                  En los autos n° 522/12/4F-866/14 caratulados: ``Mauri Francisco Anibal c/Argañaraz Iris por Divorcio Vincular Contencioso , en mi voto en disidencia dije: ``… Analizando este artículo, Aída Kemelmajer de Carlucci, expresa que el mismo, al igual que el art.3 del C.C., que reproduce en lo esencial, se inspiran en la obra de Roubier (autor Francés), (``La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes , Ed. Rubinzal-Culzoni, 2015).
                  El problema consiste en determinar la aplicación del derecho en el tiempo, cuando varias normas confluyen en la regulación de situaciones y/o relaciones jurídicas nacidas al amparo de una y atrapadas en su desarrollo o producción de efectos consecuencias- por la nueva ley que ha entrado en vigencia antes de su completa extinción.
                  Por otro lado, dicha norma, a la vez que establece la aplicación inmediata de la nueva ley, fija como límite, el principio de irretroactividad de las leyes, a fin de dotar al sistema de seguridad jurídica en términos de previsibilidad.
                  Advierte la jurista que no es posible pronunciarse en abstracto y en términos absolutos a favor o en contra de la aplicación de la nueva legislación a las relaciones y situaciones existentes, requiriendo su aplicación de una ponderación prudente y equilibrada según cada caso.
                  En cuanto a la terminología empleada, si bien situación jurídica y relación jurídica conceptualmente no significan lo mismo, la situación jurídica sería más abarcativa que la relación jurídica, limitada a la que entablan dos o más personas con carácter particular, mientras que la primera comprende la posición que ocupa un sujeto frente a la norma general. A los fines del art.7 del C.C.y C., se equiparan produciendo los mismos efectos.
                  Las consecuencias son las derivaciones o efectos que reconocen su causa eficiente en las relaciones o situaciones jurídicas.
                  Siguiendo a Moisset de Espanés, dice que para él, las consecuencias no se identifican con las modificaciones que pueden sufrir las relaciones o situaciones jurídicas, púes, los hechos modificatorios, son también un elemento constitutivo y por lo tanto se rigen, como regla, por la ley vigente al momento en que tales hechos se producen.
                  La nueva ley, por su aplicación inmediata, pasa a regir la situación o relación ya constituida en los tramos de su desarrollo aún no cumplidos. Los cumplidos en cambio, están regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron. Ello, no implica su aplicación retroactiva, porque solo afecta efectos o tramos futuros.
                  Observa la Dra. Kemelmajer que, para la teoría tradicional anterior a la reforma de la ley 17.711 al art.3 del C.C.- la palabra retroactividad se vincula a derechos adquiridos y, para las modernas doctrinas está ligada a hechos definitivamente cumplidos o agotados.
                  Para aplicar la nueva ley sin retroactividad, las situaciones y relaciones se analizan en tres momentos: constitución, curso y extinción.
                  Los hechos vinculados al nacimiento o constitución ya cumplidos no pueden ser afectados por la nueva ley.
                  El contenido y los efectos de las situaciones legales no producidos, se rigen por la nueva ley.
                  La extinción se rige por la ley vigente al momento en que se produce el hecho extintivo.
                  Por otro lado, las leyes procesales se aplican en forma inmediata a las causas pendientes, siempre que no se prive de validad a los actos procesales cumplidos, ni se deje sin efecto lo actuado de conformidad con las leyes anteriores.
                  Por último, según la distinguida jurista, el Código Civil y Comercial no debe aplicarse a todos los juicos en trámite en los que haya sentencia apelada, sino que cualquiera sea la instancia en la que se encuentre el expediente, primera o ulteriores, ordinarias o incluso extraordinarias, hay que aplicar el mismo sistema de derecho transitorio que teníamos y, por tanto, verificar si las situaciones y sus consecuencias están agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa; y ahora sí, como novedad, si se trata de una norma más favorable para el consumidor (``Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015 , La Ley, 02/06/2015, 1.).

                  Julio César Rivera no acuerda con esta posición por entender que la relación jurídica procesal constituida con la demanda y la contestación (y eventualmente con la reconvención y su contestación) no puede verse afectada por un cambio del derecho aplicable, porque importaría tanto como volver sobre su constitución, lo que incluso violaría el criterio inspirador del art.7 (se refiere al C.C. y C.). Para él, en contra de lo sostenido por Aída Kemelmajer, la aplicación del derecho nuevo no es el mero ejercicio del principio iura curia novit, porque este principio opera cuando las partes han conocido y podido invocar el derecho y no lo han hecho o lo han hecho mal o han calificado erróneamente la acción, pero aquí se trata de un derecho no conocido por las partes porque no existía cuando se trabó la litis. La sentencia debe pronunciarse sobre lo pedido por las partes, conforme a los hechos y al derecho invocado y sobre los que han probado pues, de otro modo se afectaría el principio de congruencia que integra la garantía de defensa en juicio según la jurisprudencia de la misma CSJN.
                  Con mayor razón si la reforma legislativa entra a regir estando pendiente un recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia dictada en base a la ley derogada. Cita dos fallos de la CSJN en los que el más alto tribunal sostiene que la jurisdicción de las cámaras está limitada por los términos en que quedó trabada la relación procesal y el alcance de los recursos concedidos, cuya prescindencia infringiría el principio de congruencia que se sustenta en los arts.17 y 18 de la Constitución Nacional (Fallos:301:925 y 304:355, entre muchos otros) y que el sistema de garantías constitucionales del proceso está orientado a proteger los derechos y no a perjudicarlos, de ahí que lo esencial sea que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad, lo que se logra con la justicia según ley, que subordina al juez en lo concreto, respetando las limitaciones formales sin hacer prevalecer tampoco la forma sobre el fondo, pero sin olvidar que también en las formas se realizan las esencias (Fallos:315:106 y 329:5903).
                  Acepta que excepcionalmente podría aplicarse la nueva ley a las sentencias constitutivas a fin de consolidar el derecho, constituirlo, conforme al derecho vigente a la fecha de la sentencia. (``El Código Civil y Comercial. Efectos sobre las relaciones y situaciones jurídicas preexistentes , Ed. El Dial, 10/08/2015).
                  Por su parte Luis Moisset de Espanés, en la conferencia magistral dada en la Universidad Champagnat, el 20/08/2015, sobre irretroactividad de la ley y el nuevo art.7 del C.C. y C., preguntado sobre este tema, específicamente sobre los juicios de divorcio contenciosos en trámite con la litis trabada, coincidió con Rivera en que la nueva ley no era aplicable a los juicios en trámite, pero por otro fundamento cual es que, conforme a su interpretación de que las modificaciones de las situaciones y relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que se produce el hecho que causa la modificación, para él, en los juicios de divorcio fundados en causales, el incumplimiento de los deberes matrimonial no implica una modificación de la situación jurídica matrimonio, dado que los cónyuges pueden perdonarse, lo que produce el quiebre de la situación y su modificación es la interposición de la demanda que patentiza la pretensión de dar por terminada la relación matrimonial y es el derecho vigente a ese momento el que debe aplicarse en la sentencia para decidir sobre la pretensión impetrada.
                  Así lo expuso en un mail posterior del 27/08/15, que me autorizó a citar: ``Roubier, creador del sistema para resolver las situaciones de conflicto que la ley 17.711 incorporó a nuestro derecho positivo como artículo 3 del Código, y que el nuevo Código decidió mantener como artículo 7, insiste reiteradamente a lo largo de su obra que la "causa", es decir el hecho generador, que da nacimiento, modifica o extingue una relación jurídica, se rige por la ley vigente en el momento en que ese hecho causal sucede.

Por consiguiente, ante la ausencia de normas de derecho transitorio, corresponde a los jueces forjar dichos criterios al resolver cada caso en donde el conflicto de leyes en el tiempo se presente, sopesando los principios y valores en juego, sin perder de vista que, primordialmente, su función se orienta a establecer una regla práctica que sirva de solución para el conflicto llevado a la jurisdicción por los justiciables en busca de una heterocomposición justa.
A tal fin, tengo en cuenta que uno de los supuestos en que Roubier consideraba que la ley se aplica en forma retroactiva se presenta cuando atribuye efectos que antes no tenían a ciertos hechos o actos jurídicos, si esos efectos se atribuyen por la vinculación del hecho o acto con un período de tiempo anterior a la vigencia de la ley, así por ejemplo será retroactiva una ley que grabe con un impuesto una actividad por haberla desarrollado durante un período anterior a la sanción de la ley (Roubier citado por Legizamón Héctor E., ``La problemática de la aplicación temporal de las normas del Nuevo Código Civil y Comercial, El Dial). Siendo ello así, la solución que propicia la aplicación del nuevo código de fondo a supuestos como el aquí analizado, implica en cierto modo, una aplicación retroactiva de la ley por cuanto, en sentido contrario, deja de atribuir efectos a los hechos que configuraban alguna de las causales previstas por el art. 202 del anterior código civil y acaecidos durante su vigencia.
Desde esta mirada y siguiendo la posición de Moisset de Espanés, que en general concuerda con la de Rivera, para los juicios de divorcio contencioso fundados en las causales previstas por el art.202 del C.C. al que reenvía el art.214 del mismo cuerpo legal, iniciados con anterioridad al 01/08/2015, considero que resulta más beneficioso para los justiciables y responde mejor a la manda constitucional contenida en el Preámbulo de nuestra Carta Magna de ``afianzar la justicia , el resolverlos aplicando la ley vigente al momento en que se interpuso la demanda o reconvención, concretizando la pretensión divorcista.
Es que no dejo de advertir, como lo hace Rivera, que llevado el conflicto al ámbito jurisdiccional (litis), entra en juego un derecho fundamental que hace a la esencia del Estado de Derecho y otorga credibilidad al sistema jurídico positivo como medio de solución de los conflictos intersubjetivos a través de la función jurisdiccional en manos del Estado, como es el derecho de defensa en juicio, cuya inviolabilidad se encuentra garantizada por el art.18 de la CN, comprensivo a su vez de otros derechos y garantías trascendentes como lo son el acceso a la jurisdicción, al debido proceso legal, ser oído por un juez natural, imparcial e independiente, de ofrecer y producir prueba, de obtener una sentencia en tiempo razonable debidamente fundada y a poder recurrirla y, en su caso, ejecutarla, etc.(Cf. De Lázzari, E., ``Qué características debe contener un sistema procesal civil para ser compatible con el derecho al debido proceso , en la obra colectiva ``Debido Proceso , Ed Rubinzal-Culzoni, 2003, ps.55 a 89).
Por el mismo derrotero, el maestro Bidart Campos ha señalado que el constitucionalismo moderno o clásico ha procurado organizar al estado en defensa de las libertades y los derechos del hombre. O sea, ha tendido a ``asegurar al hombre frente al estado . En la base de la seguridad jurídica se halla el derecho a la jurisdicción, es decir, el derecho de acudir ante un órgano judicial en procura de justicia. Para él, el derecho a la jurisdicción comprende la garantía del debido proceso, entendido como un proceso regular fijado por la ley o arbitrado por el juez, donde el justiciable sea oído, pueda ofrecer y producir prueba y obtener una sentencia fundada, en tiempo razonable. La sentencia clausura el ciclo del derecho a la jurisdicción. Por eso, sostiene que tienen que dictarse en relación y correspondencia con las pretensiones de las partes intervinientes en el proceso; hay una reciprocidad entre esas pretensiones y lo que la sentencia tienen que resolver, conforme al ``principio de congruencia , la sentencia debe decidir y abarcar aquellas pretensiones, ni más ni menos, sin excederlas, ni omitirlas, ni disminuirlas . (ob. cit., T°II, ps.286, 327, 330 y 331).
Refiriéndose a los contenidos del derecho de propiedad en el proceso, en la extensión conceptual dada al término ``propiedad en sentido constitucional por la CSJN, comprensivo de todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad, susceptibles de valor económico, incluye dentro de dicho ámbito, el derecho a obtener en juicio que la sentencia se dicte conforme a la ley de fondo vigente a la fecha de traba de la litis, y si bien reconoce que la Corte ha hecho excepción en los casos de leyes de orden público, afirma que para los demás casos no lo invalida. (ob. cit., ps. 116/121vta.).
Borda, comentando el derogado art.3 del C.C., en cuanto prohibía que las leyes retroactivas afectaran derechos amprados por garantías constitucionales, expresaba que en verdad, el concepto es más amplio. Un derecho protegido por la Constitución no puede ser afectado ni por leyes retroactivas ni por leyes que dispongan para el futuro. Los puede modificar siempre que no los desnaturalice, que mantenga su esencia, que es lo que interesa conservar. (``op. cit., ps. 172/173).
Desde esta perspectiva, y a los fines propuestos, no se trata tanto de discutir si la sentencia es declarativa o constitutiva o si, como en el caso del divorcio, extingue el matrimonio y constituyen el estado de divorciado o si a través del forzamiento y desnaturalización del iura novit curia o de la flexibilización del principio de congruencia más allá de lo aceptable, se puede o no aplicar la ley nueva conforme a la teoría desarrollada por Roubier y plasmada por el art.7 del C.C. y C., sino de determinar, teniendo en cuenta todos los otros factores en juego, si para los juicios en trámite sin sentencia firme, resulta más seguro jurídicamente, fallarlos, tanto en primera como en segunda instancia, aplicando el derecho vigente al momento del inicio de la litis o, sin por el contrario, se advierte más beneficioso asegurar la aplicación del nuevo régimen legal de divorcio inculpado.
Siendo esta una situación transitoria que abarca solo a un determinado número reducido de juicios en trámite, ya que en los que no se produzca la colisión de leyes en el tiempo se puede aplicar el nuevo código, así para los divorcios por causal objetiva y por presentación conjunta, en los que los jueces podrían reconducir las pretensiones y el proceso por ser compatibles con el nuevo régimen de divorcio sin declaración de culpas, no advierto la conveniencia y razonabilidad de aplicar a estos juicios las normas del C.C. y C., toda vez que ello se lograría sacrificando el derecho de defensa en juicio, menoscabando el derecho de propiedad constitucional y afectando con ello el valor seguridad jurídica.
De lo contrario, la solución del litigio quedaría librada a una cuestión en gran medida aleatoria, porque ella dependería del momento en que se dicte la sentencia. Si la misma se hubiere emitido antes del 1 de agosto de 2015, el juicio de divorcio contencioso se hubiera fallado a la luz de régimen anterior, en tanto que, luego de dicha fecha, para quienes proponen la aplicación inmediata de la nueva ley, la sentencia aplicaría el régimen impuesto por el nuevo código, creándose una desigualdad de trato entre litigantes que, ab initio, dedujeron pretensiones idénticas en su objeto, en el tiempo en que regía el divorcio causado. Además, el ``tiempo del proceso no depende exclusivamente de la voluntad de las partes.
Estas razones también me persuaden de seguir el criterio del Dr. Moisset de Espanés, el jurista argentino que mejor ha enseñado el sistema de derecho transitorio con motivo de la entrada en vigencia del art.3 del C.C., modificado por la ley 17.711, con el que acuerdo, al poner el acento en la fecha de interposición de la demanda (o la reconvención en su caso), acto procesal que sí depende exclusivamente de la voluntad del pretendiente y que, consecuentemente, al deducirla antes de la entrada en vigencia del nuevo C.C. y C., tiene una legítima expectativa a que la misma sea subsumida normativamente en el régimen de divorcio vigente a dicha fecha, a fin de obtener los efectos jurídicos reconocidos al cónyuge inocente.
De lo contrario, y como lo refirió la Dra. Kemelmajer en relación al plenario de la Cámara Nacional Civil del 28/10/2010, pero en sentido opuesto, de aplicarse el código nuevo a los juicios de divorcio por causales subjetivas iniciados con anterioridad al 1 de agosto del corriente, podría resultar que, luego de litigar las partes durante años, ofreciendo y produciendo prueba para acreditar y fundar una plataforma fáctico jurídica destinada a probar la culpa del otro consorte en el quiebre matrimonial, obtuvieran una sentencia absolutamente desanclada del thema decidendum, privándolos, sorpresivamente, de una respuesta jurisdiccional que les reconozca los derechos invocados por los que bogaron incansablemente durante todo el tiempo que les insumió el proceso.
Ello no implica que reste valor o me oponga a la aplicación inmediata del nuevo código a aquellas situaciones y relaciones jurídicas que lo permitan en la medida que no implique una aplicación retroactiva o que vulnere el derecho de defensa en juicio en desmedro del ``valor seguridad jurídica . Por el contrario, me ha parecido muy buena la reforma, sobre todo, porque simplifica en mucho al viejo código, estableciendo principios generales fundamentales que han de servir para la interpretación y aplicación del nuevo régimen legal, sin tanta casuística y, en especial, aplaudo la reforma que en materia de familia se ha materializado, entre ellas, el nuevo régimen de divorcio instaurado que elimina el divorcio subjetivo para dar paso al divorcio incausado, por estar más acorde con la estimativa social actualmente imperante en la materia.
Por último tengo especialmente en cuenta que, en segunda instancia la congruencia se marca por el alcance del agravio del recurrente, lo que se resume bajo el aforismo latino tantum devolutum quantum apelatum, comprensivo del natural efecto devolutivo de la apelación que tiene en nuestro sistema la regulación de una fase de cognición exclusivamente revisiva de lo decidido en la primera instancia.
No desconozco que recientemente la SCJ en autos n° 13-00714222-0/1 (010302-50223) ``P.H.M. en j° 52241/8/7/50223 P.H. c/M.M. p/Div.Vinc.Cont. s/Familia p/Rec.ext. de inconstitucionalidad y casación , del 18 de septiembre de 2015, dictó un auto interlocutorio por el cual declaró abstracta la cuestión planteada en los recursos y remitió la causa a origen a los fines de la aplicación inmediata de la actual normativa vigente, mediante el trámite que resulte adecuado para ello.
De sus considerandos se infiere que se trata de una sentencia que decretó el divorcio por culpa exclusiva del recurrente y que correspondería aplicar el nuevo C.C.y C. en cuanto la sentencia dictada en la alzada no se encontraba firme, pero nada dice sobre las fechas en que se dictaron los fallos de primera y segunda instancia, ni en qué sentido o de qué modo el juez de origen puede reconducir un proceso en el que ya dictó la sentencia y la notificó a las partes. Tampoco aborda el problema de la afectación del derecho de defensa en juicio y de las otras garantías que como vimos, se encuentran comprometidas, como son la del debido proceso legal y la adecuación de la sentencia al principio de congruencia, aspectos que sí son abordados en mi voto por lo que, hasta tanto la Corte pueda expedirse en concreto sobre estos aspectos, seguiré manteniendo mi postura.
Tratándose el presente de un juicio de divorcio que si bien fue decretado por la causal objetiva de separación de hecho sin voluntad de unirse (art.214 inc.2 del C.C.), fue reconvenido por la causal subjetiva de abandono voluntario y malicioso prevista en el art. 202 inc. 5 del C.C. y habiendo sido tratados en el fallo apelado tales aspectos, corresponde que me adentre al análisis de los agravios, revisando el fallo de primera instancia, a la luz de la normativa vigente al momento de la interposición de la demanda y de la reconvención.
VII.- Bragagnolo, en su demanda de fs.7/12, señala que la separación de hecho data de casi seis años a la fecha de su interposición (05/02/14) y que hace casi un año que vive en el domicilio denunciado (Bernardo Monteagudo n°3745, Coquimbito, Maipú, Mza.).
Relata que hacia el año 2006 aproximadamente para descansar mejor se fue a dormir al departamento ubicado en la parte posterior de la casa, que después volvió a dormir a la casa cuando alquilaron el departamento a un amigo, pero que ya no convivían como matrimonio y que para el año 2007 ya habían dejado de tener encuentros íntimos. Expresa que en los años siguientes Sabina tomaba vacaciones con sus amigas y el grupo de psicodrama. Afirma que el 01/02/13, se retiró definitivamente del hogar luego de haberlo hablado con su esposa.
La demandada al contestar y reconvenir a fs.27/30, sostiene que en febrero de 2013 su esposo le notificó que ya se había retirado del hogar, por lo que tal retiro no fue acordado. Niega que durante los seis años que refiere Bragagnolo, estuvieran separados de hecho sin voluntad de unirse.
Al invocar la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar en que funda la reconvención, reafirma que el actor se retiró del hogar para los primeros días de febrero de 213, sin que existiera un diálogo del que pudiera resultar un acuerdo sobre el mismo.
Al absolver posiciones el actor a fs.57, reconoce que en febrero de 2013, se retiró voluntariamente del hogar luego de haber hablado con la demandada al regreso de sus vacaciones. Asimismo admite que algunas cosas las retiró cuando ella aún estaba de viaje y que otras se las llevó cuando ya había vuelto.
Acto seguido, declara Ramiro Vergara, amigo de un hijo del actor, quien refiere haber concurrido a la casa de Daniel y que desde hacía unos cinco o seis años, dormía en el departamento del fondo y Sabina en la casa, lo que sabe porque nunca vio a ella en dicho departamento.
Reconoce que desde hace unos dos años a la fecha de su declaración (09/02/15), el actor vive en una finca en Coquimbito. Sabe por dichos del hijo Cristobal- que la demandada se fue de vacaciones sola. Calcula que Daniel ocupa el departamento del fono desde el año 2008/2009. Expone que en los últimos cinco años habrá ido al menos unas treinta veces. A fs.59 declara María Lourdes Mirabile, compañera de trabajo de Bragagnolo en las colonias educativas desde fines de 2005. Admite saber que desde poco después de ingresar a trabajar, el actor estaba separado de hecho y vivía en el departamento contiguo en el mismo domicilio, que lo sabía por dichos del propio Daniel y por comentarios de sus compañeros de la colonia y que, en el año 2013, se fue a vivir definitivamente a otro lugar. Luis Enrique Lucca, amigo y compañero de trabajo del actor, confirma que desde el año 2006 éste vivía en el departamentito y que le manifestó que estaban separados (los cónyuges).
Los testimonios resultan espontáneos, veraces y concordantes sobre el hecho fundamental discutido en esta alzada por la apelante y que ha servido para acoger favorablemente la pretensión del actor y rechazar la reconvención de la demandada, en el sentido que, aproximadamente desde el año 2006, Bragagnolo comenzó a vivir en el departamento existente al fondo de la vivienda, como consecuencia del quiebre matrimonial y que para febrero de 2013, se retiró en forma definitiva del que fuera el hogar conyugal para irse a vivir a una finca en Coquimbito, Maipú, Mza.
Sobre el tema del valor de la prueba de testigos hemos dicho: ``A los fines de la valoración de la prueba testimonial corresponde realizar en un doble examen: uno relativo a las prohibiciones o exclusiones derivadas de la propia ley (casos en que la ley se refiere a la admisibilidad del testimonio como prueba del hecho en sí, sea por que dicha prueba está prohibida, o porque no puede ser la única; casos en que el testigo está excluido por la propia ley, etc.). Y otro, a pedido de las partes, cuando se plantea la tacha del testigo, en cuyo caso el Juez debe realizar un juicio de idoneidad del testimonio….La prueba testimonial no puede descalificarse por el sólo hecho de la familiaridad de las testigos. En materia de familia, en la cual se debaten cuestiones que hacen a la intimidad familiar, son precisamente los parientes cercanos y amigos, quienes mayor información pueden aportar y sin perjuicio de que sus dichos sean valorados desde la sana crítica y corroborados, con otras pruebas. (Expediente 1085/13CALDERON LIDIA JOSEFINA C/ PALACIO MARIO JESUS POR VIOLENCIA FAMILIAR -6672, 05/06/2014, L.A. 09-394).
Por consiguiente y cualquiera sea la postura que se adopte en relación al alcance de la presunción de que todo retiro del hogar se presume malicioso salvo prueba en contrario, lo cierto es que en el presente, el actor ha acreditado que existió un quiebre matrimonial que en forma paulatina, pero constante, provocó que pasara a residir para el año 2006 aproximadamente, en el departamento existente en la parte posterior de la vivienda, para luego en el año 2013 retirarse definitivamente.
Consecuentemente, la demandada no puede pretender sin más y sin haber aportado prueba que lo contradiga, que el retiro del hogar de Bragagnolo fue intempestivo y menos aún que lo hizo para sustraerse a los deberes maritales, a tal punto que la propia apelante reconoce al contestar la demanda que Daniel le pasaba $8.000,00 mensuales, que luego redujo a $4.000,00 mensuales y surge que continuó abonado la facultad de su hijo Julián, conforme a instrumental acompañada por la apelante a fs.18/29 de los autos n°364/14/4F, carat.: ``Ovejero Sabina E. c/Bragagnolo Victorio D. p/Alim.Prov. , venidos AEV. Tampoco niega el hecho de que en los últimos años vacacionaba sin su esposo, indicio que refuerza la convicción de que ya no compartían la vida como pareja desde antes que el actor se fuera a vivir a la finca de Coquimbito.
Esta estrategia procesal de abroquelarse, para sostener su posición, en la sola discusión dogmática sobre quién debe probar el carácter del retiro del hogar, sin haber asumido la carga procesal de aportar prueba al respecto, sobre todo, aquella en que estaba en mejor posición para ofrecer y producir, hace que, razonablemente, la sentencia se funde en la prueba de quien sí cumplió con dicha carga.

Me permito disentir respetuosamente con el colega preopinante Dr. Ferrer, a cuyo voto adhiere la Dra. Zanichelli, en cuanto al tratamiento y solución del caso traído a examen de esta Alzada, partiendo de no compartir la postura sustentada respecto a la no aplicación al sub lite del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
1.- In re N° 522/12/4F-866/14, caratulados ``Mauri Francisco Anibal c/Argañaraz Iris por Divorcio Vincular Contencioso , en voto preopinante del 02 de septiembre de 2015, y en atención a la entrada en vigencia a partir del 01 de agosto del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC), me expedí expresamente sobre la aplicación de la norma de derecho transitorio contenida en el artículo 7, a su alcance con relación a los juicios de divorcio contenciosos en trámite y sin sentencia firme y a las consecuencias que de ello derivan para la resolución en la Alzada.
Allí dije: `` …La Corte Suprema de Justicia de la Nación en reciente fallo vinculado con la inscripción del nombre de un niño, anteponiendo el apellido materno al paterno, y siguiendo una doctrina inveterada, en el sentido que las sentencias deben atender las circunstancias existentes al momento de su dictado, aunque ellas sean sobrevinientes a la interposición de los recursos, ha dicho que: ``Si en el transcurso del proceso han sido dictadas nuevas normas sobre la materia objeto de la litis, la decisión deberá atender también a las modificaciones introducidas en esos preceptos en tanto configuran circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir . Incorporando la noción de agotamiento o consumo de la relación o situación jurídica al concluir que: ``No cabe pensar que la inscripción del menor ante el registro pertinente según las pautas establecidas por la ley 18.248 hoy derogada, el hijo debía llevar primero el apellido paterno, configure una situación jurídica agotada o consumida bajo el anterior régimen que, por el principio de la irretroactividad, obste a la aplicación de las nuevas disposiciones (CSJN, N° 34570/2012/1/RH1, ``D.I.P., V.G. y otro c/Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas s/Amparo , 06/08/2015, http://www.csjn.gov.ar/docus/documentos/verdoc.jsp).
No puede obviarse pues, que frente a la existencia de una nueva legislación y a la ausencia de una ley especial que rija el tránsito entre ésta y la anterior, cabe establecer en cada caso concreto cuál es la norma aplicable para resolverlo, conforme a las reglas establecidas con carácter general en el artículo 7 del CCyC, de cuyo análisis surgirá si el nuevo código se aplica en forma inmediata o si por el contrario dicha aplicación queda vedada por importar una retroactividad no querida ni admitida por el codificador.
El art. 7 del CCyC que reproduce el art. 3 del Código Civil -texto según ley 17.711-, salvo en lo que se refiere a la aplicación retroactiva de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo, dispone: ``A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo .
Se trata de una regla dirigida al juez y le indica qué ley debe aplicar al resolver un caso, y establece que debe aplicar la ley de modo inmediato y que no tiene efecto retroactivo, con las excepciones previstas (Lorenzetti Ricardo Luis, ``Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado . Tomo I, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 45).
El maestro Moisset de Espanés en su obra ``La irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 del Código Civil (derecho transitorio) aclara que, antes de la reforma (de la ley 17.711 de 1968) el problema giraba sobre la distinción entre ``derechos adquiridos y derechos en expectativa y se decía que la aplicación de la ley era retroactiva cuando atacaba ``derechos adquiridos y que como estos conceptos resultaban difusos y sus fronteras difíciles de delimitar, Roubier y sus seguidores- han apelado a otras nociones y en especial a la de ``situación jurídica , que es más amplia que la de relación, pues brinda una idea de permanencia que la hace más apropiada para comprender los problemas que originan los cambios en la legislación que rige las ``relaciones o ``situaciones jurídicas , existiendo en general coincidencia en que los ``facta praeterita , es decir, las relaciones o situaciones ya agotadas, son regidas por la ley que estaba vigente en aquella época, pero los problemas se originan con respecto a ``situaciones pendientes al momento en que se produce el cambio de legislación (Universidad Nacional de Córdoba, Dirección General de Publicaciones, Córdoba, 1976, p. 16/17).
El artículo 7 del CCyC al igual que lo hacía el art. 3 del Código Civil destaca que la nueva ley no puede afectar derechos ``amparados por garantías constitucionales y refiere a relación jurídica y a situación jurídica. La primera es aquélla que se establece entre dos o más personas, con carácter particular, esencialmente variable; es un vínculo jurídico entre dos o más personas, del cual emanan deberes y derechos, siendo las más frecuentes las que nacen de la voluntad de las partes: contratos, testamentos. La segunda es la posición que ocupa un sujeto frente a una norma general, o sea genera derechos regulados por la ley que son uniformes para todos. Es objetiva y permanente, los poderes que de ella derivan son susceptibles de ejercerse indefinidamente, sin que por ello desaparezca la situación o poder; está organizada por la ley de modo igual para todos (por ejemplo, el derecho de propiedad y, en general, todos los derechos reales, la situación de padre, hijo, etc.). No obstante la diferencia, en ambos casos la solución es la misma ya que a ambas se les aplica el mismo régimen legal en lo que ha derecho transitorio se refiere. (cfr. Moisset de Espanés,Luis, ob. cit.; Borda, Guillermo, ``Efectos de la ley con relación al tiempo , ED 28-810; Kemelmajer de Carlucci, Aída, ``La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes , Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 26).
A su vez las consecuencias son las derivaciones o efectos que reconocen su causa eficiente en las relaciones o situaciones jurídicas y no se identifican con las modificaciones que pueden sufrir las relaciones o situaciones jurídicas. La modificación de una relación jurídica es también un elemento constitutivo.
Por lo que se sostiene la existencia de dos fases, una dinámica, que corresponde al momento de su constitución y de su extinción y una fase estática que se abre cuando esa situación produce sus efectos (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, ob. cit. p. 27 con cita de Roubier, Le droit transitoire (Conflits des lois dans le temps), cit., N° 39, p. 182), aun cuando la autora citada destaca que el uso de las expresiones dinámica y estática no es demasiado claro ya que instintivamente se tiende a creer que las consecuencias, los efectos, son aspectos dinámicos, pero esta cuestión terminológica puede tener otra explicación y conserva la misma pues es la usada por Roubier.
La nueva ley se aplica a las consecuencias o efectos de las situaciones y relaciones existentes a la fecha de su dictado, distinguiéndose incluso respecto de aquéllos entre efectos consumidos o agotados y efectos no producidos o futuros.
Así calificada doctrina recalca que el régimen actual conserva como regla general el sistema adoptado por el anterior Código Civil después de la reforma de la ley 17.711, consistente en la aplicación inmediata de la nueva ley, tanto a las relaciones y situaciones jurídicas que nazcan con posterioridad a ella, como a las consecuencias de aquellas existentes al tiempo de entrada en vigor del nuevo texto (conf. Rivera Julio Cesar - Medina Graciela, ``Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado . T. I, (comentario al Art. 7° por Ernesto Solá, Edit. La Ley, Avellaneda (Pcia. de Bs.As.), 2014. p. 77/78; Ghersi-Weingarten, Directores, ``Código Civil y Comercial , T. I., Edit. Nova Tesis. Rosario (Pcia. de Santa Fe), 2014, pp. 34/40).
Los problemas de derecho transitorio, conforme expresa la prestigiosa jurista y coautora del nuevo código, Dra. Kemelmajer de Carlucci, se presentan cuando un hecho, acto, relación o situación jurídica, se prolonga en el tiempo durante la vigencia de dos o más normas. La dificultad se plantea cuando se trata de hechos, relaciones o situaciones in fieri, que no se agotan instantáneamente, sino que duran en el tiempo, o que su realización o ejecución, liquidación o consumación demandan tiempo, por lo que, en parte, al inicio, al concertarse o al nacer, caen bajo el imperio de una norma y, en parte o partes (al realizarse las prestaciones o agotarse las consecuencias o los efectos de aquellas relaciones o situaciones jurídicas, de la o las siguientes o sucesivas), caen en otras (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, ``La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes , Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2.015, p. 20/21).

El artículo 7 CCyC establece la regla de la aplicación inmediata del nuevo ordenamiento y la barrera a su aplicación retroactiva. De allí que los principios que deben primar en los temas de derecho transitorio son, justamente, la casi absoluta irretroactividad de la ley, que impide aplicar la nueva ley a situaciones o relaciones ya constituídas o a efectos ya producidos y la aplicación inmediata de la nueva ley a partir de su entrada en vigencia. Ambas pautas se complementan puesto que la aplicación inmediata encuentra sus límites en el principio de irretroactividad que justamente impide aplicar la nueva ley a situaciones o relaciones ya constituidas o efectos ya producidos.
                  Siguiendo a Moisset de Espanés, al referirse a la antigua normativa (art. 3 CC), arriba a las siguientes conclusiones: a) el primer párrafo del art. 3 establece el efecto inmediato de la ley nueva, que será aplicable a las consecuencias ``futuras de las situaciones jurídicas en curso de producir efectos; b) el segundo párrafo del art. 3 consagra como principio básico la irretroactividad de la ley; c) el principio de irretroactividad impide que se aplique la ley nueva para juzgar hechos anteriores, que ocasionaron la constitución, modificación o extinción de situaciones jurídicas; d) los efectos producidos por una situación jurídica, con anterioridad a la nueva ley, son regidos por la ley antigua, en virtud del principio de irretroactividad, que pone un límite al efecto inmediato (cfr. Moisset de Espanés, Luis, ob. cit., p. 19).
                  Las situaciones o relaciones jurídicas totalmente agotadas caen bajo el imperio de la antigua ley, en tanto que las que nacen con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley, serán reguladas por ella y los problemas se originan respecto a situaciones pendientes al momento en que se produce el cambio de legislación.
                  Tal como lo señala Moisset de Espanés se trata de distinguir entre situaciones jurídicas agotadas (ley antigua para su constitución, modificación o extinción y para sus consecuencias), en curso de constitución (ley nueva, tanto para la constitución, modificación o extinción como para sus consecuencias), constituídas (pendientes) de fuente extracontractual (ley antigua, para la constitución y consecuencias anteriores y ley nueva para la modificación o extinción y consecuencias posteriores) y situaciones jurídicas nuevas (ley nueva para su constitución, modificación o extinción y para sus consecuencias) (ob. cit., págs. 17 y 22), estableciendo así, en cada caso, la aplicación de la ley antigua y la irretroactividad de la ley nueva (art. 3 párrafo 2° CC -hoy artículo 7 párrafo 2° CCyC) y la aplicación de la ley nueva y el efecto inmediato de la misma (art. 3 párrafo 1° CC hoy artículo 7 párrafo 1° CCyC).
Sintetizando su interpretación de este artículo, Herrera, Caramelo y Picasso, en la obra Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, con relación a las reglas que emanan de la norma general del art. 7°, distinguen entre relaciones y situaciones de origen legal, situaciones y relaciones regidas por leyes imperativas nacidas de actos entre particulares y situaciones y relaciones regidas por leyes supletorias de la voluntad de los particulares. En los dos primeros casos diferencian entre constitución, extinción y efectos ya producidos al momento de la entrada en vigencia de la nueva ley: se rigen por la vieja ley y, constitución en curso, extinción aún no operada, efectos aún no producidos: se aplica de manera inmediata la nueva ley y en el último caso (leyes supletorias) distinguen entre constitución, extinción, efectos ya producidos al momento de la nueva ley: regidos por la vieja ley; constitución, efectos aún no producidos, extinción aún no operada: regidos por la vieja ley; constitución in fiere: aplicación inmediata de la nueva ley y, en la relación de consumo, efectos aún no producidos, extinción aún no operada: regidos por la nueva ley, si es más favorable para el consumidor (Marisa Herrera, Gustavo Caramelo-Sebastián Picasso-Directores, ob. cit., Título Preliminar y Libro Primero. Artículos 1 a 400, Infojus, p. 31/32).
Dentro del marco teórico-jurídico enunciado, y posicionándome en el caso concreto traído a decisión de esta Alzada, se trata de establecer si habiendo recaído sentencia en la primera instancia, el mismo debe ser analizado y resuelto a la luz de la normativa anterior o de la que entró en vigencia a partir del 1° de agosto, teniendo en cuenta en especial, que el tratamiento que el nuevo código formula del divorcio es diametralmente opuesto al anterior, al haber eliminado las causales subjetivas y haber consagrado un divorcio remedio -incluso unilateral- por la sola voluntad de/los contrayente/s frente a la ruptura del proyecto de vida en común, priorizando la autonomía de la voluntad y contribuyendo a la paz social, en tanto, tal como lo pone en evidencia la Comisión Redactora en los fundamentos del Anteproyecto del Código, se trata de contribuir desde el ámbito legislativo a la pacificación de las relaciones sociales en la ruptura matrimonial y a la superación de la conflictiva de la manera menos dolorosa posible.

Partiendo como premisa de la idea que, la búsqueda de culpables, lejos de sanar las heridas que pudiera haber provocado la pérdida del proyecto de vida en común, las profundiza, y que, en el ámbito privado e íntimo de la pareja, es probable que ambas partes hubieran contribuido al desquicio o quiebre matrimonial.
Ahora bien, en la crítica que la Dra. Kemelmajer formula al plenario de la Cámara Civil y Comercial de la Ciudad de Trelew, Provincia de Chubut, del 15 de abril de 2015 (acuerdo N° 194), deja en claro que la noción de consumo que subyace en el art. 7 del CCyC fue tomada por Borda de la obra de Roubier, quien distingue entre leyes que gobiernan la constitución y la extinción de una situación jurídica y leyes que gobiernan el contenido y las consecuencias y que cada fase se rige por la ley vigente al momento de esa etapa. Con lo cual, el consumo o el agotamiento debe analizarse según cada una de esas etapas, en concreto, para cada tipo de situaciones.
Respecto al caso específico del divorcio y si para que haya divorcio se requiere sentencia (arts. 213.3 del Código Civil y 435 inc. c del Código Civil y Comercial de la Nación), estamos frente a una sentencia constitutiva. Mientras no haya sentencia firme no hay divorcio, sin perjuicio de que algunos efectos se retrotraigan a un momento anterior. Continúa la destacada jurista diciendo que ``si el expediente que declara el divorcio contencioso se encuentra en Cámara porque la sentencia de primera instancia fue apelada, el tribunal de apelaciones no puede ni debe revisar esta decisión a la luz del Código Civil, porque está extinguiendo una relación y la ley que rige al momento de la extinción (el Código Civil y Comercial) ha eliminado el divorcio contencioso. Debe, pues, declarar el divorcio, pero sin calificación de inocencia o culpabilidad (``El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme , La Ley del 22/04/2015, La Ley 2015-B,1146, cita online AR/DOC/1330/2015).
En artículo posterior la Dra. Kemelmajer reitera su postura, que comparto plenamente, en orden a que si la sentencia es constitutiva, como ocurre con la sentencia de divorcio, ``se rige por la nueva ley (La Ley, 02/06/2015, ``Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015 , cita online AR/DOC/1801/2015), reafirmando lo expresado en su libro ``La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes : ``Las sentencias que se dicten a partir de agosto de 2015 no pueden contener declaraciones de inocencia ni culpabilidad, aunque el juicio haya comenzado antes de esa fecha, desde que la culpa o la inocencia no constituyen la relación; son efectos o consecuencias y, por eso, la nueva ley es de aplicación inmediata. En definitiva, todos los divorcios contenciosos sin sentencia, iniciados antes o después de la entrada en vigencia, se resolverán como divorcios sin expresión de causa, aun cuando exista decisión de primera instancia apelada. Dicho de otro modo, el CCyC tiene aplicación a todo juicio sin sentencia firme , aclarando que su postura no es la de sostener que el Código Civil y Comercial debe aplicarse a todos los juicios en trámite en los que haya sentencia apelada, sino que ``cualquiera sea la instancia en la que se encuentre el expediente (primera o ulteriores, ordinarias o incluso extraordinarias) hay que aplicar el mismo sistema de derecho transitorio que teníamos y, por tanto, verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor (``Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015 , La ley 02/06/2015, cita online AR/DOC/1801/2015; ídem, ob. cit., Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 136)
Regla que no se ve afectada por el hecho que esa sentencia -la de divorcio- tenga efectos retroactivos a los fines de la disolución de la comunidad de bienes, lo cual se vincula, en todo caso, con las consecuencias patrimoniales y no con las consecuencias personales -restitución de la aptitud nupcial-.
Es que, conforme lo especifica Zannoni se denomina divorcio ``a la disolución del vínculo matrimonial mediante una sentencia judicial (Zannoni, Eduardo, ``Derecho Civil, Derecho de Familia , 3° ed. actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Bs.As., l998, T. 2, p.8).
Para que haya divorcio, se requiere de una sentencia judicial (Herrera, Picasso, Caramelo, ob cit., p. 64; Lorenzetti, Ricardo, ob. cit., p. 722/723), y la sentencia que se dicte es de carácter constitutivo, extingue la relación jurídica matrimonial y constituye un nuevo estado civil.
Zannoni distingue entre matrimonio como acto jurídico y como relación jurídica, esta última contenida en derechos y obligaciones interdependientes y recíprocos entre los cónyuges y afirma que ``la disolución del matrimonio importa la extinción de la relación jurídica matrimonial y, por ende, de su contenido . Agrega: ``Esto quiere decir que la mentada disolución no opera en referencia a la estructura del acto jurídico matrimonial como tal. Es más, la disolución del vínculo supone que el acto constitutivo del matrimonio operó conforme a los presupuestos de existencia y de validez exigidos por el ordenamiento jurídico. Y es por eso que la invalidez del acto, que implica la nulidad del matrimonio, no constituye supuesto de disolución (Zannoni, Eduardo,A., ob. cit., Tomo 2, p.1).
En el mismo sentido y con cita del autor referenciado ut supra, en la obra dirigida por Kemelmajer de Carlucci, Herrera y LLoveras se pone de relieve que la disolución del matrimonio opera cuando el vínculo se extingue por causas que sobrevienen a su celebración. Esto supone que el acto matrimonial existió y produjo todos los efectos jurídicos, pero en un momento, y por las causas taxativamente enumeradas en la ley, el mismo se disuelve y dejan de existir todos los efectos que tenía. La disolución del matrimonio importa la extinción del contenido de la relación jurídica matrimonial (cfr. Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera y Nora LLoveras. Directoras, ``Tratado de derecho de Familia. Según el Código Civil y Comercial de 2014 , comentario al art. 435 CCyC, autora Carolina Duprat, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs.As., 2014, Tomo I, p. 309).
El vínculo matrimonial se constituye con el matrimonio y se extingue con el divorcio. La sentencia tiene efecto extintivo del matrimonio y constitutivo de un nuevo estado civil.
El divorcio constituye el origen de un verdadero estado de familia (cfr. Gatti, Hugo E., La disolución del vínculo matrimonial, p. 34, N° 14), que restituye la aptitud nupcial de los cónyuges divorciados sin perjuicio de la validez y subsistencia de los efectos que el matrimonio produjo hasta que la sentencia pasó en calidad de cosa juzgada… (Zannoni, ob. cit., Tomo 2, p. 9).
Bajo esta óptica, si las causas de extinción se rigen por la ley vigente al momento en que acaecen, la extinción de la relación jurídica sólo puede ser declarada conforme la ley vigente al momento de la extinción. Por ello entiendo que la solución al caso sometido a examen de esta Alzada, debe resolverse a la luz de la nueva normativa que, en este caso, resulta ser de aplicación inmediata, la que, tal como adelanté, ha suprimido el divorcio sanción y con ello la atribución de culpas.
La ley a aplicar es la ley vigente al momento en que se produce la causa constitutiva, modificativa o extintiva de la relación o situación jurídica, y si el matrimonio se disuelve (ergo, extingue) con el divorcio y si para que haya divorcio se requiere de una sentencia judicial, la ley a aplicar para resolver el divorcio es justamente la ley vigente al momento en que se dicta la sentencia.
Si el hecho extintivo del matrimonio y causa de disolución del mismo, es la sentencia de divorcio, y ésta es posterior a la entrada en vigencia de la nueva legislación CCyC-, debe aplicarse ésta en forma inmediata. La sentencia de divorcio es constitutiva, aún cuando la disolución de la comunidad de bienes tenga efecto retroactivo a la fecha de la demanda de divorcio, ya que esa retroacción no altera la conclusión expuesta. Los efectos personales del divorcio (recuperación aptitud nupcial) operan a partir de la sentencia que constituye ese nuevo estado (divorciado).
Carácter que emerge del Código Civil (art. 213 inciso 3 conforme al cual el vínculo matrimonial se disuelve por sentencia de divorcio vincular, texto según ley 23.515) y que se mantiene en el nuevo Código Civil y Comercial, que en su artículo 435 establece como ``Causas de disolución del matrimonio , además de la muerte de uno de los cónyuges (inciso a), la sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento (inciso b) y el divorcio declarado judicialmente (inciso c).
La situación jurídica constituída al contraer matrimonio o celebrar el acto volitivo matrimonial se extingue -entre otras- por el divorcio. La causa de extinción es el divorcio y el mismo se resuelve por la ley vigente al momento en que se produce.
Reitero que, no obstante ello, algunos autores niegan este carácter a la sentencia y arriban respecto al problema de aplicación de la ley en el tiempo, a una solución distinta. Así Leguisamón, en abierta crítica a la interpretación de la Dra. Kemelmajer, entiende que el razonamiento de esta jurista parte de una premisa falsa, al menos parcialmente, cual es que en el divorcio se trata de una sentencia constitutiva puesto que, dice: ``tanto las denominadas sentencias constitutivas (las que establecen, por ejemplo, un nuevo estado civil -como en el divorcio- o filiatorio) como las de condena, tratándose de pronunciamientos que se dictan en un proceso de conocimiento, tienen un componente lógico de declaración, ya que tanto una sentencia constitutiva como una de condena, antes de establecer el nuevo estado civil o imponer la prestación al demandado, debieron declarar la existencia del derecho invocado, a diferencia de lo que ocurre sí con las sentencias meramente declarativas, que se agotan con la declaración que hace cesar el estado de incertidumbre (Leguisamón, Héctor, ``La problemática de la aplicación temporal de las normas del Nuevo Código Civil y Comercial , Editorial EL Dial, 10/08/2015; con cita de su obra ``Derecho Procesal Civil , Rubinzal Culzoni, 2009, T. I, p. 16/17).
Por la misma solución que sostengo aplicación inmediata de la nueva ley vigente al sentenciar el divorcio- aunque con un fundamento distinto, se pronuncia Marisa Herrera en la obra dirigida por el Dr. Lorenzetti, para quien: ``si en medio de un proceso judicial sin sentencia firme por ende, sin haber derecho adquiridos- se debe aplicar la nueva ley, es entonces imposible que el juez decrete el divorcio por culpa de uno o ambos cónyuges, debiendo readaptar el proceso en el estadio en que se encuentre a las reglas que prevé el Código en materia de divorcio, que como recepta un único sistema lo serás al de divorcio incausado. Esta misma interpretación cabe para aquellos casos que al momento de la entrada en vigencia del nuevo Código se encontraban a estudio en la Alzada. Al tratarse de una sentencia sujeta a revisión, ergo, no siendo firme, tampoco nos encontramos ante derechos adquiridos y, por ende, debe aplicarse la nueva normativa (``Código Civil y Comercial de la Nación.Comentado , Ed.Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, Tomo II, p. 734), y sin perjuicio de la crítica que a mi criterio merece justamente la recurrencia a la figura de los ``derechos adquiridos que, por oposición a la de los ``derechos en expectativa , utilizaba la doctrina anterior a la reforma de la ley 17.711 y que fue desplazada por la noción de agotamiento o consumo de la relación o situación jurídica.
La Dra. Graciela Medina, en opinión plasmada en el artículo publicado en La Ley 2012-E,1302, ``Efectos de la ley con relación al tiempo en el Proyecto de Código , al responder a la pregunta sobre los efectos que tendría la entrada en vigencia del código proyectado sobre la sentencia de divorcio en la que le atribuye culpabilidad a uno de los cónyuges y declara a otro inocente, que no se encuentra firme sino en vías de apelación, sostiene que, teniendo en cuenta que la acción de divorcio es una acción de estado de familia y que, el estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitución subsiste, aunque ésta pierda después su fuerza, y siendo que el estado de divorciado se adquiere con la sentencia firme y como en el supuesto planteado no hay resolución que haga cosa juzgada, el estado civil de divorciado no se ha adquirido: ``Por ende se debe aplicar el nuevo Código a todos los procesos de divorcio en trámite que no tienen sentencia firme, ya que las leyes para la adquisición del estado civil que establezcan condiciones diferentes de las que antes existían se aplican desde que comienzan a regir . Aseverando incluso que ``el día que entre en vigencia el nuevo Código, se terminan ipso iure todos los juicios de divorcio contradictorios en trámite (cfr. Medina, Graciela, ob cit., p. 1310).
No desconozco las críticas que el Dr. Julio Cesar Rivera ha formulado a la postura que adoptan los juristas mentores del nuevo Código Civil y Comercial y los sólidos fundamentos que la sustentan y, en especial, las que se asientan en los aspectos procesales vinculados con el principio de congruencia o correspondencia, íntimamente ligado con el derecho de defensa en juicio y el debido proceso legal y la consecuente protección de garantías amparadas por la Constitución Nacional que impiden la aplicación retroactiva de la ley cuando se afectaren las mismas (Rivera, Julio Cesar, ``El Código Civil y Comercial. Efectos sobre las relaciones y situaciones jurídicas preexistentes , Editorial: El Dial, 07/08/2015).
Sin dejar de señalar que en el artículo reseñado, en su última parte, cuando se pregunta si el tribunal superior podría dictar sentencia con una ley distinta a la que tuvo en cuenta el juzgador de primera instancia, teniendo en cuenta que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto en reiteradas oportunidades que la jurisdicción de las cámaras está limitada por los términos en que quedó trabada la relación procesal y el alcance de los recursos concedidos, que determinan el ámbito de la facultad decisoria y que la prescindencia de tal limitación infringe el principio de congruencia que se sustenta en los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional; y la necesidad de certeza y seguridad, respetando las limitaciones formales, sin hacer prevalecer tampoco la forma sobre el fondo y sin olvidar que también en las formas se realizan las esencias, concluye: ``Excepcionalmente podría sostenerse la aplicación de la ley nueva cuando la sentencia a dictarse no sea declarativa de derechos sino constitutiva. En tal caso, parece que el derecho debería consolidarse, constituirse conforme al derecho vigente a la fecha de la sentencia final (cfr.Rivera Julio Cesar, ob. cit., Editorial: El Dial, 07/08/2015).
En orden al argumento contrario a la solución a la que arribo en este decisorio, relativo a que la relación jurídica procesal constituída con la demanda y la contestación, no puede verse afectada por un cambio del derecho aplicable, porque importaría tanto como volver sobre su constitución, lo que incluso violaría el principio inspirador del art. 7 del CCyC (cfr. autor citado ut supra) y tal como observa la Dra. Kemelmajer, con gran claridad, la situación procesal (traba de la litis) no siempre agota una relación sustancial: ``más aún, normalmente, no produce ese agotamiento, pues las figuras procesales, sin que esto disminuya su importancia, son, por lo regular, un instrumento para el ejercicio del derecho sustancial y, por lo tanto, no lo transforma ni modifica (ob. cit., AR/DOC/1801/2015); y, en cuanto a que se vulneraría el principio de congruencia y con él el derecho de defensa y el debido proceso legal, destaco que en materia de familia es donde más se ha flexibilizado este principio procesal. En numerosos precedentes de esta Cámara, con la misma integración actual, se han adoptado decisiones que han importado la flexibilización del principio de congruencia en aras de la defensa de superiores intereses que, en el caso, se identifican con aquellos que inspiraron una de las principales modificaciones que introduce el CCyC en el ámbito de las relaciones familiares, cual es el del régimen de divorcio incausado como sistema único para disolver el matrimonio (cfr. Lloveras, Nora, ``El divorcio en el Anteproyecto de Código Civil , en J.A.. Número Especial del 20-602012, 2012-II, p. 16 y ss.).
Criterio flexibilizador que ha sido aplicado en numerosos fallos de este Tribunal (26/12/2012, LA 05-148; 21/10/2013, LS 09-77; 27/02/2013, LS 07-221; 28/02/2013, LS 07-213; 23/12/2014, LS 13-145; 31/07/2015, ``Cartofiel María Laura c/Scandurra Carlos Norberto p/Tenencia , sin encuadernar) y por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, con expresa referencia al abandono por parte del juez del apego al ritualismo en pos de encontrar la solución al conflicto planteado, remitiendo al rol del juez en el derecho de familia y a su protagonismo. Enfatizando que: ``los integrantes del sistema judicial no son hoy observadores neutrales, simples árbitros destinados a sentenciar una disputa sin comprometerse con ella. Su papel es activo, participatorio, desbalanceador. Bien se ha dicho que este juez, debe aportar una solución jurídica apropiada a los problemas humanos, debe desdramatizar el conflicto y no puede dar solución que acentúen el traumatismo de las partes (cfr. Kemelmajer de Carlucchi, Aída, ``Principios procesales y tribunales de familia , l993, JA 1993-IV-676, Abeledo Perrot N° 0003/011834) y agregando la Corte que: ``Obviamente el rol proactivo del juez, cuya tendencia ha ido en aumento desde que se esbozara como un modelo a seguir en la época del comentario antes reseñado, debe armonizarse con la autonomía de la voluntad de los cónyuges y demás miembros de la familia para solucionar las vicisitudes que vayan surgiendo en su vida de relación (S.C.J., Sala I, Expdte N° 106.623, ``Colombi Miriam Beatriz en J. 1.209-7-1F/24.823, Colombi Miriam Beatriz c/Galdeano Raul p/Divorcio Vincular Contencioso p/Apelación s/Inc. , 07/05/2014, Mag.: Nanclares-Palermo).
Entre los precedentes recogidos a la fecha que resuelven en el mismo sentido, cabe citar el de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Familia, Sala I, de Lomas de Zamora, en reciente fallo del 13/08/2015, ``A.A.L. c/C.R. s/Divorcio Contradictorio (Infojus, hyperlink), en el que se modifica la sentencia apelada por no ajustarse a las disposiciones del nuevo Código Civil y Comercial vigente al momento del dictado del pronunciamiento por la Alzada, decretándose el divorcio vincular conforme a este cuerpo normativo.
Asumiendo por último que, por tratarse de cuestiones complejas y que carecen de una solución certera en el ordenamiento jurídico, somos los jueces quienes debemos dar un veredicto a la requisitoria de los particulares y en tiempo oportuno, asumiendo el excelso rol que el Estado nos ha conferido de resolver la contienda en el caso concreto. Sin desconocer el desconcierto que puede provocar el acogimiento de diversas interpretaciones y por lo tanto de disímiles soluciones, pero en el convencimiento que, la que adopto en este decisorio, no sólo resulta fundada en una interpretación armónica e integral de las normas involucradas, sino que importa una solución práctica del conflicto de quienes han acudido a la justicia a fin de obtener una respuesta jurisdiccional adecuada.

La consagración de un divorcio sin atribución de culpas se condice con el respeto y satisfacción de los derechos humanos de los cónyuges y los demás miembros del grupo familiar derecho a la libertad, derecho a la igualdad, derecho a la vida familiar de manera pacífica y derecho de los hijos a mantener relaciones con ambos padres tras la ruptura de la pareja, entre otros-. Al establecer un divorcio incausado, se hace hincapié en los efectos y no en las causas que llevaron a la ruptura del matrimonio. Esto no quiere decir que se desconozca que existen causas, pero sí que se considera que éstas no son relevantes en el plano jurídico. No interesa por qué han llegado al divorcio, sino cómo es la forma de resolver la crisis para el futuro (cfr. Herrera Marisa, Caramelo Gustavo, Picasso Sebastián, Directores, ob. cit., Tomo II, Libro Segundo, Artículos 401 a 723, Infojus, p. 66).
Para ello pondero que ambas partes han manifestado su voluntad de divorciarse y que, conforme al art. 437 CCyC, el divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges.
Tal como dice Bueres en su comentario a este artículo ``no existen limitaciones de ningún tipo; ni referidas a la antigüedad en el matrimonio ni un tiempo de separación de hecho. Tampoco es necesario expresar la causa que justifica la petición, la que se configura con la sola manifestación de requerir el divorcio. (Bueres, Alberto, ``Código Civil y Comercial de la Nación analizado, comparado y concordado , Ed. Hammurabi SRL, Bs.As., 2014, p. 348).
Se regula un solo tipo de divorcio ``incausado , pasando de un sistema de divorcio causado a uno incausado o sin expresión de causa, a fin de lograr un mejor y mayor equilibrio en la tensión entre autonomía de la voluntad y orden público, específicamente, al momento de la ruptura del matrimonio, para que pueda realizarse de modo pacífico y menos traumático (Aída Kemelmajer de Carlucci-Marisa Herrera-Nora Lloveras. Directoras, ``Tratado de derecho de Familia. Según el Código Civil y Comercial de 2014 , Carolina Duprat. Autora: autora. Art. 437, Tomo I, Rubinzal Culzoni, Tomo I, p 329).
Igualmente no puedo soslayar que, en todo caso, la voluntad de divorciarse existe en ambos cónyuges, y ha sido invocado también por ambos el desquicio matrimonial y por tanto, la ruptura del proyecto de vida en común que los inspiró al momento de contraer matrimonio. Y este hecho integra la litis y forma parte de la plataforma fáctica, e impide que lo que se resuelve a la luz de la nueva normativa vulnere el principio de congruencia.
Retomando también en este aspecto lo dicho por la Corte Provincial in re ``Colombi , en cuanto a la necesidad de evitar el formalismo extremo, de dar una respuesta útil, independientemente de la calificación que se pretenda conferir a la ruptura matrimonial y que para hacer efectiva la tutela judicial efectiva y oportuna de los derechos, se han flexibilizado los principios dispositivo y de congruencia, íntimamente vinculados entre sí, siguiendo una tendencia publicística del proceso que impone un rol más activo del Juez y en el que, parafraseando el voto de la minoría en el plenario citado (Cámara Nacional Civil), concluye que: ``si se hace un culto irreflexivo del principio de congruencia, se puede llegar a impedir concretar la tutela judicial efectiva y oportuna de los derechos (fallo citado del 07/05/2014).
Consagrando expresamente el Código Civil y Comercial los principios procesales que deben inspirar el proceso de familia en todas sus etapas e instancias: `` tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente (art. 706 CCyC).
Asimismo, siendo que el divorcio es causa de la extinción de la comunidad de bienes (art. 475 d) CCyC), y que la extinción de la misma lo es con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda o, de la petición conjunta de los cónyuges o, si la separación de hecho sin voluntad de unirse precedió al divorcio, al día de esa separación (art. 480 primero y segundo párrafos CCyC), en el sub lite se configura el último de los supuestos enunciados, extinguiéndose la comunidad de bienes con retroactividad al día de la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse (cfr. voto en minoría Dra. Estela Inés Politino, Cámara de Apelaciones de Familia, Primera Circunscripción Judicial de Mendoza, in re N° 522/12/4F-866/14, caratulados ``Mauri Francisco Anibal c/Argañaraz Iris por Divorcio Vincular Contencioso, sentencia del 02 de septiembre de 2015, sin encuadernar).
A la fecha de este decisorio, se suman innumerables precedentes de todos los tribunales del país que siguen el criterio expresado ut supra y sus consecuencias, destacando en especial aquéllos que corresponden a Cuerpos Colegiados de segunda instancia, entre los cuales se cuentan la Cámara Civil, Comercial y de Familia de Lomas de Zamora, Expdte. N° 71.822, ``A.A.L. c/ C.R. s/Divorcio Contradictorio , 13/08/2015; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala J, Expdte. N° 1.416/2013 ``P.M.F. c/G.M.R. s/Divorcio , 24/08/2015; Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, Expdte. N° 144.590, ``Astiasaran, Carlos Gustavo c/Romero, Claudia Elizabeth s/Divorcio , 28/08/2015; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta, Expdte. N° 462827/14, ``M. de C., M. vs. C.,T.L. p/Divorcio , 07/09/2015; Cámara Primera de Apelación, Sala Segunda de La Plata, Expdte. N° 261.758, ``M.,A.C. c/C.,G.A. s/Divorcio Contradictorio , 22/09/2015; Cámara de Apelaciones Civil, Comercial, de Paz, Minas, Tributario y Familia de San Rafael, Segunda Circunscripción Judicial, Mendoza, Expdte. N° 27.845/1031/12/2F, ``G.,S.A. c/M.S.G. p/Separación Personal y su acumulado N° 194/13/2F carat. G.,M.S. c/S.A.G.p/ Divorcio Vincular contencioso , 22/09/2015; y entre los Superiores Tribunales de Justicia Provinciales la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, CUIJ: 13-00714222-0/1(010302-50223), ``Pagano Humberto Mario en J. 52241/8/7/50223 Pagano Humberto c/Montero Mirta por Divorcio Vincular Contencioso s/Familia p/Rec. Ext. de Inconstit-Casación , del 18/09/2015; aún cuando en las distintas resoluciones dictadas a la fecha existan diferencias de matices, conforme a la situación particular de cada caso concreto.
Asimismo, en fallo de esta Cámara de Apelaciones de Familia de fecha 12 de noviembre de 2015, recaído in re N° 669/9/5F-397/14, caratulados `` P.,M.G. c/S.,C.S. p/Divorcio Vincular Contencioso , he expresado nuevamente mi disidencia con el voto de los Dres. Ferrer y Zanichelli, quienes por mayoría han resuelto el divorcio, examinado las causales subjetivas a la luz del Código Civil derogado, revocando la sentencia de primera instancia y decretando el divorcio vincular de las partes por la causal de injurias graves (art. 202 inc 4 del C.C.) por culpa exclusiva del demandado. También por mayoría de este Cuerpo Colegiado se ha sentenciado la causa N° 1285/11/5F-125/4, caratulada ``Salvatierra Mariano Vicente c/Carricondo Natalia Verónica p/Divorcio Vincular Contencioso , el 01 de diciembre de 2015, aplicando las normativas contenidas en el Código Civil velezano y la figura -hoy derogada- del divorcio por causal subjetiva.