Fs. 244
En la ciudad de Mendoza, a los tres días del mes de diciembre del 2.015, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara de Apelaciones de Familia, los Sres. Jueces Carla Zanichelli, Estela Politino y Germán Ferrer y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa N° 121-12-8F- 389/15 caratulada ``BAIGORRIA ROXANA NATALIA P/ SU HIJO MENOR C/ PARENZUELA ARIEL JOSE FABIAN P/ ALIMENTOS , originaria del Octavo Juzgado de Familia de Mendoza, de la Primera Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 222 por el demandado, contra la sentencia de fs. 219/220, la que decidió hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la actora fijando una cuota alimentaria a cargo del demandado; imponer las costas a este último y regular los honorarios a los profesionales intevinientes.
Habiendo quedado en estado los autos a fs. 450, se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: Dres. Zanichelli, Politino y Ferrer.
De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, plantéaronse las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA: Es justa la sentencia apelada?
SEGUNDA: Costas.-
SOBRE LA PRIMERA CUESTION, LA DRA. CARLA ZANICHELLI:
1. En contra de la sentencia recaída a fs. 219/220 por la que se fija una cuota alimentaria definitiva a favor de Ivo Ariel Parenzuela y a cargo de su padre Ariel José Fabián Parenzuela por una cantidad mensual y consecutiva equivalente al 25% de sus haberes, previo descuentos de ley, con más el 25% de aguinaldo, salario por hijo y escolaridad, exigible desde la interposición de la demanda (7 de febrero del 2.012) y en lo sucesivo del 1 al 10 de cada mes, apeló el demandado a fs. 222.
2. A fs. 229 expresa agravios el apelante.
Destaca que jamás ha dejado de cumplir con las obligaciones alimentarias respecto de su hijo, detallando a continuación los pagos que invoca ha realizado.
Se agravia del efecto retroactivo dispuesto en la sentencia apelada, por cuanto, reitera, desde el nacimiento de su hijo, nunca dejó de cumplir con su obligación, habiendo incluso intentado voluntariamente llegar a un acuerdo a fin de fijar la cuota alimentaria.
3. Corrido traslado de la expresión de agravios a fs,. 233/235 la parte actora contesta, solicitando el rechazo del recurso interpuesto por las razones que expone a las que me remito en honor a la brevedad.
4. A fs. 241 toma intervención ante esta alzada el Ministerio Pupilar, quien, contestando la vista conferida, se remite al dictamen emitido en primera instancia.
5. Teniendo en cuenta la materia de los agravios, considero necesario expedirme respecto del derecho aplicable, dada la reciente sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, Ley N° 26.994 promulgada según Decreto 1795/2014 y publicado en el Boletín Oficial N° 32.985 del 8-10-2014; con la modificación introducida por la Ley N° 27.077 cuyo Art. 1° sustituyó el Art. 7° de aquella y dispuso su entrada en vigencia a partir del 1° de agosto de 2015.
Tal como lo afirma uno de los miembros de la Comisión redactora, Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, los problemas de derecho transitorio se presentan cuando un hecho, acto, relación, situación jurídica, se prolonga en el tiempo durante la vigencia de dos o más normas. Es decir la dificultad se plantea cuando se trata de hechos, relaciones o situaciones in fieri, que no se agotan instantáneamente, sino que prolongan en el tiempo, o que su realización o ejecución, liquidación o consumación demandan tiempo, por lo que, en parte, al inicio, al concertarse o nacer, caen bajo el imperio de una norma, y en parte, o partes, al realizarse las prestaciones o agotarse las consecuencias o los efectos de aquellas relaciones o situaciones jurídicas, caen en otras (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, ``La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes , pág. 20, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2.015).
El art. 7 del C.C.C.N. el que reproduce el art. 3 del C.C. según la ley 17.711 (salvo en su párrafo final) establece que ``a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.
Dos son los principios que deben primar en los temas de derecho transitorio: la casi absoluta irretroactividad de la ley y la aplicación inmediata de la nueva ley a partir de su entrada en vigencia. Ambas pautas se complementan puesto que la aplicación inmediata encuentra sus límites en el principio de irretroactividad que justamente impide aplicar la nueva ley a situaciones o relaciones ya constituidas o efectos ya producidos.
Moisset de Espanés, al referirse a la antigua normativa, arriba a las siguientes conclusiones: a) el primer párrafo del art. 3 establece el efecto inmediato de la ley nueva, que será aplicable a las consecuencias ``futuras de las situaciones jurídicas en curso de producir efectos; b) el segundo párrafo del art. 3 consagra como principio básico la irretroactividad de la ley; c) el principio de irretroactividad impide que se aplique la ley nueva para juzgar hechos anteriores, que ocasionaron la constitución, modificación o extinción de situaciones jurídicas; d) los efectos producidos por una situación jurídica, con anterioridad a la nueva ley, son regidos por la ley antigua, en virtud del principio de irretroactividad, que pone un límite al efecto inmediato (cfr. Moisset de Espanés, Luis, ``La irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 del Código Civil (derecho transitorio), pág. 19. Universidad Nacional de Córdoba, Dirección General de Publicaciones, Córdoba, 1976
Las situaciones o relaciones jurídicas totalmente agotadas caen bajo el imperio de la antigua ley, en tanto que las que nacen con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley, serán por ella reguladas.
Así la más calificada doctrina destaca que el régimen actual conserva como regla general el sistema adoptado por el anterior Código Civil después de la reforma de la ley 17.711 consistente en la aplicación inmediata de la nueva ley, tanto a las relaciones y situaciones jurídicas que nazcan con posterioridad a ella como a las consecuencias de aquellas existentes al tiempo de entrada en vigor del nuevo texto (Conf. Rivera Julio Cesar Medina Graciela. Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. T. I, (comentario al Art. 7° por Ernesto Solá). Edit. La Ley. Avellaneda (Pcia. de Bs.As.), 2014. pp. 77/78; Ghersi Weingarten. Directores. Código Civil y Comercial. T. I., Edit. Nova Tesis. Rosario (Pcia. de Santa Fe), 2014, pp. 34/40), reconociéndose que el tema que inicialmente causará mayores dificultades será el de su aplicación a los juicios en trámite, ya que su regulación emerge como insuficiente para evitar inconvenientes en el paso de una ley a otra, lo que no es una cuestión menor por su vinculación con la seguridad jurídica de las relaciones jurídicas en trámite.
El problema, reitero, se presenta en el caso de las situaciones en curso de ejecución, como podría considerarse el caso de autos, en donde la sentencia impugnada versa sobre la fijación de alimentos a favor de una persona menor de edad, situación jurídica ésta que no se encuentra agotada al día de la fecha y que, por el contario se prolonga en el tiempo en principio, hasta que el alimentado cumpla los 21 años de edad.
Respecto de las situaciones jurídicas en curso de constitución, Moisset de Espanés las explica afirmando que antes de la vigencia de la ley nueva, se han producido ciertos hechos, aptos, para comenzar la gestación de una situación jurídica y puede ocurrir que las antiguas normas que gobernaban la validez o eficacia de esos hechos hayan sido modificadas. En ese caso entiende que el principio de efecto inmediato de las nuevas leyes obliga a aplicarlas, incluso a la constitución de la situación jurídica, puesto que dicha constitución aún no se había consumado íntegramente. ``En resumen, si el nacimiento de una situación jurídica, no es un hecho instantáneo sino prolongado en el tiempo, deberá juzgárselo de acuerdo a la ley vigente en el momento en que completa el proceso de gestación. Y con mayor razón, se aplicará la ley nueva a la posterior modificación o extinción de esa situación jurídica, o a las consecuencias que ella engendre, ya que en definitiva tendrá que dársele un tratamiento similar al de las situaciones jurídicas nuevas, es decir, las nacidas con posterioridad al cambio de legislación (aut, cit. op. cit. pág. 23).
Se estima que en estos casos como el de autos en donde la cuestión a dilucidar se refiere al efecto de la fijación de la prestación alimentaria a favor del hijo menor de edad, sin que haya recaído sentencia firme al respecto, y sin perjuicio de los efectos de la cosa juzgada en esta materia, se impone la aplicación inmediata de la nueva ley toda vez que estamos en presencia de una situación jurídica que se venía gestando, que no es instantánea, que no se ha consumido sino que, por el contrario, perdura en el tiempo. Se trata de una consecuencia no agotada de una situación jurídica, al decir de maestro Moisset de Espanés,
``La ley toma a la relación ya constituida…o a la situación…en el estado en que se encontraba al tiempo en que la ley nueva es sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos. Los cumplidos, en cambio, están regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron. Del mismo modo, si antes de la vigencia de la ley nueva se han producido ciertos hechos aptos para comenzar la gestación de una situación según la vieja ley, pero insuficientes para constituirla (o sea, la situación o relación está in fieri), entonces rige la nueva ley (cfr. Moisset de Espanés, Luis ``La irretroactividad de la ley y el efecto diferido en J.A. Doctrina 1972-819, citado por Kemelmajer de Carlucci, Aída, op. cit. pág. 29).
Una ley es retroactiva, entonces, cuando se la aplica como si hubiese estado vigente en un tiempo anterior a aquel en que efectivamente entroì en vigor. O sea, consiste en la posibilidad de que la aplicacioìn de una norma afecte a un tiempo anterior o ya transcurrido, previo a su vigencia formal (Moisset de Espanés, Luis, La irretroactividad de la ley y el efecto diferido, en JA Doctrina 1972, paìg. 819. LOPEZ OLACIREGUI, Joseì M., Efectos de la ley con relacioìn al tiempo. Abuso del derecho y lesioìn subjetiva, en Rev. del Colegio de Abogados de La Plata, anÞo X, n° 21, Julio/dic. 1968, paìg. 74; MORELLO, Augusto M., Eficacia de la ley nueva en el tiempo, en Examen y criìtica de la reforma del CC, La Plata, ed. Platense, 1971, t. 1 paìg.60; LAVALLE COBO, Jorge, en Coìdigo Civil y leyes complementarias, t. I, Bs. As., Astrea, 1978, p. 25; C Fed. Sala II Civ. y Com. 26/5/70, ED 36 756.CSN 26/4/1995, LL 1996-A-204).
Con este criterio recientemente la Corte Federal ha resuelto que `` a la luz de la doctrina según la cual corresponde atender a las nuevas normas que sobre la materia objeto de la litis se dicten durante el juicio, no puede desconocerse que la pretensión de los demandantes se encuentra hoy zanjada por las disposiciones del citado arto 64 del Código Civil y Comercial de la Nación, norma de la que, en virtud de la regla general establecida en el art. 7 del mencionado código y de la citada doctrina, no puede prescindirse… No cabe pensar que la inscripción del menor ante el registro pertinente según las pautas establecidas por la ley 18.248 hoy derogada el hijo debía llevar primero el apellido paterno, configure una situación jurídica agotada o consumida bajo el anterior régimen que, por el principio de la irretroactividad, obste a la aplicación de las nuevas disposiciones el hijo puede llevar opcionalmente en primer lugar el apellido (C.S.J.N., ``D. 1. P., V. G. Y otro el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas s/ amparo 6/8/2015).
Fuera de ello y en lo que aquí interesa y ha sido materia de apelación, tal como lo ha dicho este Tribunal en autos N° 1304/10/2F 613/13, caratulados ``VANDENBROELE ALEJANDRO RAUL POR LA MENOR VANDENBROELE PAULINE CONTRA MUÑOZ LAURA POR ALIMENTOS , (fallo del 13/10/2015) respecto de la retraoctividad de la cuota fijada en el decisorio en crisis, el art. 548 del Código Civil y Comercial establece que ``los alimentos se deben desde la interposición de la demanda o desde la interpelación al obligado por medio fechaciente, siempre que la demanda se presente dentro de los seis meses de la interpelación .
Se presenta en el caso lo que Moisset de Espanés califica como cambio de legislación solo aparente, hipótesis en que la nueva ley tiene aplicación inmediata, debido a que el texto se limita a incorporar soluciones jurisprudenciales o doctrinarias que ya integraban el sistema jurídico, de manera que no se ha producido un cambio real en el derecho vigente, y la nueva norma no encuentra dificultades para su aplicación inmediata pues los problemas continúan solucionándose en el mismo sentido que antes de su incorporación (cfr. Moisset de Espanés, op. cit. pág. 32).
En conclusión ya sea por tratarse de una situación no consolidada y por no existir en rigor una modificación al derecho vigente, corresponde la aplicación inmediata del mentado art. 548 que acogiendo la solución doctrinaria y jurisprudencial existente en la materia recepta el principio de retroactividad de la sentencia que fija alimentos.
Este Tribunal, antes de la vigencia del nuevo código y en cuanto a la interpretación del art. 129 inc. VI del C.P.C. que dispone el efecto retroactivo de la cuota a la fecha del fracaso de la mediación en los casos en que se cumple dicha etapa o de la interposición de la demanda, ha sostenido en forma reiterada la aplicación de dicha directriz en todos los procesos por alimentos, esto es los fijados como medida cautelar inaudita parte y cuando se trata de alimentos definitivos y que no obsta a ello el hecho de que en la causa pudiera tenerse por acreditados ciertos pagos en efectivo y en especie que habría realizado el alimentante, dado que, al momento de efectuarse la liquidación de la deuda por las cuotas devengadas, podrá deducir el total de las sumas abonadas en tal concepto, con lo cual no sufre perjuicio alguno (cfr. Expte. N° 651/10 caratulado: ``SAAVEDRA CARLOS ARTURO C/ BOGADO BRITEZ TERESA IDALIA P/ ALIMENTOS , 30/03/2011, L.S. 03-435; Expte. N° 674/11 - S. E. B. C/ G. S. R. P/ ALIMENTOS PROVISOR. MEDIDA CAUTELAR, 28/02/2013).
Tal disposición se funda en el entendimiento que, siendo la finalidad de los alimentos el satisfacer necesidades de subsistencia impostergables y consideradas esenciales para un adecuado desarrollo del alimentado, los alimentos se deben desde que son pedidos, pues se entiende que desde entonces el alimentado los necesitó (Cf. CCC y M. 4ta. de Mza., 19/02/04, L.S. 169-21). Ergo, si el alimentante no se aviene en forma espontánea e inmediata a su total satisfacción, mediante el depósito total de la cuota peticionada, debe asumir las consecuencias jurídicas de su resistencia.
Tal como lo ha resuelto esta Cámara en los fallos antes citados solo excepcionalmente, el efecto retroactivo de la cuota alimentaria no resulta procedente a la fecha de interposición de la demanda o de la audiencia de mediación , cuando el alimentante haya abonado desde el inicio del proceso, igual o mayor monto que el fijado en la resolución en tal concepto y esto resulta indubitable de las propias constancias del expediente (vg. las boletas de depósitos judiciales y/o comprobantes de depósito en la caja de ahorros de usuras pupilares abierta a tal fin o el resumen histórico de dicha cuenta), caso contrario, corresponde establecer la retroactividad conforme a los criterios expuestos y el alimentante, al momento de practicarse liquidación por las cuotas devengadas o de la ejecución de las misma, deberá acreditar los pagos efectuados a cuenta de tales importes, ya sea en dinero en efectivo o en especie en aquellos rubros que doctrina y jurisprudencia admiten como satisfactivos de las necesidades incluidas como componentes del deber alimentario. ( Cf. CN Civ. Apel., sala J, 09/012/2004, La Ley Online: AR/JUR/7194/2004).
Esta situación excepcional no se presenta en el caso por cuanto no surge de las constancias de autos que el alimentante haya depositado judicialmente el importe fijado, sin perjuicio, reitero, que los pagos que acredite haber efectuado sean deducidos de la liquidación pertinente.
En razón de ello se impone la confirmación del fallo apelado en cuanto fija la cuota con efecto retroactivo al día de interposición de la demanda.
Por lo expuesto, si mi opinión es compartida por los colegas que inte-gran el tribunal, debe desestimarse el recurso de apelación promovido.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. Politino y Ferrer adhieren al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN LA DRA. ZANICHELLI DIJO:
Las costas de Alzada, no habiendo prosperado el recurso, corresponde que sean impuestas al apelante vencido (arts,. 35 y 36 del C.P.C).
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. Politino y Ferrer adhieren al voto que antecede.
Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar la sentencia que se inserta a continuación:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 03 de Diciembre de 2.015.
Y V I S T O S: Por lo que resulta del acuerdo, precedente el Tribunal
RESUELVE:
I- No hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs 222 en contra de la sentencia de fs. 219/220.
II- Imponer las costas al apelante.
III- Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se practique la de primera instancia.
COPIESE. REGISTRESE. NOTIFIQUESE. BAJEN.
Dra. Carla Zanichelli
Dra. Estela Inés Politino
Dr. Germán Ferrer
Juez de Cámara
Juez de Cámara
Juez de Cámara