Expte: 25.306
Fojas: 443
AUTOS Nº25.306, caratulados “GUARNIERI ALEJANDRO DONATO C/BALEGNO MARCELO WALTER Y ARREGUEZ OSCAR FABIAN P/ACCION REIVINDICATORIA”
Tunuyán, Mendoza, 12 de febrero de 2016.
Y VISTOS:
Estos autos arriba intitulados, las constancias de los mismos, y el lla-mamiento de autos de fs. 433, es que:
RESULTA:
I.- Que a fs. 62/69 se presenta el Dr. Oscar Gerardo Barrera en repre-sentación del Sr. Alejandro Donato Guarnieri e interpone demanda por reivindicación en contra el Sr. Marcelo Walter Balegno y Oscar Fabián Arreguez.
Relata que en el mes de julio de 1991 firmó boleto de compraventa con el Sr. Domingo Sánchez García por el cual adquirió dos fracciones (C y D) de un terrero mayor, ubicado en Ruta Provincial N° 89 Manzano Histórico, Los Chacayes, Tunuyán, Memdoza. Agrega que dicha operación se instrumentó mediante escritura de fecha 19 de agosto de 1991.
Detalla las inscripciones y límites de ambas fracciones.
Sostiene que su representado tomó posesión al adquirir el inmueble.
Agrega que la fracción C fue adquirida para instalar en el mismo un establecimiento agropiscícola modelo para cría, recría, faenamiento y venta de producto ictícola. Sostiene que se asocio con el Sr. Ernesto Talavera.
Señala que con el fin de desarrollar dicho emprendimiento, desde el mes de julio de 1991, el actor intentó la obtención de créditos ante el Banco de Mendoza y Previsión Social. Que ante la falta de financiamiento se disuelve la sociedad y se abandonó el proyecto.
Detalla los diferentes actos posesorios realizados entre el año 1992 al año 2012.
Expresa que con fecha 05 de enero de 2012 el actor se hace presente en la propiedad junto al Ingeniero Agrimensor Carlos Soto a fin de comenzar a instrumentar las obras de fraccionamiento, y en ese momento advierte la existencia de dos construcciones y un obrador de chapas de zinc, un hueco para construcción de pileta y zanjado para dos construcciones más.
Indica que una de las construcciones estaba ocupada por una pareja con niños, quienes manifestaron que la propiedad era del Sr. Marcelo Balegno.
Agrega que con fecha 16 de octubre de 2009 se publicaron edictos para efectuar mensura para título supletorio el día 25 de octubre de 2009, la cual no se realizó. Y que el día 04 de junio de 2012 se volvieron a publicar edictos y se realiza la mensura el día 13 de junio de 2012 y que posteriormente se aprueba plano en la Dirección Provincial de Catastro con fecha 19 de julio de 2010.
Relata que con fecha 25 de febrero de 12012 se realiza constatación notarial y emplazamiento por intermedio de la Escribana Patricia Salice.
Aclara que en ese momento se emplazó al demandado Arreguez a la inmediata desocupación del inmueble, quien se negó.
Sostiene que por negociaciones realizadas con el demandado, toma conocimiento que el Sr. Arreguez adquiere el inmueble por una cesión de derechos y acciones posesorias que le efectúa el Sr. Balegno con fecha 11 de noviembre de 2011 mediante escritura pública,
Agrega que, también toma conocimiento que una fracción colindante al sur con la que él posee fue cedida a la Sra. Monica Graciela Maza por el Sr. Balegno.
Que ante esta situación, la emplazó a la restitución de la parcela, ésta accedió y le cedió el predio al actor mediante contrato de cesión de derechos y acciones posesorias.
Alega que su representado envió carta documento al Sr. Balegno con fecha 04 de junio de 2012 emplazándolo a que restituyera el inmueble, sin obtener respuesta alguna.
Peticiona medidas precautorias.
Ofrece pruebas y funda en derecho.
II.- A fs. 7473/74 se dicta resolución mediante la cual se hace lugar a las medidas precautorias peticionadas.
III.- Que a fs. 113/118 se presenta el Sr. Marcelo Walter Balegno, de-mandado por sí, y contesta demanda.
Relata que el día 07 de marzo de 1998 el demandado adquirió derechos y acciones sobre un inmueble sito en Ruta N°89 del Distrito Los Chacayes a los hermanos Ortubia.
Señala que la operación fue cancelada mediante el pago de $4.500 en efectivo. Sostiene que los vendedores eran poseedores a título de dueño y en forma pública desde el año 1991 y que la cesión no fue celebrada en instrumento público por el posterior fallecimiento de los hermanos Ortubia.
Señala que el actor en vez de otorgar la escritura por venta que le efectuara a los Sres. Ortubia pretende reivindicar luego de 25 años de enajenar el inmueble.
Indica los actos posesorios realizados y la existencia de animus domi-ni y del corpus.
Ofrece prueba y funda en derecho.
IV.- A fs. 128 se declara la rebeldía del codemandado Oscar Fabián Arreguez.
V.- A fs. 134 se ordena la apertura de la causa a prueba. A fs.145 se obra auto de sustanciación de las pruebas. Además de la prueba instrumental se incorpora:
-Documental: A fs. 163 se agrega expediente N°72.166 recibido como AEV, a fs. 424 autos N°37.250/4
-Informativa: A fs. 200 y fs.310 obran oficios informados por la Dirección de Registros Públicos, a fs.208/219 obra oficio informado por Departamento General de irrigación, a fs.231/233 oficio informado por la Escribana Paola Fernandez Gottardini, a fs.247/251 contestación de oficio por parte de la Escribana María Belén Ceolin, a fs.262 oficio informado por Dirección Provincial de Catastro, a fs. 398 oficio informado por la Municipalidad de Tunuyán.
- Inspección ocular: A fs.268 y a fs.278.
- Confesional: A fs. 281 se rinde absolución de posiciones del Sr. Balegno.
- Testimoniales: A fs. 287 se recepciona declaración testimonial del Sr. Cesar Ubilla, a fs.2914 del Sr. Nicolas Fernandez, a fs. 318 ttestimonail del Sr. Carlos Cassagne, a fs.319 del Sr. Balladares, a fs. 352 del Sr. Guevara, a fs. 355 del Sr. Eduardo Rodriguez, a fs. 357 del Sr. Teodoro Rodriguez Lopez, a fs.359 del Sr. Carlos Soto, a fs.363 del Sr. Giunta, a fs. 366 del Sr. Moreno Ferrer, a fs.368 del Sr. Enrique Sanchez, a fs. 384 Sr. Rizzo, a fs. 386 del Sr. Pascolatti, a fs. 388 de la Sra. Alvarez,
VI.- A fs. 333 se dicta resolución mediante la cual se admite el hecho nuevo y nueva prueba ofrecido por el actor.
VII.- A fs. 338 vta. se declara la caducidad de las pruebas no rendidas por los demandados.
VIII.- A fs.427 y a fs. 429 se ponen los autos en la oficina para alegar, siendo agregados a fs. 434/438 los del actor y a fs.4407442 del demandado Balegno.
A fs.433 se llaman autos para SENTENCIA.
CONSIDERANDO:
I.- Derecho Transitorio. Ley aplicable.
El 1º de Agosto de 2015 entró en vigencia el nuevo Código Civil y Co-mercial. En su art. 7º Eficacia temporal, dispone: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario…”.
Esta regla dirigida al Juez señala que ley debe aplicar al caso a resol-ver. En los presentes autos todo el proceso se desarrolló en vigencia del Código Civil, sin embargo a la fecha ha entrado a regir el Nuevo Código Unificado. Conocer la cuestión de fondo traída a resolver, -en el caso acción reivindicatoria-, es lo que me permitirá adoptar el texto legal vigente o en su defecto la supervivencia del texto ya derogado.
Debo tener en cuenta que la regla sentada por el legislador es la apli-cación inmediata de la ley aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Es decir, las que se constituyeron o se extinguieron cumpliendo los requisitos de la ley anterior no son alcanzadas por este efecto inmediato. Por ej. La constitución de un derecho real.
Las que están en proceso de constitución son alcanzadas por la nueva ley. Por ejemplo si se está constituyendo un derecho real pero todavía no se concluyó.
Las consecuencias son todos los efectos de hecho o derecho que reconocen como causa una situación o relación jurídica existente. (Ricardo Luis Lorenzetti, Código Civil y Comercial de la Nación, Tomo I, Ed. Rubinzal-Culzoni, pag. 45 y sig.).
La acción intentada en autos es una acción real. En un sentido amplio, acción es el medio con que cuenta el titular de un derecho subjetivo o relación de hecho calificada jurídicamente como valiosa, de reclamar la intervención del órgano jurisdiccional del Estado, a efectos de obtener su reconocimiento y protección cuando se los considere de alguna manera lesionados o afectados. Una clasificación primigenia de las acciones, es la que atiende a la naturaleza del derecho o interés defendido: si es un derecho personal, la acción será personal; si es un derecho real, la acción será entonces real.
El Art. 2247 C. C. y C. dispone: “Las acciones reales son los medios de defender en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales contra ataques que impiden su ejercicio. Las acciones reales legisladas en este Capítulo son la reivindicatoria, la confesoria, la negatoria y la de deslinde. Las acciones reales son imprescriptibles, sin perjuicio de lo dispuesto en materia de prescripción adquisitiva.”
Si tengo en cuenta que el objeto de la pretensión es defender a la fecha la existencia de un derecho real cuyo titular se encuentra privado de ejercer, por el ataque que impide su ejercicio. Y que dicho ataque subsiste (o debe subsistir) hasta el dictado de la presente sentencia; me permito pensar que se da una situación jurídica de formación continua, alcanzado el caso por la nueva normativa legal. (concordante con el art. 2249 C. C. y C.)
“De acuerdo con el principio de efecto inmediato e irretroactividad de la ley dispuesto por el art. 3 del Código Civil, incorporado por la ley 17.711, la nueva norma toma la relación o situación jurídica en el estado en que se encontraba al tiempo de ser sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos (efectos pendientes), en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron…” (Suprema Corte de Justicia de Mendoza. Autos n° 95.913. 30/12/2009)
En virtud de ello, estimo que el nuevo texto legal tiene en el caso aplicación inmediata.
Sin perjuicio de lo expuesto, debo resaltar que en esta materia –acciones reales- no ha habido cambios significativos. (Ricardo Luis Lorenzetti, Código Civil y Comercial de la Nación, Tomo X, Ed. Rubinzal-Culzoni, pag. 299 y sig.), de allí que la solución al sentenciar resultará la misma utilizando uno u otro texto.
II.- Acción reinvindicatoria:
Que el art. 2248 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que: “la acción reinvindicatoria tiene por finalidad defender la existencia del derecho real que se ejerce por la posesión y corresponde ante actos que producen el desapoderamiento”.
Agrega el art.2249 que: “Para el progreso de las acciones reales la ti-tularidad del derecho debe existir al tiempo de la demanda y subsistir al tiem-po de la sentencia”.
“El ámbito de la acción reivindicatoria es el de la existencia misma del derecho real que queda lesionada cuando al titular se le priva o se le disputa su relación directa con la cosa, en tanto que el derecho real supone la posibilidad de esa relación; en res-guardo de la existencia del derecho real la acción reivindicatoria persigue comúnmente la restitución de la cosa de la cual se ve privado el actor con motivo de la desposesión, que conforma el caso más nítido de lesión de la existencia. La desposesión importa el desplazamiento de la posesión anterior, sin o contra la voluntad de quien la ejercitaba( 4 CC, autos Nº 50.568/3.777 caratulados “U.V.L.E. C/D.D., L. P/REIVINDICACIÓN,30/03/15).
Como se dijo, por la presente acción se pretende obtener el reconocimiento y mantenimiento del derecho (CS, 9/11/1989, LA LEY, 1990-B, 327).
Por ello, si el titular dominial con derecho a poseer ha perdido la posesión, puede ejercer la acción reivindicatoria, ya que el dueño no deja de serlo, aunque no ejerza ningún acto de propiedad, a menos que deje poseer la cosa por otro durante el tiempo requerido para que éste pueda adquirir la propiedad por la prescripción (CCiv. y Com. Córdoba, sala 4ª, 14/11/2008, Lexis N°1/70053931).
Que la litis ha quedado determinada por la pretensión de reivindicación interpuesta por Sr. Alejandro Donato Guarnieri en contra del Sr. Marcelo Walter Balegno y Oscar Fabian Arreguez respecto al inmueble sito en Ruta Provincial N°89, Manzano Histórico, Los Chayares, Tunuyán (Fracción C) inscripta en la matrícula N°237.487. de Folio Real.
Por su parte, el demandado Marcelo Balegno plantea que ha poseído el inmueble desde el año 1998 y que se han cumplido los requisitos de la prescripción adquisitiva de dominio a su favor.
El codemandado Oscar Arreguez no contestó demanda y en consecuencia se declaró la rebeldía del mismo.
III) Para que proceda la reivindicación es necesario que concu-rran los siguientes requisitos: a) que el reivindicante sea titular de un derecho real que se ejerce por la posesión; b) que haya perdido la posesión; c) que tenga derecho a poseer al tiempo de la demanda y de la sentencia; d) que se trate de cosas particulares susceptibles de ser reivindicadas y e) que se dirija contra el que se encuentra en posesión de la cosa.
Para que prospere la demanda de reivindicación debe demostrarse que el título del reivindicante es anterior a la posesión del demandado, pudiendo el actor unir su título al de su antecesor y así sucesivamente hasta llegar, en la cadena de titulares dominiales, a uno que haya poseído con anterioridad al reivindicado. Ello así, porque los sucesivos propietarios ceden los derechos y acciones que sobre el inmueble tienen.
Establece el art. 2256 del CCy CN: “Respecto de la reivindicación de cosas inmuebles, se observan las reglas siguientes:a. si los derechos del actor y el demandado emanan de un antecesor común, se presume propietario quien primero es puesto en posesión de la cosa, igno-rándola obligación anterior, independientemente de la fecha del título;
b. si los derechos del actor y el demandado emanan de diferen-tes antecesores, el título del reivindicante posterior a la posesión del deman-dado, es insuficiente para que prospere la demanda, aunque el demandado no presente título alguno;
c. si los derechos del actor y el demandado emanan de diferen-tes antecesores y el título del reivindicante es anterior a la posesión del de-mandado, se presume que este transmitente era poseedor y propietario de la heredad que se reivindica;
d. si los derechos del actor y el demandado emanan de diferen-tes antecesores, sin que se pueda establecer cuál de ellos es el verdadero propietario, se presume que lo es el que tiene la posesión”.
IV) En primer lugar corresponde analizar la situación procesal del demandado Arreguez a fin de determinar la manera en que se deberá apreciar la prueba y las circunstancias del caso.
A fs. 128. se declara rebelde al demandado Oscar Fabina Arre-guez, y fue debidamente notificado.
Dada la situación procesal del mismo, su silencio importa la presunción de veracidad de los hechos afirmados por la parte actora.
Tal como lo prevé nuestro Código Procesal Civil (art. 75 y cc), la rebeldía importa una presunción de verdad de los hechos afirmados por la contraria, lo que implica una inversión de la carga probatoria
Los efectos de silencio en el proceso no son indiferentes. El silencio es inexpresivo cuando aparece aislado y no permite que se lo refiere a ninguna situación precedente, pero en la actividad jurisdiccional de la justicia, su inexpresividad absoluta es imposible, porque el proceso constituye una unidad sistematizada y correlacionada que se regula y organiza sobre la base del conocimiento pleno de la actividad que antecede (Mercader, Amilcar, Estudios de Derecho Procesal. Ed Platense 1964, pág. 255 yss)
Ahora bien, la eficacia de tal presunción no es absoluta sino que sede ante prueba en contrario, como cualquier presunción simple, pero no ante falta de prueba.
Según Isidoro Eisner, la incomparencia permite presumir la verdad de las afirmaciones del contrario, se trataría de presunciones “hominis” que necesitan de verificación, ratificación o robustecimiento de la prueba apta para producir convicción suficiente (LL 144-910)
Aún ante la rebeldía el juez debe controlar la legitimidad de la pretensión y su ajuste a los presupuestos normativos. Además de lo dicho, la falta de desconocimiento de la documentación al contestar el traslado de la demanda importa que deba tenérsela por reconocida (art. 182 del C.P.C.)
V) A los efectos de evaluar el cumplimiento de los recaudos la acción reinvidicatoria en nuestro caso, contamos en autos con los siguientes medios de prueba:
a) copia certificada de matrícula N°237.487, de la cual surge la titularidad del inmueble respecto del actor desde el 19/08/91.
b) Copia certificada de escritura N°80 mediante la cual el Sr. Domingo Sanchez García vende la propiedad al Sr. Guarnieri (fs.311)
c) Trámite de permiso precario de agua otorgado por el Departa-mento General de Irrigación en el año 2009 al Sr. Guarnieri.
d) Constatación notarial de fecha 25 de febreo de 2012, de la cual surge la ocupación del inmueble por el Sr. Arreguez y su familia.
e) Expedientes penales recibidos en carácter de AEV, del os cuales se desprende denuncia de robo realizadas por el actor en el año 2009. De la inspección ocular realizada en sede policial surge que el inmueble se encontraba sin construcción alguna y sin ocupantes.
f) Contrato de cesión de derechos posesorios, con firmas certifi-cadas, celebrado por la Sra. Mónica Maza a favor del Sr. Guarnieri con fe-cha 22 de mayo de 20012.
g) Carta documento enviada por el Sr. Guarnieri al codemandado Balegno y recibido por éste con fecha 04 de junio de 2012.
h) Declaración testimonial brindada por el Ing. Agrimensor Soto a fs. 359, quien dá detalles del inmueble y afirma el testigo que le hizo un trabajo de mensura para fraccionamiento en el año 2009. Señala que en el año 2012 no pudieron ingresar porque el inmueble se encontraba ocupado. Dicho testimonio coinciden con el del Martillero Giunta quien declara a fs. 362.
i) Declaración testimonial del Dr. Moreno Ferrer quien declara que visitó el inmueble en el año 2009 dado que se encontraba interesado en comprar, declara que en el inmueble no habían construcciones ni personas habitando el mismo.
j) Declaración testimonial del Sr. Sanchez, a fs. 368, quien afir-ma que fue contratado por el actor para un proyecto de planta potabilizadora. Señala el testigo que visitó el inmueble en el año 2008 y 2009 y que en el mismo no habían construcciones ni personas ocupando el mismo.
k) Declaración testimonial del Sr. Rizzo quien declara que fue contratado para un trabajo de relevamiento planimétrico en el año 2009, mo-mento en el cual estuvo en el inmueble, el cual se encontraba sin ocu-pantes.
l) Declaración testimonial del Sr. Pascolatti, a fs. 386, quien declara haber visitado el inmueble en el año 1991 a fin de realizar un anteproyecto de construcción de cabañas en ese lugar. Agrega que en el año 1992 realizó cómputo para la construcción de un galpón para obrador, para guardar materiales de una obra que no se realizó.
ll) Declaración testimonial de la Arquitecta Nidia Alvarez, a fs. 388, la cual coinciden con el testimonio del Sr Pascolatti, declara que fue contratada en el año 91 por el Sr. Guarnieri para que realizara un proyecto de cabañas. Responde que visitó el lugar, realizaron plano de mensura y hicieron el anteproyecto. Niega la existencia de construcciones u ocupantes en el inmueble.
Con estos elementos se verifica no solo la titularidad del dominio por parte del reivindicante sino además su calidad de poseedor que se corrobora en los distintos actos realizados, tales como el trámite de permiso precario ante el DGI, denuncia de robo de materiales en el inmueble, la mensura, proyecto de fraccionamiento y de construcción de cabañas, a lo que debe agregarse la presunción que lo beneficia en virtud del artículo 2256 inc c) del CCy CN y por el art. 2.790 del Código de Velez.
La jurisprudencia ha dicho que “la invocación y demostración del título de dominio constituye un presupuesto esencial e ineludible para el ejercicio de la acción reivindicatoria” y que “la carga de la prueba del título de dominio pesa sobre el reivindicante, quien debe demostrar su derecho a la posesión, lo que se concreta mediante el título”. (Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán, sala criminal y penal, 1996/05/13, “Aguirre, José G. c. Luna, Juan B.”, LL 1996-E, 490, con nota de Verónica Pérez Vinaccia, DJ, 1997-1-328; en sentido semejante: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, sala I , 2000/07/26, “Franklin, Marcos G. c. Luque de Bianco, Yolanda E. y otros”, LLLitoral, 2001-1398); cabe aclarar que, “en la acción reivindicatoria, la prueba del dominio del inmueble que se pretende reivindicar no puede efectuarse por otro medio que no sea el co-rrespondiente título de propiedad”. (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Co-mercial y Laboral de Rafaela, 1998/12/11, “Bursztyn, Isaac M. c. Bursztyn, Gdalge José y otros”, LLLitoral, 2000-146).
VI) Con respecto al planteo del Sr. Balegno, cabe señalar que la ocupación alegada no se encuentra acreditada, en cuanto a que la mis-ma se haya cumplido en forma pública y pacífica durante veinte años.
Si bien de las pruebas acompañadas (plano de mensura, ce-sión de derechos y acciones posesorias, impuestos y testimoniales de fs. 287 y 291) surge la existencia de actos posesorios, dichos elementos resulta insuficientes para determinar la cantidad de años durante los cuales ha po-seído con animus domini.
Analizando la prueba rendida por el Sr. Balegno surge que:
a)Respecto al recibo acompañado (fs.93) de fecha siete de mar-zo de 1998 suscripto por los Sres. Segundo Ortubia, Roberto Ortubia y Miguel Ortubia, el mismo fue impugnado por la parte actora y a fs.333 se admitió nueva prueba ofrecida por el Sr. Guarnieri, de la cual se desprende (mediante partidas de defunción acompañadas) que los firmantes se encontraban fallecidos al momento de la firma del recibo. Por esta razón, el mismo carece de valor alguno.
b) En cuanto a las testimoniales corresponde analizar en forma previa la tacha formulada a fs. 291 vta. a fin de dejar establecido el valor probatorio que en la presente causa se le dará a esta prueba.
En necesario recordar que en la tacha del testigo está en juego no sólo la imparcialidad, sino más bien la veracidad de sus dichos, se pone en duda por alguna de las partes las condiciones subjetivas y objetivas de veracidad, que serán objeto de consideración del juez, mediante su confrontación con otros medios de prueba. Para ello, el juez contará con las reglas de la sana crítica y del principio de la verdad real por sobre la verdad formal para juzgar el contenido de las declaraciones. (SCJM LS274- Fs.156)
En la causa, el Dr. Barrera formula la tacha del testigo Nicolas Fernandez, cuyo testimonio obra a fs.291, invocando que el testigo al contestar por la generales de la ley ha ocultada la relación de parentesco político con el demandado
De la detenida lectura de las declaraciones vertidas en estos autos no se advierten razones para hacer lugar a la tacha formulada. A fin de fundar la opinión que adelanto, es conveniente recordar el alcance limitado que tiene este intento procesal, frente a las facultades de valoración de los testimonios que tiene el juzgador de acuerdo a las reglas de la sana crítica y en orden a las cuales está a su cargo la apreciación de la credibilidad que le merecen los dichos analizados. (Cuarta Cámara Civil LS133 - 149).
En el caso de autos, entiendo que el hecho que sea cuñado del demandado no modifica su testimonio, teniendo en cuenta las preguntas formuladas, por lo que debo concluir que no observo la parcialidad ni las contradicciones requeridas a fin de que prospere la figura procesal utilizada.
Concluyo, por tanto, sosteniendo que no observo parcialidad ni contradicciones en la declaración tachada, en consecuencia la tacha formulada deberá ser rechazada.
De las testimoniales de fs. 287 y fs.291 se deprende la posesión del Sr. Balegno, sin embargo las mismas no aportan precisión respecto al lugar ni a la fecha de los actos posesorios señalados.
c) En cuanto a las boletas de Edemsa, solo se acompañan cua-tro correspondientes al año 2012.
d) El plano de relevamiento de cabañas data del año 2012, como así también la documentación acompañada por la Municipalidad de Tunuyán a fs. 411/419.
e) Las facturas de compra de materiales no indican relación alguna con el inmueble objeto de la presente acción.
f) La constatación notarial (fs.95/97) como el plano de mensura (fs.92) fueron realizados en el año 2010.
En relación a los requisitos de la prescripción larga el art. 1900 C.C. y C.. dispone: “Posesión exigible. La posesión para prescribir debe ser ostensible y continua.”
El anterior texto legal como el nuevo, requieren de dos elementos comunes, la posesión y el transcurso del tiempo. Vélez caracterizaba a la posesión, en el art. 2351 y ella debía ser: pública, pacífica, continua y no interrumpida. Sobre estos cuatro requisitos necesarios para la posesión para prescribir, el nuevo artículo sólo recepta dos: ostensible (manifiesta, visible o pública) y continua.
El requisito de la posesión ostensible puede ser evaluado en dos aspectos: a) publicidad de la posesión y b) como antónimo de clandestinidad. El primero de esos aspectos se aplica a todo tipo de posesión puesto que es la forma de exteriorizar erga omnes la existencia de una relación real y su naturaleza; la segunda —prevista en el art. 1921— está referida al ocupante desposeído y toma en consideración los actos de ocultamiento realizados por el poseedor.
La posesión y los actos posesorios realizados por quien tiene la relación de señorío sobre la cosa son visibles, ostensibles según los términos de la ley, y no sólo exteriorizan el derecho real respectivo sino que constituyen el contenido del mismo (Gatti). De allí que será indispensable prestar atención a la relación con la cosa pues ella permite inferir el derecho real que se pretende ejercer.
Entiendo que los demandados debieron probar actos poseso-rios idóneos “animus domini” que me permitan suponer que durante veinte años hicieron uso exclusivo con ánimo de dueño y en especial excluyente del interesado principal.
Nótese que “La realización de actos posesorios a los fines de la adquisición del dominio por usucapión y el constante ejercicio de esa po-sesión durante por lo menos veinte años antes de la promoción de la demanda, deben efectuarse de manera insospechable, clara y convincente por el pretensor, siendo exigible una cabal demostración de los actos posesorios cumplidos con animus domini en el tiempo exigido por la ley (CS Tucumán, 30/7/2004, Lexis Nº 25/21751). Para acreditar la prescripción adquisitiva de un bien inmueble, respecto a la prueba del "animus " y como la posesión es una cuestión eminentemente "de hecho", la misma debe ser ejercitada de forma tal que pueda ser conocida en forma indubitable, no sólo por terceros desinteresados, sino fundamentalmente por los interesados directos (CCiv. Com. Minas, Paz y Trib. Mendoza, sala 4ª, 17/5/2010, Lexis Nº 1/70061571-1).
Resalto que no basta el mero uso, para adquirir el dominio por prescripción de la fracción C la posesión de Balegno debió ser excluyente del dueño o propietario durante el tiempo exigido por la ley. Esta exclusión si bien hoy existe no puedo remontarla a 20 años atrás.
Como antes dije, no basta el mero uso, es necesario actos posesorios ostensibles. El poseedor debe tener la cosa bajo su poder con ánimus domini, es decir posesión a título de dueño. “La posesión se exterioriza a través de actos materiales sobre la cosa. Estos actos materiales deben distinguirse de los actos de mera facultad o tolerancia que no conducen a la adquisición por prescripción. Actos de mera facultad son aquellos que el propietario puede o no realizar en lo suyo, pero si no los realiza y de ello deviene un beneficio para otro, esto no podría invocarse para fundar la prescripción a favor del beneficiado. Ej. art. 2514 C. Civ. Actos de simple tolerancia son aquellos cuyo ejercicio permite voluntariamente el propietario con ánimo de favorecer a otro y en aras de la buena vecindad. Por ej. si permito que mi vecino eche sus animales a pastar en mi campo o que pase por mi fundo. Por el contrario para usucapir es indispensable un avance sobre el derecho ajeno; mientras cada uno ejerza el suyo o deje de hacerlo, lo mismo que cuando se proceda con anuencia del titular, nada podrá adquirirse por el transcurso del tiempo.” (3° Cámara Civil, “VARGAS CARLOS FRANCISCO Y OTS. C/ VARGAS SERAFIN P/ PRESCRIPCION ADQUISITIVA, 13/02/2015,LS153-172).
Como se adelantó la defensa de prescripción adquisitiva alegada por el codemandado Balegno, no puede prosperar.
En consecuencia, resultando admisible la acción de reivindica-ción intentada por el actor a fs.62/70 deberán los demandados restituir al actor la posesión del inmueble de su propiedad en la superficie ocupada por ellos.
VII) Costas y honorarios:
De acuerdo a las reglas de los artículos 35 y 36 del C.P.C., se imponen a los demandados vencidos
Para la regulación de los honorarios de los abogados intervinientes deberá aplicarse el artículo 5 de la L.A., por lo que corresponde diferir la regulación de los honorarios profesionales, hasta tanto existan elementos que permitan su cálculo, esto es una valuación del bien objeto de la presente demanda.
Por lo tanto y normas legales citadas;
RESUELVO:
I.- Hacer lugar a la demanda de reivindicación entablada por el Alejandro Donato Guarnieri en contra de los Sres. Marcelo Walter Balegno Y Oscar Fabián Arreguez y cualquier otro ocupante del inmueble, y en consecuencia condenar a éste para que en el plazo de DIEZ DÍAS de que-dar firme y ejecutoriada la presente sentencia, entregue al actor el inmueble ubicado en Ruta Provincial N° 89, Manzano Histórico, Los Chayares, Tunuyán, Mendoza, inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble bajo la matrícula N°237.487 de Folio Real, libre de cosas y/ u ocupantes.
II.- Imponer las costas a la parte demandada que resultó venci-da.(art. 35 y 36 del CPC)
III.- Diferir la regulación de honorarios hasta que existan elementos para practicarla.
IV.- Emplazar a los litigantes en el término de cinco días de quedar ejecutoriada la presente, para que retiren la documentación original por su parte aportada, bajo apercibimiento de procederse a su agregación a estos obrados a los fines de su oportuno archivo.
NOTIFIQUESE- REGISTRESE.
Fdo.DRA ANA CAROLINA DI PIETRO
Juez
Fdo: . - Juez