $ 800.000 en concepto de mayores costos por las diferencias reclamadas, y que lo hizo en concepto de oferta o propuesta, previo haber mantenido reuniones con el apoderado de la proveedora. No recuerda la demandada haya aceptado su propuesta. Sí recuerda que se iniciaron gestiones ante el Ministerio de Salud a los fines de obtener las partidas o refuerzos presupuestarios para atender el pago de la suma antes mencionada. Le consta que la actora fue adjudicataria de la licitación de raciones alimentarias para el año 2009. Reconoce que mantuvo reuniones posteriores con la empresa actora a fin de informarle acerca de las gestiones presupuestarias realizadas tendientes a que se le abonase la suma arriba mencionada. Afirma que no se firmó un “acta acuerdo” o convenio con la empresa actora y refiere que esto se debió a que la demandada no poseía el dinero para afrontar el gasto que ello insumiría (fs. 90/91).

* Hebe N. Alegre: contadora pública nacional que se desempeña como Gerente Administrativa del hospital demandado desde el año 2008. Le consta que la actora presentó un reclamo ante la demandada a los fines de que se le reconocieran mayores costos entre enero de 2007 y setiembre de 2008. Recuerda que la accionante presentó documentación demostrativa de que los componentes de su prestación se habían encarecido en el mercado. Ante las preguntas de la parte actora, considera probable haber realizado una liquidación con saldo insoluto a su favor por la suma de $ 451.803,64. Afirma que era notorio que para el año 2009 los índices publicados de inflación a su entender no se ajustaban a la realidad. Recuerda haber participado en las reuniones entre la Directora Ejecutiva del Hospital y la actora a los fines de solucionar el conflicto económico planteado. Afirma que de tales reuniones surgió la oferta de pago de $ 800.000 a los fines de saldar definitivamente la discusión y que tal propuesta fue aceptada por la Dimaría S.A. Reconoce que se hicieron las gestiones necesarias ante el Ministerio de Salud a los fines conseguir las partidas necesarias a los efectos de poder formalizar el principio de acuerdo alcanzado. Refiere que se incluyó el reclamo de la actora como déficit presupuestario en el año 2010 o 2011. Sabe que los precios del consumidor en general habían subido para el momento en que se suscitó el conflicto, y que debido a ello en el nosocomio en cuestión se elaboró un expediente a los fines de determinar si correspondía o no hacer lugar al reclamo de la empresa accionante. Afirma que no se llegó a formalizar un acta acuerdo entre las partes y que existieron dictámenes contrarios a la pretensión de la reclamante (fs. 93 y vta.).

3. Pericial contable.

A fs. 134/136 emite informe pericial el Perito Contador Mariano A. Amprino, designado en este expediente a fs. 128, quien responde a los puntos periciales propuestos oportunamente por la actora. En relación a ello, describe la composición y monto de la oferta de la actora en las licitaciones públicas de las cuales luego fue adjudicataria y cuya contratación derivó en el litigio aquí ventilado. Estima que el monto ofertado era razonable. Luego concluye que la planilla descripta en el Anexo IX de los exptedientes administrativos n° 933-H-2008 y 208-H-2008, refleja razonablemente las diferencias entre las tarifas facturadas y las tarifas actualizadas por la variación de precios. Informa que el Decreto n° 1456/03 establece, en virtud de la situación de emergencia provincial, la adecuación de precios para la provisión de bienes y servicios al Estado, por el índice de precios internos al por mayor (IPIM). En su relación opina que éste no refleja la evolución de precios de los componentes del producto alimenticio objeto del reclamo. Entiende que la inamovilidad de los precios a pagarse por las raciones contratadas afecta la ecuación económico-financiera de la empresa actora, dado el incremento real de los componentes del costo de las prestaciones.

III.- SOLUCIÓN DEL CASO.

Atento a como ha sido planteada la controversia, corresponde resolver si resulta legítimo el obrar administrativo de la demandada, en cuanto denegó a la actora el cobro de mayores costos por su prestación.

1. Circunstancias fácticas relevantes.

Resultan circunstancias jurídicas relevantes para resolver el caso las siguientes:

- Del expte. adm. n° 208-H-08, surge que:

* La actora fue adjudicataria y contratista del Hospital El Sauce para la provisión de raciones alimentarias a sus pacientes y empleados durante el año 2007 con posibilidad de prórroga por dos años más, por un monto total de $ 1.418.980,33 (fs. 99 a 132 y Resoluciones n°s 123/06 y 122/06 obrantes, respectivamente, a fs. 84 y 85).

* El 30.11.2007 la demandada prorrogó el contrato mencionado por un año más, es decir, para que continuara su ejecución durante todo el año 2008, lo que la actora aceptó bajo reserva de reclamar los mayores costos que ello le generaba (fs. 95).

* En marzo de 2008 la actora inicia un reclamo ante la demandada en que solicita se le reconozcan los mayores costos en que ha tenido que incurrir a los fines de poder seguir ejecutando las prestaciones contratadas, que le ha provocado pérdidas.

* La Asesoría Letrada del nosocomio demandado realiza una liquidación de los mayores costos que corresponderían reconocerles a la actora, en función de los incrementos salariales dispuestos al personal que contrata y dados los índices de inflación informados por el INDEC, por lo cual arriba a la suma de $ 451.803,64. (fs. 153).

* Asimismo, la Gerencia Administrativa de la demandada tuvo presente la liquidación presentada por la actora en la reformulación del reclamo tramitado en el acumulado expte. adm. n° 933-H-2008, en que se especifican mayores costos por un monto total de $ 1.257.342,54 (fs. 153).

* Remitidas por la demandada las actuaciones al Ministerio de Salud, a los fines presupuestarios correspondientes, éste sugiere por estimar conveniente: “…efectuar el siguiente procedimiento: -Establecer el monto definitivo a reconocer y determinar las partidas presupuestarias a afectar, en caso de contar con crédito de la unidad organizativa o su refuerzo por parte del Ministerio, si resulta factible. –Consensuar con el proveedor. – Suscribir Acta Acuerdo, debiendo dejar expresa constancia de la renuncia de cualquier reclamo posterior por parte de la empresa. –Emitir Resolución de la repartición aprobando el Acta Acuerdo, debiéndose establecer su remisión para ratificación por parte del Poder Ejecutivo. –Solicitar el dictado de decreto ratificatorio de la resolución del ente descentralizado y autorizando su pago…” (fs. 1/3 y 178/179).

* El 23.07.2009 el representante legal de la actora recibe una propuesta suscripta por la Directora Ejecutiva del nosocomio aquí demandado, en que se expresa: “…Y considerando las diferencias existentes entre los cálculos presentados por la empresa, los cuales consideran los costos reales incurridos y los elaborados por El Hospital teniendo en cuenta los índices oficiales publicados. Es por ello que a fin de solucionar la diferencia señalada El Hospital propone reconocer por el período julio 2007 a diciembre de 2008 el monto definitivo de $ 800.000. Dada la actual situación presupuestaria, el Hospital no cuenta con recursos para atender el reclamo en caso de arribar a un acuerdo.  Para lo cual logrado éste, se continuarán con las gestiones ante las autoridades correspondientes a fin de lograr refuerzo presupuestario necesario, según lo señalado por Dirección de Auditoría y Control de Gestión del Ministerio de Salud…” (fs. 181).

* El 28.07.2009 el representante legal de la actora presenta una nota en que acepta expresamente la propuesta de solución arriba detallada en relación a su reclamo de pago de mayores costos, solicitando que se cumpla la misma dentro de los ciento veinte días a los fines de no alterar la ecuación económica que ella implica (fs. 182).

* La demandada informa al Ministerio de Salud el acuerdo al que se ha arribado en su sede y solicita el refuerzo presupuestario necesario a los fines de cumplir el mismo (fs. 184).

* Luego de producidos diversos dictámenes en el ámbito del trámite ministerial, el expediente vuelve nuevamente al Hospital “El Sauce” y su Directora Ejecutiva emite la Resolución n° 179/11, de fecha 29.08.2011, en virtud de la cual rechaza la solicitud de reconocimiento de mayores costos incurridos durante los años 2007/2008 en la provisión del servicio de raciones preparadas para el personal y pacientes del nosocomio (fs. 214/215).

* Tal decisión definitiva es impugnada por la actora a través de recurso de revocatoria que es rechazado en lo sustancial mediante el dictado de la Resolución n° 57/2012 del nosocomio aquí demandado (fs. 230/231).

- Del expte. adm. n° 3839-D-2012 surge que:

* La actora impugnó la última resolución mencionada, a través de recurso de alzada ante el Poder Ejecutivo Provincial, que luego de los trámites de rigor emitió el Decreto n° 829/13, de fecha 10.06.2013, en virtud del cual rechazó en lo sustancial la articulación, luego de lo cual quedó expedita esta acción procesal administrativa.

2. Normas de aplicación y valoración.

Atento a las pruebas producidas en la causa y a las circunstancias fácticas arriba detalladas, corresponde hacer lugar a la demanda. Ello así, en virtud de las valoraciones que abajo se expresarán.

En primer término cabe destacar que nos encontramos en presencia de uno de los hospitales públicos descentralizados de esta Provincia, que justamente por ello ha podido ser parte demandada en esta causa en forma autónoma. Ello ha sido consecuencia directa de lo dispuesto en el Decreto n° 1135/96 (B.O. 30.08.1996), en virtud del cual se creó, entre otros, el Hospital Descentralizado “El Sauce” (art. 1).

A su vez, tal decreto constituye una derivación normativa de lo dispuesto en la Ley n° 6015 de Descentralización de los hospitales públicos provinciales, que establece:

Art. 5: Personalidad jurídica y objeto. Los Hospitales Públicos de Alta y Mediana Complejidad de la Provincia de Mendoza se constituirán en entes públicos descentralizados autárquicos (Texto s/Ley N° 7099, art. 2, B.O. 17/03/2003).

Art. 6: Capacidad y funciones. El Hospital Público Autárquico cumplirá sus objetivos con la plena capacidad de las personas jurídicas, para adquirir derechos y contraer obligaciones, pudiendo actuar pública y privadamente. Su relación con el Poder Ejecutivo Provincial se mantendrá a través del Ministerio de Salud…

En función de ello, es que no puede desconocerse la propuesta formulada por la demandada y aceptada por la actora en su sede, en relación al reconocimiento de mayores costos que padeció esta última a los fines de cumplir el contrato de suministro de alimentos que le fue adjudicado y sobre el que no existe discusión que ha ejecutado en legal tiempo y forma.

Se advierte, en relación al mencionado acuerdo, que el mismo implica la renuncia parcial de pretensiones iniciales de ambas partes y la aplicación de un esfuerzo compartido, ya que originariamente la actora reclamaba la suma de $ 1.257.342,54 sólo de capital y luego acordó percibir $ 800.000; mientras que para la demandada las diferencias originalmente ascendían a $ 451.803,64, por aplicación de los índices oficiales de inflación.

En relación a ello, este Tribunal tiene dicho que el principio de buena fe receptado en el artículo 1.198 del C.C. es aplicable en el ámbito de los contratos administrativos (C.S.J.N., Fallos: 305:1011, cons. 9° y sus citas, entre otros). (L.S. 202-27; 374-132; 404-240; 423-81; 447-186). Con la sanción del nuevo C.C.C. ello no ha mutado, en virtud de que tal principio permanece juridizado en su articulado (arts. 9, 729 y 961).

Como consecuencia de su aplicación resulta ilegítimo venirse contra los propios actos. Al respecto, este Tribunal tiene dicho que la operatividad de la doctrina de los actos propios requiere como condicionante una conducta jurídicamente relevante y plenamente eficaz concatenada con el contradictorio ejercicio posterior de una facultad o derecho por idéntica persona en la vinculación subjetiva coincidente (L.S. 275-320; 324-24). Esto último es justamente lo que aquí ha ocurrido, en violación de tal principio que rige en el derecho administrativo y en los contratos celebrados y ejecutados en su ámbito.

Asimismo, desde larga data tiene dicho este Tribunal en pleno de sus integrantes, con voto preopinante de la Dra. Kemelmajer, que puede ocurrir que durante la ejecución del contrato sea necesario restituir el equilibrio económico modificado por causas extrañas a los contratantes, supuesto en el cual la revisión es posible sin violación del principio general que -en resguardo de la igualdad ante la ley y ante la administración- veda la modificación de las cláusulas de los pliegos de condiciones a posteriori de la adjudicación (con cita de: Cassagne, Juan Carlos; La igualdad en la contratación administrativa, ED 101-901; Dromi, Roberto; La licitación pública, Bs.As., 1975, p. 208; Bandeira De Melo, Celso; “Pliego de condiciones”, en Contratos públicos, Mza., ed. U.N.Cuyo y Univ. de Mza., 1980, p. 294; L.S. 197-497 in re “Ortiz”).

Aquí debe tenerse en cuenta que, a diferencia de lo resuelto más recientemente por este Tribunal en el L.S. 454-77 in re “Servín”, con voto preopinante del suscripto, estamos ante mayores costos producidos durante la vigencia del contrato y no luego de su conclusión en transgresión del plexo normativo que rige las contrataciones públicas.

A la luz de tales reglas y principios es que se valora como ilegítimo el proceder de la demandada, exteriorizado a través de los actos aquí impugnados, atento a que si bien los pliegos de las licitaciones en cuestión preveían expresamente que los precios de las ofertas serían fijos e inamovibles por el término que durase la contratación (fs. 99 del expte. adm. n° 208-H-08), lo cierto es que la cotización debía consignar específicamente el “Estudio de Costos Operativos detallados en valores relativos (porcentajes) de la actividad”, así como la cantidad de personal y jornadas que se afectarían a la preparación y control de alimentos y cantidad de personal y jornadas que se ofrecerían para la distribución del servicio, y la denuncia del convenio laboral y categoría por el que se abonarían los salarios.

Lo anterior da la pauta de la existencia, en este contrato de suministro de ejecución continuada por más de dos años, de una composición del costo operativo de la empresa licitante, lo que no tiene sentido de ser sino para controlar efectivamente el equilibrio económico-financiero del contrato, cuya ruptura fue demostrada ostensiblemente por la actora en sede de la demandada y que motivara, concordantemente, el reconocimiento expreso de una obligación por parte de ésta.

Cabe destacar que, no obstante que nos encontramos ante una relación ya extinguida con consecuencias o efectos ya agotados, no puede soslayarse como pauta valiosa de interpretación la nueva norma contenida en el art. 1011 del actual C.C.C., en cuanto la situación traída a estudio se refleja en ella, en cuanto allí se establece: “Contratos de larga duración. En los contratos de larga duración el tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto, de modo que se produzcan los efectos queridos por las partes o se satisfaga la necesidad que las indujo a contratar. Las partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de colaboración, respetando la reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en relación a la duración total. La parte que decide la rescisión debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos.” No caben dudas de que aquí se ha normativizado una aplicación práctica y concreta del principio de buena fe que resulta de aplicación en el caso, y en fallo registrado en L.S. 474-178 in re “EDEMSA”, con cita de Lorenzetti, se consideró que este contrato se caracteriza por encontrarse sometido a permanentes mutaciones, ya que las propias partes suponen que habrá cambios a lo largo del tiempo. En estos contratos el objeto es una envoltura, un cálculo probabilísitico, un sistema de relaciones que se modifica constantemente en su interior con finalidades adaptativas. Esta cualidad debe ser preservada puesto que, de lo contrario, toda fijación estática produce la inadaptabilidad del contrato y atenta contra su naturaleza.

En concordancia con las anteriores valoraciones, corresponde aquí advertir que la actora ha demostrado en forma fehaciente que afrontó mayores costos para cumplir el contrato, a través de la documentación que acompañó, que incluye facturas de gastos concretos realizados, por lo cual aquí no hay actualización del crédito en función de un índice general de precios u otro valor de referencia, sino la necesidad de proceder a un reajuste para evitar un enriquecimiento sin causa de parte de la demandada que se vio beneficiada por los costos asumidos por la actora en relación al suministro adjudicado, que de no haber sido tercerizado a través un contrato administrativo, hubiese tenido que asumir de hecho la propia entidad pública.

En relación a este aspecto, cabe observar que la pericial contable incorporada a la causa da cuenta de que la oferta de la actora, a precios del año 2006 y conforme a la composición de la prestación, resultaba razonable, conforme a los parámetros existentes a tal época, y que dadas las variaciones de precios existentes entre los años 2007/2008, si se sostiene fijo el precio de venta de las raciones adjudicadas, ello conduce a determinar utilidad negativa que generan pérdidas patrimoniales en la contratista (fs. 134/136). Por ello, al igual que lo resuelto en fallo registrado en L.S. 260-411 in re “Horcas”, negarle el derecho a la actora al mencionado reajuste, significaría obligar al contratista a trabajar a pérdida y desconocerle el derecho de propiedad, pues éste sufriría un embate directo que afectaría la garantía del art. 17 de la Constitución Nacional.

A lo anterior se suma que la actora ha demostrado la existencia de una situación similar a la suya, planteada por otro contratista ante otro hospital público de esta Provincia con solución diversa a su caso, con dictamen favorable de Fiscalía de Estado y en que se tuvo en cuenta el planteo y se lo resolvió favorablemente al reconocimiento de mayores costos (expte. adm. n° 2686-H-2009), lo que plantea la necesidad de respetar la igualdad ante las cargas públicas evitando privar a algunos de lo que se reconoce a otros en similares situaciones (art. 16 C.N.).

En relación a ello, es importante destacar que en el caso similar resuelto administrativamente en forma favorable al reclamo de la contratista, no se avizora que la Administración haya incurrido en errores o ilegitimidades, circunstancia esta última que en esta causa no ha sido controvertida por la demandada, no obstante alegar un cuestión de orden formal consistente en que en tal caso se suscribió un acta acuerdo y que en cambio en el caso de marras no, lo que de ningún modo implica cuestionar la legitimidad sustancial del acto (fs. 184 y vta.).

Por todo lo anterior, y si mis distinguidos colegas de Sala comparten la solución propuesta, corresponde hacer lugar a la demanda.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. NANCLARES y GÓMEZ, adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:

Atento al resultado de la cuestión anterior, y en virtud de lo establecido en el artículo 59 de la Ley n° 3918, corresponde hacer lugar a la demanda y, en consecuencia, anular los actos administrativos impugnados, por estar gravemente viciados en los términos del art. 63, inc. C de la Ley n° 3909, al haber procedido la demandada arbitrariamente en relación al reclamo formulado por la actora en su sede. Consecuentemente, corresponde condenar a la demandada a que le abone a la actora la suma de PESOS OCHOCIENTOS MIL ($ 800.000) con más intereses legales que corren desde el 26.11.2009 hasta el día del efectivo pago. En virtud del plenario “Aguirre” (L.S. 401-215), deberá aplicarse tasa activa de interés.

Conforme a las pautas establecidas en el art. 90 del C.P.C. de aplicación en función de lo dispuesto en el art. 76 del C.P.A., se procede a realizar liquidación de las acreencias de la actora, sobre la base arriba sentada. Consecuentemente, se calculan aquí intereses legales a tasa activa entre el 26.11.2009 (fecha de origen de la deuda que incluye el plazo de gracia otorgado por la actora y conforme ella demandó) y el 02.10.2015, fecha en que se practica liquidación, que arroja un monto de intereses de $ 964.346, que sumados al capital ($ 800.000), arroja un total, al 02.10.2015, de PESOS UN MILLÓN SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS ($ 1.764.346).

La demandada deberá acreditar el cumplimiento de la condena, informando el estado de la tramitación del pago a la actora, con fecha cierta o estimativa de cumplimiento, dentro del plazo establecido por el art. 68 de la Ley 3918, y bajo apercibimiento de lo reglado en el art. 69 del mismo cuerpo legal; sin perjuicio de que el pago de las sumas adeudadas pueda ser efectivizado de acuerdo al trámite previsto en el art. 54 de la Ley n° 8706 y, en su caso, bajo apercibimiento de lo establecido en el último párrafo de tal norma.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. NANCLARES Y GÓMEZ, adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:

Atento a como han sido resueltas las cuestiones anteriores, las costas se imponen a la demandada vencida (art. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.).

A los fines regulatorios de honorarios del perito contador interviniente, se recuerda la inveterada y constante jurisprudencia de este Tribunal, en cuanto a la proporcionalidad que debe guardar en relación a la que corresponde a los abogados intervinientes (L.S. 98-200; 170-68; 171-375; 215-345; 244-114; 268-001; 316-038), tomándose en cuenta el monto, los valores en juego y la importancia del proceso para las partes.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. NANCLARES Y GÓMEZ, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 20 de octubre de 2015.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1°) Hacer lugar a la demanda interpuesta a fs. 13/27, por Dimaría S.A.

2°) Anular los actos administrativos impugnados por la actora y, en consecuencia, condenar a la demandada a que le pague la suma total, calculada al 02.10.2015, de PESOS UN MILLÓN SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS ($ 1.764.346), conforme a las pautas establecidas en la Segunda Cuestión.

3°) Imponer las costas del proceso a la demandada vencida (arts. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.).

4°) Regular honorarios profesionales del siguiente modo: Dr. Julio H. ARAVENA, en la suma de PESOS CIENTO CINCO MIL OCHOCIENTOS SESENTA CON SETENTA Y SEIS CENTAVOS ($ 105.860,76); Dr. Ricardo R. FLUIXA, en la suma de PESOS DOSCIENTOS ONCE MIL SETECIENTOS VEINTIUNO CON CINCUENTA Y DOS CENTAVOS ($ 211.721,52) y Perito Contador Mariano A. AMPRINO, en la suma de PESOS SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS DIECISEIS CON CUARENTA Y CINCO CENTAVOS ($ 63.516,45) (Arts. 2, 4, 31 y ccs. de Ley n° 3641 y jurisprudencia citada en la Tercera Cuestión).

5°) Remitir las actuaciones administrativas a origen.

6°) Dése intervención a la Caja Forense y Dirección General de Rentas, a los efectos previsionales y fiscales pertinentes.

Notifíquese. Ofíciese.