V.1. El Sr. Martin Fernando Giordano interpone, en octubre de 2008, demanda de impugnación de paternidad, contra los herederos de Juan Domingo Giordano, con basamento en que él nació como fruto de una relación amorosa entre su madre, Elba Rosa Ponce, con el Sr. Felipe Gonzalez, y que, al momento de inscribir el nacimiento, su progenitora lo hizo como hijo de su marido Domingo Juan Giordano, hermano del Sr. Felipe Gonzalez, contra quien -a su vez- denuncia que entabló acción de filiación en autos N° 2822/7/3F.
El actor ofrece, entre otras pruebas, pericia de ADN a fin de establecer el índice de compatibilidad genética de su parte con el Sr. Felipe Gonzalez.
Notificados los herederos del demandado, no comparecen al proceso y son declarados rebeldes.
Admitidas las pruebas ofrecidas por el actor, se practica pericia de ADN al Sr. Felipe Gonzalez, de la que surge que entre el actor y el Sr. Gonzalez existe probabilidad de paternidad superior al 99,99%.
Este último plantea a fs. 102/104 incidente de nulidad ``del proceso , el que es rechazado a fs. 127/128, en decisorio confirmado por esta Alzada a fs. 151/154, por fundamentos diversos a los de la instancia de grado y propios de la Cámara.
V.2. Referenciaré igualmente lo acontecido en los autos N° 2822/7/3F y N° 991/12/3F que tengo a la vista.
Autos N° 2822/7/3F: en el año 2007, el Sr, Martín Fernando Giordano inicia proceso de reclamación de filiación contra el Sr. Felipe Gonzalez (N° 2822/7/3F), en el que se hace lugar a la excepción de defecto legal interpuesta por el demandado y se emplaza a la actora para que en el plazo de diez días de notificada inicie la acción de impugnación de paternidad del Sr. Domingo Juan Giordano, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido de la demanda incoada; difiriéndose la imposición de costas y la regulación de honorarios (fs. 22).
A fs. 23 el actor acredita la iniciación de la acción de impugnación de paternidad matrimonial contra Domingo Juan Giordano, continuándose la tramitación de la causa. A fs. 98/99 se hace lugar al incidente de caducidad planteado por el demandado; se imponen las costas del procedimiento caduco y de la excepción de defecto legal en el modo de interponer la demanda, a la parte actora vencida, y se regulan los honorarios profesionales.
Autos N° 991/12/3F: con fecha 17/08/2012, el Sr Martin Fernando Giordano inicia demanda por reclamación de filiación contra el Sr. Felipe Gonzalez, la que se encuentra a la fecha en etapa de sustanciación de pruebas.

VI.2. Lo cual impone acudir al art. 133 inc. IV del C.P.C., que establece que el recurso de apelación comprende, los agravios ocasionados por defectos en el procedimiento, no convalidados, o en la sentencia. Al respecto esta Cámara ha dicho:
``El recurso de nulidad se encuentra ínsito en el recurso de apelación en tanto no tiene autonomía en nuestro sistema adjetivo y queda absorbido por la apelación.
La nulidad procesal es la ineficacia del acto por defecto de sus elementos esenciales, que le impiden cumplir con sus fines, siendo su objeto y fin el resguardo de una garantía constitucional, lo que permite limitar estrictamente las nulidades a los casos de indefensión y aseverar que no existen nulidades absolutas porque todas son convalidables. Estos conceptos con aplicables al recurso de nulidad (Podetti Ramiro, Tratado de los Recursos, pág. 241, Bs. As. 1958).
La jurisprudencia ha señalado que la procedencia del recurso de nulidad posee carácter excepcional y debe ser de interpretación estricta (CNCiv. Com. Fed. Sala II, 25/6/98, LL l998-E-471; CCivCom. Rosario, Sala IV, l6/4/99, RepLL, 200-2170,n° 25 y LLLit., 2000-534; CCivComLab. Venado Tuerto, 4/4/97, LL l999-B-819). La nulidad de la sentencia debe ser interpretada con criterio restrictivo y declararse sólo cuando los hipotéticos vicios no puedan subsanarse al momento de considerar el recurso de apelación (CNCiv.Com.Fed. Sala III, 12/9/96, LL l997-B-804). Como consecuencia de la absorción del recurso de nulidad por el de apelación, si el agravio puede ser reparado por el tribunal de segunda instancia, corresponde modificar el pronunciamiento antes de decretar su nulidad (CNCiv., Sala J, 15/7/98, LL l998-F-636).
No constituyen materia del recurso de nulidad los agravios que hacen a la cuestión de fondo debatida, como son los relativos a la errónea aplicación del derecho o valoración de pruebas, en tanto pueden ser revisadas y comprendidas en la apelación.
Los defectos en la sentencia abarcan los vicios de forma y los de contenido. Los vicios intrínsecos en principio no dan lugar a una declaración de nulidad, debiendo aplicarse un criterio restrictivo y limitarse su procedencia exclusivamente a los casos en que el vicio no puede ser subsanado mediante la apelación. Ello ocurre, por ejemplo, cuando existe déficit en la constitución del tribunal (juez incompetente), ausencia total de fundamentos, violación de lo establecido en el art. 1101 del C.C., falta de firma, etcétera. En los defectos de contenido Podetti incluye los supuestos de omisiones, las extralimitaciones o decisiones que exceden el litigio y los vicios o errónea calificación de las cuestiones litigiosas o del derecho aplicable y la falta de concordancia entre los fundamentos y la parte dispositiva. Todos afectan la justicia del pronunciamiento y considera que, en principio, resulta natural que se omita la invalidación, debiendo restituirse la justicia mediante la revocación o modificación del pronunciamiento defectuoso.
En cuanto a la nulidad del procedimiento incluida dentro del recurso de apelación, tiene los mismos fundamentos que el incidente de nulidad, por lo que deben reunirse los requisitos de: a) existencia de un vicio formal que impida el ejercicio del derecho de defensa; b) que tal error de procedimiento no haya sido provocado ni consentido por la parte nulidicente; c) que exista interés jurídico concreto en obtener la nulidad (cfr. nota art. 94 CPC).
Los tres recaudos son indispensables por lo que la falta de cualquiera de ellos enerva la eventual declaración de nulidad.
El vicio formal es el elemento material sobre el que reposa la nulidad y consiste en la existencia de una alteración o defecto del procedimiento establecido por las normas pertinentes, de tal gravedad que no se alcance el resultado perseguido por dichas reglas, y que produzca como efecto el que la parte afectada vea menoscabado en alguna forma su derecho de defensa. No cualquier defecto formal puede provocar una nulidad, sino que, sólo aquellos que por su gravedad impidan el objeto perseguido por la norma violada, alterando alguna de las manifestaciones del derecho de defensa, pueden alcanzar ese remedio (principio de trascendencia).
En cuanto a los errores en el procedimiento que justifican la declaración de nulidad se han señalado los siguientes: la omisión de oír a una de las partes (CCiv. 1° Cap.18/11/05, JA 19-729; Fernández, Código de Procedimiento, p. 223, nota 12; Alsina, Tratado, T IV, p. 241); el no haber abierto la causa a prueba existiendo hechos controvertidos (Alsina, ob cit., p. 241) o no haber recibido alguna prueba siendo ella procedente (CSJN, Fallos 107-151) (Autos N° 376/11, ``Moreno María Bernarda en autos N° 1477 ``Moreno c/Sandoval p/Inc. Aumento Cuota c/Sandoval David Ulises por Incidente , 16/05/2012, LA 04-274; autos N°101/13/11F-1058/13, ``Rinaldi María Eugenia c/Tejada Alejandro Gabriel y ots. Por Medidas de Protección de derechos , 22/09/2014, LA 09-51, entre otros).

Este resulta ser el contexto en el que deben analizarse los agravios formulados en orden al rechazo de la nulidad impetrada.
El Sr. Felipe Gonzalez es en este proceso el sujeto de una prueba ofrecida por la parte actora, por lo que, ni la realización de la prueba de ADN ni la notificación de la audiencia de vista de causa más allá del error que en sí misma encierra tal notificación- modifican, alteran o subvierten su situación en el proceso y por tanto su consentimiento a estos actos -que evidentemente ha existido-, no lo invisten del carácter de parte procesal. Lo que no se modifica por la evidente conexidad de estos autos con los autos N° 2822/7/3F caratulados ``Giordano Martin Fernando c/Gonzalez Felipe p/Filiación , a la fecha concluídos por caducidad de instancia, y sin perjuicio de no haberse ordenado la acumulación de ambos procesos.
Por lo que, siendo que él no es parte en este proceso, ni ha sido citado bajo ninguna de las figuras jurídicas que justifican procesalmente la intervención de terceros en el proceso, resulta obvio decir que la realización en su persona de la prueba de ADN o la notificación de la audiencia de vista de causa, no lo colocan en una situación procesal que no detenta, ya que los sujetos de la relación jurídica procesal son Martin Fernando Giordano y los sucesores universales del causante Domingo Juan Giordano, en su carácter de parte actora y parte demandada respectivamente. En consecuencia, no le alcanzarán al incidentante, los efectos de la cosa juzgada de la resolución que recaiga en los presentes obrados. Su único interés se reduce a lo atinente a su participación como órgano de un medio de prueba ofrecido por la actora.
En el proceso de impugnación de paternidad puede ofrecerse para acreditar la no paternidad, conforme al artículo 258 segunda parte del CC ``todo medio de prueba, pero no será suficiente la sola declaración de la madre . Disposición que es coherente con el sistema abierto de impugnación de la paternidad y con el principio general de amplitud probatoria que gobierna las acciones de filiación (conf. art. 253 CCiv.), admitiéndose toda clase de pruebas para determinar la exclusión del vínculo, siendo que se distinguen dos supuestos: a) aquel en el que el marido alega que él no puede ser el padre y b) aquel por el cual la paternidad puede ser razonablemente mantenida en razón de pruebas que la contradicen. En el primer caso, la prueba estará destinada a acreditar la imposibilidad absoluta de haber engendrado un hijo, ya sea por la falta de cohabitación durante la época de la convivencia del niño o porque tal cohabitación fue infecunda. En el segundo supuesto, el objeto de prueba será la inexistencia del nexo biológico. ``De todos modos, en la actualidad, tanto en uno como en otro supuesto, la prueba por excelencia será la genética, pues en definitiva es la más efiaz, rápida y certera para acreditar la falta de vínculo paterno filial (Famá, María Victoria, La Filiación, Régimen Constitucional, Civil y Procesal, Abeledo Perrot, Bs.As., 2011, p.576/577).
Si en lugar de solicitar la prueba biológica respecto a la parte demandada o sus herederos- se solicita -como ha ocurrido en el sub lite- respecto a un tercero, éste puede oponerse a su realización, sin que de dicha oposición puedan inferirse consecuencias contrarias al mismo y sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva en la sentencia.
Toda investigación sobre el cuerpo humano, lo que se ha dado en llamar ``inspectio corporis , suscita diversas polémicas y en cierto tipo de acciones esta prueba aparece como necesaria, esto es, indispensable para acreditar el hecho que no es susceptible de acreditación por otros medios, como en los juicios de filiación -prueba de histocompatibilidad- o en los de nulidad de matrimonio fundada en la impotencia del conyuge pericial médica-.
Sin embargo diversos autores refieren al deber de colaboración que tienen las partes en la marcha del proceso para lograr el esclarecimiento de las cuestiones que se ventilan (Devis Echandía) y al principio de solidaridad que obliga dentro del cuadrante del propio proceso a aquella parte que se encuentra en mejores condiciones de suministrar prueba, a que la proporcione (Morello) y que ``si la peritación no se realiza, porque el sujeto es renuente a someterse al examen, el juez puede valorar esta actitud como un indicio en contra de esa parte y a favor del hecho que con la peritación se trataba de demostrar (Ferreyra de De la Rua, Angelina y González de la Vega de Opl, Cristina, ``Medios de Prueba , Ed. Advocatus, Córdoba, l996, pág. 119 y autores citados pág. 120).
En el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, no existe una norma similar o equivalente a la del artículo 205 del Código Procesal Civil de Mendoza, que expresamente refiera a la obligación de colaboración de los litigantes y de los terceros.
Nuestra ley ritual establece en el artículo 205 una clara distinción entre el deber de colaboración de los litigantes y de los terceros. En cuanto a los primeros la segunda parte del artículo establece que su colaboración es obligatoria en todo caso, es decir, tanto cuando se trata de diligencias sobre sus bienes como sobre su persona. En este último caso si se opusieren por motivos razonables podrá dejarse sin efecto la medida, de lo contrario, podrá tenerse por cierto el hecho que se trataba de probar por ese medio.
Por su parte los terceros están obligados a facilitar los exámenes, reproducciones, experiencias y reconstrucciones, salvo en cuanto a su persona.
Presentándose pues dos situaciones: que la prueba deba realizarse respecto a una cosa de propiedad del tercero o que la misma recaiga sobre su persona. En el primer caso, es mayor la obligación de colaborar del tercero y si bien puede oponerse fundadamente a colocar la cosa objeto de la prueba a disposición del tribunal, si la oposición se rechaza se puede obtener la cosa incluso con el auxilio de la fuerza pública.
No ocurre lo mismo cuando la prueba deba practicarse sobre la persona del tercero, en cuyo caso éste puede oponerse a su realización y no podrá ser compelido a ello, ya que es mucho mayor la obligación que tiene de colaborar con las cosas de su propiedad que con su persona: ``Si el juez ordena a un tercero ajeno al proceso que colabore poniendo su persona a disposición de la realización de una de las mencionadas pruebas, el tercero puede asumir dos actitudes. Oponerse, en cuyo caso no necesita fundar su oposición. Para decirlo gráficamente, nadie podrá pasar por sobre su persona. Si se opone no hay forma ni poder alguno que pueda insistir en obligar al tercero ajeno al pleito a colaborar con su persona para que se realice cualquiera de las pruebas previstas en los tres artículos anteriores. La otra actitud que puede asumir el tercero es aceptar la colaboración que se le pide, facilitando su persona para la realización de la prueba, lo que no ofrece ninguna dificultad de interpretación . (Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza, comentado, anotado y concordado con los Códigos Procesales de la Nación, San Juan y San Luis, Coordinador Horacio Gianella, Tomo II, Ed. La Ley, p. 423).
El Sr. Felipe Gonzalez -dentro del marco del proceso por impugnación de paternidad entablada contra el Sr. Domingo Giordano [sus herederos]- pudo oportunamente oponerse y/o no someterse a la prueba biológica sobre su persona y no lo hizo. Por el contrario, si bien no concurrió en la primera fecha fijada por el Cuerpo Médico Forense, justificó su inasistencia presentando con asistencia letrada a fs. 62 el certificado médico que se agregó a fs. 61 y concurrió voluntariamente en la segunda fecha fijada. Por lo que prestó su colaboración para la realización de la prueba y consintió las actuaciones consecuentes con ella.
En conclusión, el apelante carece de legitimación para impetrar la nulidad procesal que se rechaza mediante el auto apelado y su participación que, tal como queda dicho, se limita a su calidad de sujeto de la prueba biológica practicada a su persona ha quedado consentida.
En cuanto al supuesto vicio del consentimiento que invoca, ya que afirma que, siendo una persona ignorante del derecho confió su defensa en su otrora patrocinante letrado quien actuó negligentemente, no constituye un vicio procesal y se vincula en todo caso con una nulidad de naturaleza sustancial ajena a la nulidad procesal, la que podrá ser canalizada por la vía que estime corresponder que no es la del incidente de nulidad (Estos autos, fs. 151/154, decisorio del 15 de abril de 2013, LA 06-390).

El mismo razonamiento se impone al resolver la nulidad cuya declaración se reclama a través de la apelación incoada, en el sentido que el Sr. Gonzalez y tal como él lo reconoce- no es parte en este proceso y, como tercero, prestó voluntariamente su colaboración para la realización, en estos obrados, de la prueba genética.
En consecuencia, los fundamentos que justificaron el rechazo de la apelación impetrada por Gonzalez a fs. 102/104, conforme a la transcripción efectuada ut supra (fs. 151/154), sirven de basamento para el rechazo de la nulidad perseguida a través del recurso en examen.
Es más. Sin perjuicio que, como dijimos en aquél decisorio, el tercero prestó su colaboración para la realización de la prueba biológica, cierta parte de la doctrina incluso acepta que el tercero puede ser constreñido a someterse a la prueba biológica ofrecida respecto a su persona. En esta tesitura se ubica Mizrahi, para quien ha sido dejada de lado la concepción individualista del proceso, careciendo de entidad el argumento de que no cabe importunar a terceros constriñéndolos a que intervengan en una prueba que no les concierne, llegando incluso Morello, a considerar que este modo de razonar es anacrónico (Morello, ``La obligación de cooperación para acceder a la verdad en el ámbito del proceso , JA, l991-III-52). Agrega el primer autor citado que esto no es novedoso, pues fue sostenido hace varias décadas atrás por Mercader, quien hacia l941 ``toda persona, por el hecho de vivir en la sujeción del orden jurídico, tiene sobre sí el deber de aportar su actividad al servicio de la justicia (Mercader, ``La jurisdicción y la prueba. Investigaciones en el cuerpo humano , LL, 23-133) y continúa remarcando que ``con mayor razón se justifican las prácticas compulsivas, pues en la especie no se está ante un demandado por hechos propios, de tal manera que no contamos siquiera con el indicio previsto por el art. 4° de la ley 23.511 (Mizrahi, Mauricio Luis, ``Identidad filiatoria y pruebas biológicas , Ed. Astrea, 1° reimpresión, Bs.As., 2006, p. 143). En referencia al art. 253 del Código Civil, hoy artículo 579 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
Por este motivo, la realización de la prueba biológica al tercero, no justifica la nulidad del proceso pretendida por el apelante.
VII.- Descartada la nulidad, cabe adunar, en pos del rechazo del recurso articulado, que no obstante que el Sr. Gonzalez no detenta el carácter de parte en el proceso, podría tener como tercero un interés legítimo que sustentara el agravio contra el decisorio recaído en la instancia precedente.
Es que la misma Corte de la Provincia ha reconocido que un tercero puede gozar de un interés jurídicamente protegido para apelar un decisorio recaído en un proceso en el que no ha sido parte. Así lo resolvió en el fallo ``Exprinter en el que sentenció que ``el tercero adherente simple se encuentra legitimado para apelar la sentencia recaída en un proceso de amparo, aunque no haya participado en primera instancia y la parte coadyuvada no apele, siempre que demuestre sufrir un perjuicio o gravamen a raíz de la resolución judicial. (Expdte N° 60047, ``Exprinter Banco S.A. en J: Recurso de Queja-Inconstitucionalidad , 02/12/1996, Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en pleno, LS 269-080).
Sin embargo, en este caso, que difiere del precedente citado por cuanto el tercero ha sido sujeto de prueba y no un adherente simple o tercero coadyuvante, entiendo que no existe en el recurrente el interés legítimo, jurídicamente protegido, que exige el artículo 41 del C.P.C., ya que la sentencia desplaza la paternidad matrimonial del demandado, sin atribuir estado de familia al actor respecto al tercero aquí apelante.
Por tanto éste carece de interés legítimo en apelar el decisorio. Esta Cámara tiene reiteradamente dicho que, así como el interés es la medida de la acción (art. 41 del C.P.C.) también es la medida de la apelación. Citando a Podetti para quien existen grandes similitudes entre la demanda y el responde por un lado, y el recurso de apelación por el otro: así como en la demanda debe existir un interés que la justifique, también para la procedencia del recurso de apelación debe existir uno jurídico que lo justifique: ``Cualquiera sea la personería que ostente quien deduce un recurso de apelación (litigante, tercero con interés legítimo, representante del ministerio público), es necesario que se alce contra una resolución contraria al interés que ha defendido, que le perjudique. Por eso, el principio general en la materia es que sólo puede apelar el vencido, total o parcialmente, aquél a quien causa agravio o perjudique la resolución (cfr. Podetti, Ramiro, ``Tratado de los recursos , pág. 175, Segunda Edición, Ediar, Bs. As., 2009).
El interés es un presupuesto necesario para actuar ante la justicia; por lo tanto, debe existir para que justifique el ejercicio del derecho de acción en un caso concreto; debe haberlo para realizar cualquier acto procesal y para impugnar una decisión mediante un recurso, y específicamente, mediante el recurso de apelación. El interés que justifica la apelación surge del agravio o gravamen que la resolución recurrida ocasiona a la parte recurrente. El agravio es el perjuicio que la resolución causa al recurrente, y la existencia de este agravio y la posibilidad de su reparación a través del recurso de apelación es lo que determina el interés del apelante en ese recurso (cfr. Loutayf Ranea, Roberto G., ``El recurso ordinario de apelación en el proceso civil , pág. 213 y ss., Ed. Astrea, Bs. As., 2009).
En el caso de autos, el recurrente no invoca un perjuicio o interés personal en la revocación del fallo. Sí sostiene que la prueba de ADN fue efectuada a su persona con su consentimiento viciado por lo que califica como una errónea dirección del proceso y un erróneo asesoramiento de su letrado patrocinante, insistiendo en que la prueba debió ser practicada sobre la persona de los herederos del demandado fallecido, invocando en consecuencia un interés que resulta inatendible en este proceso

``La presencia de agravio y el interés de quien lo interpone constituyen requisitos subjetivos de admisibilidad de la apelación, de modo que si no existe un gravamen cierto y concreto para el recurrente, debe denegarse el recurso, al faltar un interés legítimo cierto y positivo, lo que reconoce su fundamento en la exigencia genérica del interés en los actos procesales de parte o en el principio general según el cual sin interés no hay acción con derecho (Expte. N° 24441, ``Quintana de Rodríguez c.Miguel Angel Rodríguez p/Divorcio ,05/07/1999,Cuarta Cámara Civil, Primera Circunscripción Judicial, LA 150 047).
En sentido semejante se ha resuelto que ``el recurrente debió y no lo hizo acreditar prima facie cual era su interés en recurrir la medida precautoria ordenada por el a - quo sobre un inmueble de su litis consorte pasivo voluntario, para así cumplir con uno de los presupuestos de admisibilidad de la apelación. Si sólo puede recurrir aquel a quien causa agravio o perjudica la resolución, si bien no se pretende por parte de quien ingresa por primera vez al pleito que junto con la interposición del recurso realice su fundamentación o exprese agravios, si que por lo menos y prima facie acredite en qué medida lo perjudica la resolución que pretende modificar (Expte N° 192344, ``Fernandez Bueno, Héctor Hipólito c/ Jorge E. Rodríguez y ots. p/Embargo Preventivo , 31/05/1994, Cuarta Cámara Civil, Primera Circunscripción Judicial,LA130-439).
Siendo que la falta de legitimación, ya sea para demandar o recurrir, debe ser analizada de oficio por el Juzgador, a lo que se suma que es el tribunal de alzada el juez del recurso y entre sus facultades está la de analizar, por ejemplo, si éste fue planteado en término, si la resolución es apelable, la legitimación o el interés de quien recurra, etc., sin estar atado ni por lo resuelto por el juez a quo ni por lo acordado por las partes (cfr. Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, 10/9/1991, "Sesan, Lorenzo v. Pera, Carlos y otro s/desalojo", Lexis Nexis N° 14/30690). Por otro lado, sea que se entienda la "legitimatio ad causam" como la cualidad emanada por la ley que faculta a requerir una sentencia favorable respecto del objeto litigioso (Suprema Corte de Buenos Aires, ``Mendoza Maidana, Justa Albina y otra v. Ojeda Maidana, Jacinto y otro s/Daños y Perjuicios , 27/12/1991, Lexis Nexis Nº 14/30885) o un requisito esencial de la acción (Suprema Corte de Buenos Aires, ``Zgonc, Daniel Roberto y otro v. Asociación Atlética Villa Gesell s/ Cobro de australes , 08/09/1998, Lexis Nexis Nº 14/15055), lo cierto es que la falta de legitimación debe ser declarada de oficio, aunque no se haya opuesto la defensa o quedara incontestada la demanda (Suprema Corte de Buenos Aires, 28/10/1986. ``Etchetto, Roque v. Muebles Finiesterre S.R.L. s/ Resolución de contrato , Lexis Nexis Nº 14/65506).

Bajo esta mirada, es claro que sólo pueden apelar, en principio, quienes revisten la condición de partes, o de representantes voluntarios o necesarios de éstas y, excepcionalmente, los terceros afectados por la resolución (cfr. Horacio Gianella, Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza, T I, p.991/992).
En la acción de desplazamiento filial, la legitimación pasiva depende de quién sea el legitimado activo que interpuso la demanda. Si la acción es promovida por el hijo, la demanda deberá incoarse contra el marido y la madre o sus herederos si éstos han fallecido. Cuando sea interpuesta por el marido, deberá demandarse conjuntamente a la madre y al hijo o, cuando éstos hubieran fallecido, a sus herederos. Cuando sea interpuesta por la madre, contra el marido cuya paternidad se impugna y contra el hijo o sus herederos; y cuando la demanda la interponga el padre biológico, en el antiguo Código Civil, vía declaración de inconstitucionalidad del art. 259 y en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, por la consagración legislativa de tal facultad en el artículo 590, que alude a ``cualquier tercero que invoque un interés legítimo . Y los demandados conformarán un litisconsorcio pasivo necesario, en virtud de estar vinculados por una relación jurídica inescindible.
Pero este no es el caso de autos, donde la demanda es de impugnación de paternidad matrimonial y, premuertos la madre y el padre, ha sido entablada contra sus herederos, no siendo necesario integrar la litis con el presunto padre biológico, contra el cual se ha iniciado posteriormente la acción de reclamación de filiación, la que se encuentra en trámite a la fecha.
En conclusión, el apelante no ostenta legitimación sustancial en cuanto titular de los derechos en litigio, ni un interés jurídico como tercero, pues lo resuelto no lo afecta.
Si bien los considerandos de la sentencia refieren al nexo biológico del actor con el tercero, sujeto de la prueba pericial realizada en autos, lo es al solo efecto de descartar el nexo biológico de aquél con el demandado, que es quien figura como su padre en la instrumental glosada a fs. 33, conforme a la inscripción de nacimiento realizada por el declarante Domingo Juan Giordano, marido de su madre Elba Rosa Ponce. Pero de ninguna manera establece un vínculo filiatorio entre el actor y el tercero Felipe Gonzalez, careciendo en consecuencia éste del interés jurídico como presupuesto necesario para la procedencia del recurso de apelación.
A lo que se adiciona que en los autos N° 991/12/3F, caratulados ``Giordano Martin Fernando c/ Gonzalez Felipe p/Filiación , que tengo a la vista, en los que tramita el proceso de reclamación de filiación iniciado por Martín Fernando Giordano contra Felipe González, si bien el actor ofrece como prueba instrumental copia de la pericia realizada en estos obrados (fs. 18, ap. V. 3.), la que ha sido impugnada por el demandado (fs.38 vta.), también ofrece la realización de pericia entre el actor y el demandado (fs. 18 apartado V.2., ratificada a fs. 99/100, apartado A. 1.) y el demandado ofrece la misma prueba -pericial hematológica- a realizarse por profesionales del Cuerpo Médico Forense entre actor y demandado a fs. 39 vta. apartado ``Pericial Hematológica , la que ratifica a fs. 103 apartado ``Ratifica Prueba . Pruebas que se aceptan a fs. 121, disponiéndose las medidas adecuadas para su producción.
De allí que no quedan dudas que es en ese proceso y no en éste, donde se establecerá la existencia o no de vínculo filiatorio con el allí demandado Sr. Gonzalez, careciendo en consecuencia éste ultimo de interés legítimo en impugnar la sentencia que desplaza la paternidad del demandado en estos obrados.
Pero también la referencia a lo acontecido en el proceso de filiación, me permite, desde otra óptica, subrayar la conducta claramente contradictoria del Sr. Gonzalez quien impugna la sentencia sobre la base de la pericia practicada a su persona en estos autos, cuando él mismo en los autos N° 991/12/3F seguidos en su contra ofrece como prueba la realización de una pericia de ADN entre el actor y su parte.
Lo cual denota de su parte una franca violación de una conducta anterior, deliberada y plenamente eficaz. Asume una conducta -apelar con fundamento en la realización de la prueba biológica- que lo coloca en contradicción con otra anterior -ofrecimiento de prueba biológica en el proceso de filiación seguido en su contra-. Violentando la llamada teoría de los actos propios, derivada del principio de buena fe, (art. 9 del Código Civil y Comercial de la Nación), que torna inadmisibles las pretensiones que ponen a un sujeto en contradicción con sus comportamientos anteriores jurídicamente relevantes.
Vertebrado lo cual, y en otro orden, resulta imperioso efectuar una referencia a la inaplicabilidad al sub lite, del precedente citado por el recurrente, emanado de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires de fecha 16/03/1999, en el que se concluyó en la improponibilidad de la demanda de reclamación de filiación extramatrimonial, por no haberse impugnado previa o simultáneamente, la filiación matrimonial anterior. Allí se dijo: ``Los fallos de las instancias anteriores han violentado el art. 252 del Cód. Civil, dado que se dejó sin efecto una filiación anteriormente establecida, esto es la del marido de la actora con respecto a su hijo, que sin duda existe dado la presunción de paternidad matrimonial, sin haber ejercido la reclamante, previa o simultáneamente la acción de impugnación de la paternidad de su esposo (SCJBs.As., ``E.,M.E.. c. M.,H.A.-C-56.535 , 16/03/1999, LLBA 1999,558 DJBA 156,229. Colección de análisis jurisprudencial Derecho de Familia, Marcos M. Córdoba, 246, AR/JUR//2843/1999).
Caso en el que, a quien no se había escuchado, era al padre desplazado, marido de la madre -que actuaba en representación de su hijo menor-, al que se entendió que debía citarse aún coactivamente y sin cuya intervención no podía decidirse, como se hizo, la filiación extramatrimonial reclamada, sin la acción de impugnación de la matrimonial establecida, propiciando incluso -en el voto de la minoría- llamar la atención de los jueces de la instancia de grado, ``por no haber actuado debidamente las facultades ordenatorias, permitiendo la prolongación de un proceso que no estaba en condiciones de ser resuelto, por resultar improponible objetivamente la acción instaurada…por haberse reclamado una filiación extramatrimonial sin la impugnación de la paternidad anterior (ídem citado ut supra). Proceso en el que prístinamente debió intervenir como parte el padre matrimonial, ya que de lo contrario la sentencia a dictar sería de cumplimiento imposible, por no poder emplazar a alguien en un estado de familia sin haber desplazado, previa o simultáneamente, el estado de familia preexistente.
Solución idéntica a la que arriba la jurisprudencia en otros fallos (CNCivil de Apelaciones, Sala K, ``R., R. c. I., de F., M.A., 10/02/2004, La Ley 2004-B,497, AR/JUR/4/2004). En igual sentido, Cám.Civil.Com. de Familia y del Trabajo, Río Tercero, 23/2/2010, ``P.O.E. v. J.A.P. , LLC, junio de 2010, p. 607; ver Famá María Victoria, ``La Filiación, Régimen Constitucional, Civil y Procesal , 2° edición ampliada y actualizada, Abeledo Perrot, Bs. As., 2011, p.574), ya que según el art. 252 del Código Civil, si la reclamación de filiación importa dejar sin efecto una filiación anteriormente establecida, deberá previa o simultáneamente ejercerse la acción de impugnación de esta última.
Norma que ha sido recepcionada en el artículo 578 de nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, conforme al cual si se reclama una filiación que importa dejar sin efecto una anteriormente establecida debe previa o simultáneamente, ejercerse la correspondiente acción de impugnación, por cuanto una persona no puede tener más de dos vínculos filiales simultáneos.
``Por ello, cuando se reclama una filiación que es incompatible con la establecida deberá previa o simultáneamente ejercerse la correspondiente impugnación (Bueres, Alberto, Código Civil y Comercial de la Nación. Analizado, comparado y concordado, Tomo 1, Ed. Hammurabi, Bas.As., 2014, p. 404).
``Sea que trate de un matrimonio conformado por personas igual o diverso sexo, lo cierto es que se debe primero proceder de manera previa o simultánea- a impugnar para después emplazar y así respetar el principio del doble vínculo filial como máximo de relaciones filiales que una persona puede tener (Herrera Marisa-Lamm Eleonora, ``Tratado de derecho de Familia. Según el Código Civil y Comercial de 2014 , Kemelmajer de Carlucci, Aída-Herrera Marisa-Lloveras Nora, Directoras, Tomo II, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 723; en igual sentido Herrera Marisa-Caramelo Gustavo-Picasso Sebastián, Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado , Tomo II, Sistema Argentino de Información Jurídica, Infojus, Ciudad Autónoma de Bs.As., 2015, p. 323).
No obstante lo cual, en el sub exámine, se interpuso la demanda de impugnación de la paternidad matrimonial del demandado -sus herederos- y posteriormente se inició la demanda de reclamación de filiación actualmente en trámite en autos N° 991/12/3F- contra el presunto padre biológico; sin perjuicio del primer juicio de filiación (N° 2822/7/3F) terminado de un modo anormal -por caducidad-, el que sí fue iniciado con anterioridad al planteo de la demanda impugnatoria.
Aún cuando pueden acumularse ambas acciones, la de impugnación de paternidad matrimonial y la de reclamación de la filiación extramatrimonial, es decir, la de desplazamiento y la de emplazamiento en un estado de familia, nada obsta a que se interpongan en forma sucesiva -en el orden indicado-, siempre claro está, que se resuelva primero y en sentido positivo para el actor, la de impugnación de paternidad matrimonial, quedando así expedita la resolución de la de reclamación de filiación extramatrimonial, como también podría interponerse exclusivamente la acción que desplaza la paternidad matrimonial, sin entablar -nunca- la de reclamación o emplazamiento en un estado de familia, pues una persona puede tener un solo vínculo filial.
Avizoro así que el contexto fáctico de estos obrados, es distinto al de los fallos citados, ya que aquí ha tramitado y se ha resuelto la acción de impugnación de la paternidad matrimonial y el actor ha iniciado con posterioridad -no obstante lo actuado en autos N°2822/7/3F- demanda de filiación extramatrimonial contra el presunto padre -autos N° 991/12/3F-.
Por último no puedo soslayar que lo que está en juego en este proceso, es el derecho a la identidad del actor y la necesaria correspondencia entre la realidad jurídica y la biológica, estando además involucrado el orden público y las relaciones de familia.
``Las normas que regulan el ejercicio de las acciones de filiación son imperativas, de orden público, por vincularse el estado de familia a derechos indisponibles, ajenos al ámbito de la autonomía de la voluntad individual, ya que lo que está en juego no es sólo el emplazamiento filial sino que existe un interés superior que debe protegerse, cual es el derecho a la identidad del accionante (SSTJ de Jujuy, 09/08/2012, ``R.P.G.O. c/M.F.S. (su sucesión). Filiación post mortem , MJ-JU-M-74415-AR, MJJ74415).
Por todo lo expuesto y fundamentos dados, estimo que corresponde el rechazo del recurso articulado.
Así voto.
A la misma cuestión los Dres. Zanichelli y Ferrer adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. ESTELA INES POLITINO DIJO:
Atento a la forma en que se resuelve el recurso incoado, corresponde que las costas de Alzada se impongan al apelante que resulta vencido, de conformidad con el principio objetivo de la derrota de raíz chiovendana (arts. 35 y 36 ap. I del C.P.C.).
Así voto.
A la misma cuestión los Dres. Zanichelli y Ferrer adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.