foja: 1541

CUIJ: 13-02122488-4((012174-10500701))

DALVIAN HOUSE S.A C/ MUNICIPALIDAD DE MENDOZA P/ ACCIÓN INCONSTITUCIONALIDAD

*102138280*

En Mendoza, a los treinta días del mes de marzo del año dos mil dieciséis, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-02122488-4 (105.007), caratulada: “DALVIAN HOUSE S.A. C/ MUNICIPALIDAD DE MENDOZA S/ACC. INC.”

Conforme lo decretado a fs. 1540 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: Dr. Alejandro PÉREZ HUALDE; segundo: Dr. Jorge H. NANCLARES; tercero: Dr. Julio R. GÓMEZ.

ANTECEDENTES:

A fs. 14/25 vta. se presenta DALVIAN HOUSE S.A., a través de su apoderado, quien demanda a la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza, con la pretensión de que se declare la inconstitucionalidad del párrafo cuarto del art. 3 de la Ordenanza Municipal n° 3811/11, en cuanto fija para el año 2012 la Tasa Mensual por servicios a la propiedad raíz, prestados en forma indirecta por el Municipio.

A fs. 156/157 vta. se amplía demanda, a fs. 225/231vta. contesta la demandada directa y a fs. 1251/1253 lo hace Fiscalía de Estado.

A fs. 1531/1534 vta. dictamina el Procurador General, quien propicia que se haga lugar a la demanda.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: ¿Es procedente la acción de inconstitucionalidad interpuesta?

SEGUNDA: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:

I.- RELACIÓN SUSCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

1) Posición de la actora.

A fs. 14/25 vta. se presenta DALVIAN HOUSE S.A., a través de su apoderado, quien demanda al Estado Provincial, con la pretensión de que se declare la inconstitucionalidad del párrafo cuarto del art. 3 de la Ordenanza Municipal n° 3811/11, en cuanto fija para el año 2012 la Tasa Mensual por servicios a la propiedad raíz, prestados en forma indirecta por el Municipio.

Aduce que la norma que impugna, al crear un tributo a pagar en su calidad de propietaria de inmuebles ubicados dentro del conjunto habitacional denominado “Barrio Dalvian”, viola leyes federales de jerarquía superior, como asimismo su derecho de propiedad, el principio de igualdad ante las cargas públicas y el régimen de coparticipación federal de impuestos.

Refiere que en virtud de normativa anterior a la impugnada, Dalvian S.A. se transformó en constructora de toda la infraestructura necesaria para tornar habitable el loteo denominado Conjunto Residencial Dalvian, en el marco legal de la urbanización de la zona geográfica que se ubica al oeste de la Av. Champagnat de esta Ciudad. Asimismo, en virtud de tal normativa la mencionada empresa se hizo cargo de prestar los servicios públicos indispensables para el funcionamiento urbano de tal área geográfica en que desarrolla sus actividades, percibiendo directamente, en contraprestación una tasa retributiva que abona cada uno de los vecinos que allí residen. Afirma que tal emolumento, en virtud de las normas que invoca, es desde un comienzo, sustitutivo de las tasas que se deben abonar al Municipio por esos mismos servicios que ya son prestados por la mencionada empresa.

Destaca que esta situación de no prestación de servicios públicos por parte del Estado en tal ámbito geográfico, ha sido reconocida por la demandada hasta el ejercicio fiscal del año 2011 en que no se establecía tasa alguna por servicios a la propiedad raíz en relación a los inmuebles ubicados en el Conjunto Residencial Dalvian. En cambio, a partir de la norma aquí impugnada se establece una tasa por la prestación de servicios indirectos que alcanza a los propietarios y poseedores de tales inmuebles.

Manifiesta que la tasa en cuestión se ha establecido en violación a la necesaria prestación efectiva de servicios que origine la necesidad de su pago, y a las normas que impiden a los municipios establecer impuestos, que es en realidad lo que constituye el tributo cuestionado.

En relación a lo anterior, refiere que el hecho generador del tributo cuestionado no lo constituye algún servicio específico y concreto que preste el Municipio demandado, sino que el hecho imponible se configura por la mera posesión de bienes inmuebles dentro del éjido municipal, y su recaudación tiende a solventar la integridad de las erogaciones provenientes de la actividad estatal.

En orden a la violación del principio de igualdad, destaca que su situación es más gravosa en comparación con cualquier otro sujeto no residente en el territorio municipal que también aproveche los servicios indirectos prestados por la demandada, pero que no sea sujeto pasivo del tributo por el sólo hecho de ser titular de un inmueble ubicado en el éjido municipal, como es su caso.

Ofrece prueba, cita jurisprudencia y amplía demanda a fs. 156/157 vta.

2) Posición del Municipio demandado.

A fs. 225/231 vta. contesta demanda la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza, a través de su apoderado, quien formula una negativa general y particular de las afirmaciones de la actora.

Afirma que la demanda no puede prosperar dado que la actora plantea la inconstitucionalidad de la Ordenanza Tarifaria que cuantifica la tasa, pero no la norma que estableció su hecho imponible. En relación a ello, aclara que el tributo cuestionado se estableció mediante el Código Tributario Municipal, a través de la Ordenanza n° 10.226, publicada en el Boletín Oficial el 01.09.1977, que en su art. 104 prevé el hecho imponible que luego se instrumentó en el art. 3, cuarto párrafo, de la Ordenanza Tributaria n° 3811/11.

Explica que el Municipio organiza diversos servicios que presta a la comunidad en general, como servicios de salud, educación, prevención, protección del medio ambiente, que benefician en forma general e indirecta a todos sus habitantes, que excede cualquier individualización que se pretenda efectuar al respecto.

Vinculado a ello, refiere que tales servicios que benefician en forma indirecta a todos los vecinos, son solventados tributariamente por éstos a través de la tasa de servicios municipales, que también incluye el monto que cada vecino debe abonar por los servicios domiciliarios que reciben en forma directa. En cambio, a los vecinos que residen en barrios privados de la comuna, como la actora, el Municipio les cobra sólo por los servicios indirectos, atento a que los servicios directos son prestados y, por ende, también cobrada su tasa por el patrocinador o dueño del barrio privado.

Refiere que al margen de lo anterior, también se prestan servicios que benefician en forma directa a los vecinos que residen en el barrio privado Dalvian, a través de las tareas de control de seguridad e higiene y bromatología en los comercios que se ubican dentro del conjunto habitacional mencionado, así como controles de alcoholemia e inspección de baldíos.

Destaca que lo impugnado constituye efectivamente una tasa y no un impuesto, ya que posee como hecho generador los servicios prestados en forma indirecta por el Municipio a los vecinos, no obstante que ambos supuestos constituyen especies del género común que los abarca, denominado tributos, en que se manifiesta el poder fiscal del Estado.

Cita doctrina, jurisprudencia, ofrece pruebas, funda en derecho y solicita el rechazo de la demanda con costas.

3) Posición de Fiscalía de Estado.

A fs. 1251/1253 se presenta Fiscalía de Estado, a través de su Director de Asuntos Judiciales, quien entiende que la acción resulta improcedente ya que la actora pretende aquí cuestionar el hecho imponible receptado en el Código Tributario Municipal, sin cuestionar tal norma vigente desde larga data, sino la posterior Ordenanza Tarifaria que no hizo más que establecer la alícuota que determina el monto a abonar por tal concepto.

Funda en derecho, ofrece prueba, cita jurisprudencia y solicita el rechazo de la demanda con costas.

4) Dictamen del Señor Procurador General del Tribunal.

A fs. 1531/1534 vta. dictamina el Procurador General, quien propicia que se haga lugar a la demanda. Funda su opinión en que: el Código Tributario Municipal contiene una previsión genérica y la posterior Ordenanza Tarifaria genera el litigio, ya que establece concretamente qué inmuebles se encuentran alcanzados por el tributo en cuestión. Entonces con el dictado de este último reglamento es que la actora queda alcanzada por la obligación de tributar una tasa indirecta a la demandada. En relación concreta al tributo cuestionado, entiende que tal como lo ha previsto la demandada debiera tratarse de una tasa. Siendo así, la obligación de su pago nace en tanto se preste efectivamente un servicio, lo que no se ha demostrado que ocurra en este caso, por el contrario, la situación analizada da cuenta de que el tributo funciona en la práctica como un impuesto a la propiedad sujeto a la capacidad contributiva de los obligados.

II. PRUEBA:

Se incorporó a la presente causa la siguiente prueba:

1. Instrumental:

* Copia de boletas emitidas por la demandada en relación a la Tasas por Servicios Municipales a la Propiedad raíz, correspondientes al primer bimestre del año 2012 y a nombre de la actora (fs. 4/13).

* Constancias de reclamos e impugnaciones de la actora en sede de la demandada en relación al tributo aquí impugnado (fs. 45/155).

* Constancias de comercios habilitados en el Barrio Dalvian y actas de inspección de los mismos (fs. 172/224).

* Expediente administrativo n° 11.213-I-2007, conforme constancias de fs. 232.

2. Informativa:

* Emanada del Municipio demandado, que da cuenta de los inmuebles registrados a nombre de la actora en el Departamento de Capital, con copia de matrículas del Registro Inmobiliario (fs. 1282/1372).

* Emanada del Presidente de la actora, en que informa los servicios que presta a los habitantes del Conjunto Residencial Dalvian (fs. 1382/1383).

* Emanada del Municipio demandado que da cuenta de los servicios públicos prestados en el Barrio Dalvian, así como las sumas recaudadas y las reclamadas a los vecinos de tal barrio, en concepto de tasa municipales por servicios indirectos (fs. 1383/1457).

3. Pericial contable.

A fs. 1465/1479 vta. presenta su informe el Perito Contador designado en este expediente. Luego contesta a fs. 1491/1492 las observaciones realizadas por la demandada directa.

III. CUESTION A RESOLVER.

Atento a como han sido planteadas y resistidas las cuestiones en el presente proceso, corresponde decidir si la norma impugnada es constitucional o no.

1. Procedencia formal de la acción.

Este Tribunal tiene dicho en forma reiterada que la temporalidad del planteo es un presupuesto de procedencia que puede y debe ser ponderado, aún de oficio por el Tribunal, desde que el plazo en cuestión no es disponible por las partes y, por tanto, aún ante el silencio de la accionada al respecto, no se subsana el vicio de la interposición tardía (L.S. 276-20; 243-479; 438-41 y 67, entre otros).

En tal sentido, la normativa aplicable a los efectos de resolver dicha cuestión es, en primer lugar, el art. 223 del C.P.C. que establece que la acción debe ser deducida dentro del plazo de un mes desde la fecha de vigencia de la ley, y que en el caso de los particulares debe interponerse dentro del plazo de un mes a contar desde el día en el cual la norma afecte el interés del accionante.

Al respecto, se advierte que la norma cuestionada específicamente corresponde al cuarto párrafo del artículo tercero, de la Ordenanza n° 3811/11 (B.O. 11.01.2012), Tarifaria para el Año 2012, emanada de la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza el día 28.12.2011, que literalmente establece: “Los inmuebles beneficiados con servicios indirectos prestados por el Municipio tributarán hasta 100 UTM por mes.”

Tal norma, a su vez, se encuentra ubicada dentro del Capítulo I de tal Ordenanza, que se refiere a: “Servicios a la Propiedad Raíz”. Allí en el art. 2° se prevé: “La tasa mensual por servicios a la propiedad raíz se fija en el cero coma ochenta y nueve por mil (0,89%.) sobre el avalúo municipal establecido al inmueble conforme a la Ley de Avalúo Fiscal de la Provincia de Mendoza para el ejercicio 2011 más un 20% de ajuste…”

Luego, en el art. 3° en que se encuentra inserta la previsión impugnada, se prevé de modo general: “Ningún inmueble podrá tributar una tasa mensual inferior a: 1) Primera Sección: 122 UTM; 2) Segunda Sección: 122 UTM; 3) Tercera Sección: 105 UTM; 4) Cuarta Sección: 91 UTM; 5) Quinta Sección: 157 UTM; 6) Sexta Sección: 100 UTM; 7) Cocheras cubiertas en zona comercial: 70 UTM; 8) Cocheras cubiertas en otras zonas: 52 UTM. En los casos que se detallan a continuación se aplicarán las siguientes reglas: Los inmuebles de propiedad del Estado Nacional, Provincial y/o Municipal que se incorporen a la tributación, en ningún caso tributarán un importe superior a las 1000 UTM por mes. Los inmuebles beneficiados con servicios indirectos prestados por el Municipio tributarán hasta 100 UTM por mes…”

La norma transcripta se encuentra motivada en los considerandos de la Ordenanza, que al respecto dice: “Capítulo I. Servicios a la Propiedad Raíz: Se fija como avalúo municipal el establecido por la Ley de Avalúo Fiscal de la Provincia de Mendoza para el ejercicio corriente… Se establece como principio general que todo inmueble radicado dentro del éjido municipal, salvo aquellos que se establecen expresamente en la presente ordenanza, deben tributar la tasa por servicios a la propiedad raíz ya sea por servicios directos o indirectos, ello teniendo en cuenta que el municipio cuenta con una infraestructura permanente para su prestación. Las normas por las cuales se imponen tributos deben ser abarcativas y comprender al universo de los residentes del Municipio que de alguna manera hacen uso del mismo, de sus espacios públicos… y gozan de los servicios disponibles, sean éstos directos o indirectos y/o de la infraestructura básica de la Ciudad… Por ello, se incorporan en la Ordenanza Tarifaria anual los parámetros de cuantificación para el pago de la tasa de propiedad raíz para aquellos casos en los que el Municipio presta los servicios en forma indirecta de acuerdo al hecho imponible previsto en el Artículo 104 del Código Tributario Municipal…” (El destacado me corresponde).

Como puede observarse, la norma cuestionada aparenta establecer la base sobre la cual se calcula el tributo (base imponible), cuyo origen normativo se encuentra dado en el Código Tributario Municipal que estableció la Ordenanza n° 10.226 del año 1977 (B.O. 01.09.1977), que en su Parte Especial (Libro Segundo), prevé:

“TITULO I: SERVICIOS A LA PROPIEDAD RAÍZ.

CAPITULO I: SERVICIOS COMPRENDIDOS

Artículo 104: Está sujeto al pago del tributo que se establece en el presente título, todo inmueble que se encuentre beneficiado, directa o indirectamente, con cualquiera de los siguientes servicios: Servicios Generales, Alumbrado público, Limpieza y riego de calles y cunetas, Conservación de calles y cunetas, Conservación arbolado público, Extracción de residuos domiciliarios, Higienización y conservación de plazas y espacios verdes, Inspección de baldíos, Nomenclatura y numeración urbana. Cualquier otro servicio de carácter general no retribuido con una contribución especial. Servicios Especiales: Suministro de agua corriente, Cloacas. También están sujetos al pago del tributo, los inmuebles ubicados dentro de la zona de influencia de escuelas, bibliotecas públicas, hospitales, dispensarios, guarderías, centros vecinales, plazas o espacios verdes o cualquier otra institución u obra municipal de carácter benéfico, asistencial o de servicio.”

En consideración de la realidad económica que el caso trasluce, se advierte que la acción ha sido interpuesta en debido tiempo y forma, contado el plazo desde la publicación de la ordenanza que estableció concretamente que en virtud de la titularidad de ciertos inmuebles se debía pagar el tributo en cuestión, que anteriormente no se exigía, no obstante estar creado en términos generales en el Código Tributario Municipal.

Ello así, por cuanto a partir de la sanción y publicación de la norma aquí cuestionada (contenida en la Ordenanza n° 3811/11), se afectó el interés de la actora, ya que desde su dictado a fines del año 2011, el Municipio demandado pudo cobrar la tasa en cuestión, en forma diferenciada a quienes sólo reciben sus servicios a la propiedad raíz en forma indirecta. La actora fue alcanzada como sujeto pasivo de la tasa diferencial a partir del momento en que se desdobló en la práctica normativa el concepto de servicios domiciliarios directos e indirectos, a los fines de extender el alcance subjetivo de la tributación, que hasta entonces obraba únicamente como un descriptor del tipo de servicios prestados por la Municipalidad.

Por lo tanto, se coincide con las conclusiones a que arriba el Procurador General en punto a la cuestión planteada y voto por el rechazo del cuestionamiento formal que deduce la demandada en tanto la acción se promovió dentro del plazo del art. 223, parágrafo II, del C.P.C.

2. Procedencia sustancial de la impugnación.

En cuanto al fondo del asunto planteado, este Tribunal ha reconocido en forma general la existencia de facultades tributarias municipales (L.S. 218-482 “Arenera”; 315-113; 319-172; 352-60; 366-146, entre otros), que se encuentran garantizadas por la propia Constitución Nacional, aún cuando sus materias y límites deben concordar con las normas provinciales tributarias y de derecho público, que no pueden soslayar las realidades propias de cada comunidad local. Es decir, conforme nuestro orden constitucional y federal, los municipios poseen poder tributario originario pero no ilimitado, sino que las provincias deben asegurar y reglar los contenidos de la autonomía municipal en ese aspecto, respetando la distribución de competencias plasmada en la Constitución Nacional, buscando compatibilizar dichas facultades con las propias (cfr. Ábalos, M. Gabriela; Municipio y Poder Tributario Local, Ad Hoc, C.A.B.A., 2007, p. 273).

A los fines de resolver el caso planteado, en un sentido coherente con lo anterior, deben recordarse los parámetros establecidos por la C.S.J.N. en relación al establecimiento y cobro de tasas municipales, los que hemos tenido oportunidad de recordar en diversas ocasiones: 1. Asigna a la tasa naturaleza tributaria. 2. La deriva del poder de imperio del Estado. 3. La condiciona a la existencia de una relación directa entre la prestación y un servicio efectivamente prestado por el Estado. 4. Reclama que su monto guarde razonable proporción con el costo del servicio que retribuye. 5. Admite que para la fijación de la cuantía se tome en cuenta no sólo el costo efectivo del servicio, sino la capacidad contributiva de los contribuyentes. 6. Demanda que se esté en presencia de servicios efectivamente prestados. 7. Requiere que el servicio sea prestado con generalidad y sufragado por todos en proporción al provecho que ocasiona a la comunidad. 8. Descarta que el contribuyente pueda liberarse del pago aduciendo carecer de interés en la prestación del servicio público (L.S. 218-482; 337-123; 352-60; 388-118, entre otros).

Es que la tasa constituye un tributo vinculado, es decir, que en su hecho imponible se debe contemplar la realización de una actividad específica de la Administración (v. gr. limpieza de calles, recolección de residuos, brindar un servicio de inspección determinado, etc.), hacia una o más personas individualizadas. El concepto de tasa se apoya en el de tributo y es similar al del impuesto, con el aditamento de que necesita, además de todos sus requisitos, una actividad de la Administración que vaya singularizada o referida especialmente al sujeto pasivo (cfr. Naveira de Casanova, Gustavo J.; Finanzas Públicas y Derecho Financiero, EE, C.A.B.A., 2013, p. 353).

En suma, la tasa es la prestación pecuniaria exigida compulsivamente por el Estado, en virtud de ley, por la realización de una actividad que afecta especialmente al obligado. El Modelo de Código Tributario OEA/BID ofrece esta definición: Tasa es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva o potencial de un servicio público individualizado en el contribuyente. Su producto no debe tener un destino ajeno al servicio que constituye el presupuesto de la obligación -art. 16- (Giuliani Fonrouge, Carlos M.; Derecho Financiero, 8a. de., Lexis Nexis. C.A.B.A., 2003, T, 2, pág. 1075 y su nota).

En similar sentido se ha expedido nuestra Corte Federal, en el sentido de que la tasa es una categoría tributaria derivada del poder de imperio del Estado, que si bien tiene una estructura jurídica análoga al impuesto, se diferencia de este por el presupuesto de hecho adoptado por la ley, que consiste en el desarrollo de una actividad estatal que atañe al obligado y que, por ello desde el momento en que el Estado organiza el servicio y lo pone a disposición del particular, este no puede rehusar su pago aún cuando no haga uso de aquel, o no tenga interés en él, ya que el servicio tiene en mira el interés general (Fallos: 251:50 y 222; 312:1575; 323:3770; 326:4251; 332:1503, entre otros). Al cobro de una tasa debe corresponder siempre la concreta, efectiva e individualizada prestación de un servicio relativo a algo no menos individualizado (bien o acto) del contribuyente (Fallos: 236:22; 251:222; 259:413; 312:1575; 329:792, entre otros).

Tal como lo destacó el Máximo Tribunal en el precedente "Laboratorios Raffo SA", Fallos 332:1503, en que compartió los fundamentos expresados en el dictamen de la Procuradora Fiscal, esta distinción entre especies tributarias no es meramente académica, sino que desempeña un rol esencial en la coordinación de las potestades tributarias entre los diferentes niveles de gobierno, pues el art. 9°, inc. b, de la Ley 23.548, de coparticipación federal de impuestos, excluye a las tasas retributivas de servicios efectivamente prestados de la prohibición de aplicar gravámenes locales análogos a los nacionales distribuidos (cfr. CSJN, fallo del 09.10.2012 recaído en la causa n° Q. 20. XLVII in re “Quilpe S.A.”).

En relación a todo ello, en el caso no existe controversia en cuanto a que los servicios domiciliarios son prestados a los propietarios de los inmuebles que se ubican en el Barrio Privado Dalvian por la empresa loteadora “Dalvian SA”, incluso así lo reconoció normativamente la propia demandada a través de su Ordenanza n° 3308/15022/97 (B.O. 29,01,1997), reglamentaria del art. 10 y ccs. de la Ley 4886 (que refiere al “patrocinador del proyecto”); siendo el Departamento Ejecutivo Municipal el encargado de controlar las tarifas que, por prestación de servicios, se apliquen en el “Conjunto Urbano Los Cerros” (art. 2 de la mencionada ordenanza).-

Asimismo, conforme prueba producida y no cuestionada en la causa, la mencionada empresa se ocupa de la prestación y administración del suministro y control del consumo de agua corriente, desagües cloacales, del mantenimiento de calzada y cordón de banquina, limpieza y barrido de calles, forestación y conservación del arbolado público, alumbrado público, recolección de residuos domiciliarios, mantenimiento y conservación de espacios verdes comunes, etc. (fs. 1382/1383 y 1430).

Tal como se expresó más arriba, hasta el dictado de la norma impugnada, la actitud de la demandada fue considerar que los titulares de los inmuebles ubicados dentro del barrio privado Dalvian sólo debían pagar, por la prestación de servicios domiciliarios, al patrocinador del emprendimiento. Recién con el dictado de tal norma, el Municipio manifestó su voluntad de pretender cobrar en forma diferenciada por servicios que afirma prestar y que considera benefician en forma indirecta a los vecinos del barrio privado en cuestión.

Se observa que por vía de pretender “sólo” establecer la base imponible, en lo concreto se ha desdoblado o ampliado el hecho imponible original, siendo que la norma origen del tributo hace referencia al beneficio obtenido en forma directa o indirecta, en virtud de la prestación municipal de los servicios concretos que enumera (Servicios Generales, Alumbrado público, Limpieza y riego de calles y cunetas, Conservación de calles y cunetas, etc.), pero ello de ninguna manera puede significar inexistencia de una efectiva prestación o que ésta pueda ser de carácter meramente difuso o indivisible como plantea la demandada, ya que allí se muta la característica propia de la tasa que la diferencia del impuesto, trastocando la organización tributaria estadual a su respecto.

A lo anterior, cabe agregar que no se ha alegado ni tampoco probado la prestación efectivo o incluso potencial, de mayores servicios a los vecinos que allí residen y que justifique el cobro de una tasa diferencial al resto. En efecto, los servicios que la demandada ha demostrado prestar y que pretende cobrar por vía indirecta a través del tributo aquí impugnado, en realidad constituyen hechos imponibles de otras tasas, es decir, tales servicios son financiados en virtud del pago de otros tributos, como ser derechos de inspección y control higiénico que deben abonar especialmente los sujetos pasivos de tal tributo.-

En el caso, tal como se destacó más arriba no existe una efectiva prestación de un servicio en forma indificual y divisible, más allá de los que presta el patrocinador del barrio privado en cuestión, con lo cual la pretensión de la demandada de generar la obligación tributaria con fundamento en prestaciones que realiza a terceras personas o bien por la prestación generalizada de sus servicios, es propio, en relación a la actora, del bro de la especie impuesto, con lo cual se afecta el Régimen de Coparticipación Federal de Recursos Fiscales, tal como lo ha destacado la Corte Federal en los citados precedentes y como se analizará más abajo.-

Todo lo anterior, nos da la pauta clara de la desnaturalización jurídica del concepto "tasa" en el caso, por una doble vía: i) por defecto, ante la inexistencia de la concreta organización y/o prestación diferenciada de un servicio de parte de la demandada -ya sea éste efectivo o potencial-; ii) por exceso, ya que la “tasa” está llamada a cubrir servicios generales, en que la vinculación del tributo a la actividad estatal no se concreta en la efectiva e individualizada prestación de un servicio relativo a algo no menos individualizado, pretendiéndose que el tributo se encuentre vinculado a la integridad de la actividad estatal del Municipio (cfr. CSJN Fallos 312:1575; Casás, José O.; “Coparticipación y tributos municipales”, en Tasas Municipales, Dir. Bulit Goñi, Enrique G., Lexis Nexis, 2007, T. I, pp. 443 y ss; JCA de Trenque Lauquen in re “Rimasa S.A.”, 22.02.2011).

Tal como ha sostenido la CSJN "...las instituciones jurídicas no dependen del nomen iuris que se les dé o asigne por los otorgantes del acto o legislador incluso, sino de su verdadera esencia jurídica económica y entonces, cuando medie ausencia de correlación entre nombre y realidad deberá desestimarse el primero y privilegiarse la segunda, o lo que es equivalente, los caracteres que la ciencia del derecho exige para que se configuren los distintos hechos y actos jurídicos..." (Fallos 318:676 in re "Horvath", Fallos 21:498; 115:92; 266:53 y sus citas; 280:176; 289:67; 314:595; Ataliba, Geraldo, Hipótese de incidencia tributária, 5ta. ed., Maldeiros Ed., 1992, p. 122 y ss; Galarza ,César J., “El nomen iuris en los institutos tributarios…”, en Tasas Municipales, T.I, p. 125 y ss, op. cit.; fallo “Rimasa S.A.” op. cit.).

Como bien se ha destacado más arriba, la denominada “tasa por servicios indirectos”, como tal, se encuentra desnaturalizada por los motivos arriba expuestos. Ello conduce a sostener que, en realidad, el tributo cuestionado debe identificarse como un impuesto, debido a no estar vinculado a una actividad o servicio especifico del Estado, sino que su recaudación tiende a solventar la integridad de las erogaciones provenientes de la actividad estatal (cfr. García Belsunce, Temas de Derecho Tributario, p. 217, Abeledo Perrot, C.A.B.A., 1982; Ataliba, Geraldo, op. cit.).

Por lo tanto, el hecho imponible de este tributo impugnado, teniendo en cuenta la realidad económica analizada, se configura con la mera posesión de bienes inmuebles radicados en el territorio de la demandada, es decir lo que determina el nacimiento de la obligación tributaria para la actora, no es la existencia de un servicio específico y determinado a cargo del municipio en beneficio del contribuyente, sino la propiedad de un bien inmueble allí radicado, que en rigor constituye el hecho imponible del Impuesto Inmobiliario (provincial) y/o del Impuesto sobre los Bienes Personales (nacional) previsto en la Ley 23.966, todo lo cual se coparticipa con los municipios de esta Provincia (v. Ley Prov. n° 6396 y Ley Nac. N° 23.548).

Llegados a la conclusión de que se está ante un tributo cuya naturaleza no es la de una “tasa”, por cuanto, como se dijo, no integra su definición con la retribución de un servicio individualizable, debe aplicarse al caso la previsión contenida en el art. 199 inciso 6 de la Constitución de la Provincia.

Es que la autonomía financiera de las Municipalidades que asegura la Cosntitución Federal (art. 123) est{a dada, conforme se ha analizado, en función de las reglamentaciones que debe contener cada una de las constituciones provinciales a las que se encomienda establecer su alcance y contenido. Puede afirmarse que la Constitución de Mendoza, al determinar los poderes tributarios esenciales con que se sostiene cada Municipalidad no agravia el régimen autonómico en materia financiera sino que tiende a su efectiva realización.-

Asimismo la participación de las Municipalidades en las rentas que al Provincia adquiere a través del régimen de coparticipación federal y del régimen provincial (según sea uno u otro el origen de los tributos que se perciben) les permite recibir cuotas provenientes de impuestos nacionales y provinciales, que no reconocen contrapartida en servicios directos. Ello así, la creación de tributos que constituyen en realidad impuestos aplicados al dominio de inmuebles sitos en el territorio de la Ciudad de Mendoza, deviene una doble imposición y una doble fuente de financiamiento por un mismo hecho imponible del que el Municipio obtiene recursos de origen tributario, lo que afecta el derecho de propiedad de los sujetos pasivos del tributo.

Por lo demás el tributo cuestionado, como se ha señalado, colisiona el régimen federal de coparticipación que estableció prohibiciones expresas. Siendo ello así la norma municipal se opone a reglas jurídicas inherentes al ejercicio de las facultades financieras de las Provincias y Municipalidades, jerárquicamente superiores, de donde corresponde a este Tribunal seguir el orden normativo que establece el art. 148 de la Constitución de Mendoza, de conformidad con la prelación dispuesta por el art. 31 de la Constitución de la Nación, declarando la inaplicabilidad de la ordenanza cuestionada en cuanto ha sido materia de reproche constitucional.-

Por todo ello, y si mis distinguidos colegas de Sala comparten la solución propuesta, corresponde hacer lugar a la demanda.

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión los Dres. NANCLARES y GÓMEZ, adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:

Atento al resultado al que se arriba en la cuestión anterior, corresponde declarar la inconstitucionalidad del tributo establecido en virtud de la norma aquí impugnada, en cuanto establece que: “Los inmuebles beneficiados con servicios indirectos prestados por el Municipio tributarán hasta 100 UTM por mes” (4° párrafo del art. 3° de la Ordenanza n° 3811/11).

ASÍ VOTO.

Sobre la misma cuestión, los Dres. NANCLARES y GÓMEZ, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:

Atento como han sido resueltas las cuestiones anteriores, las costas se imponen a la demandada vencida (Art. 36 del C.P.C.).

A los fines regulatorios se advierte que la pretensión ejercida, si bien se refiere al planteo de inconstitucionalidad de una norma de carácter fiscal, la misma no posee traducción pecuniaria directa, máxime si se advierte el carácter declarativo de esta acción, por lo cual la regulación de honorarios debe realizarse conforme a las pautas establecidas en el artículo 10 de la Ley n° 3641. A dichos efectos, se tienen en cuenta los argumentos expresados por las partes en sus escritos de traba del litigio (fs. 14/25 vta.; fs. 156/157 vta., 225/231 vta. y 1251/1253), y en los alegatos (fs. 1517/1529 vta.); que se incorporó prueba instrumental, informativa y pericial contable; la duración del proceso iniciado en febrero de 2012 y la efectiva labor desplegada por cada uno de los profesionales intervinientes en el proceso. Por estas razones se estima justo fijar en $ 30.000 el patrocinio total de la parte ganadora.

En cuanto a la regulación de honorarios del perito contador interviniente, deberá realizarse conforme a las pautas sentadas por el Tribunal y seguidas en forma concordante, en el sentido de que se debe tener en cuenta los valores en juego o importancia del proceso para las partes; deben guardar proporción con los de los profesionales en derecho; en cuanto a la pericia en sí misma, debe tenerse en cuenta: *extensión, complejidad, completividad y claridad informativa; *cantidades pecuniarias contenidas en la pericia, cuando las hubiere; en cuanto a su utilidad, debe ponderarse su valor e incidencia probatoria en el proceso, teniendo presente que se devengan honorarios aún en caso de escasa o nula incidencia de la pericia; y el honorario máximo del perito se traduce en el tercio de lo que correspondería al patrocinante de la parte ganadora en todo el proceso (L.A. 94-145; L.S. 215-345; 244-114; 293-401, entre otros). En razón de ello, se estima justo y equitativo regular en concepto de honorarios al Perito Contador, la suma de $ 8,000.

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión, los Dres. NANCLARES y GÓMEZ, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 30 de marzo de 2016.

Y VISTO:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia de la Provincia fallando en definitiva,

RESUELVE:

1°) Hacer lugar a la acción de inconstitucionalidad deducida, a fs. 14/25 vta., por DALVIAN HOUSE S.A. y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad del tributo establecido en el párrafo 4° del artículo 3 de la Ordenanza n° 3811/11, emanada de la demandada.

2°) Imponer las costas del proceso a la parte demandada vencida (art. 36 del C.P.C.).

3°) Regular honorarios por el principal del siguiente modo: Dr. Eduardo M. VILA, en la suma de pesos CINCO MIL ($ 5.000); Dr. Agustín PALACIOS, en la suma de pesos CINCO MIL ($ 5.000); Dr. Alfredo A. BISERO PARATZ, en la suma de pesos VEINTICINCO MIL ($ 25.000); y Perito Contador Daniel E. SADOFSCHI, en la suma de pesos OCHO MIL ($ 8.000). (Arts. 10, 13, 31 y ccs. de Ley n° 3641, así como criterios jurisprudenciales expresados en la Tercera Cuestión).

4°) Regular honorarios por la medida cautelar rechazada a fs. 163/164 vta., del siguiente modo: Dres. Carlos A. Egües, Carolina BOCCIA DE SAN MARTÍN y Pedro A. GARCÍA ESPETXE, en la suma de pesos CINCO MIL ($ 5.000) para cada uno de ellos; y Dres. Eduardo M. VILA, Agustín PALACIOS y Alfredo A. BISERO PARATZ, en la suma de PESOS TRES MIL QUINIENTOS ($ 3.500) para cada uno de ellos (Arts. 9 inc. A, 13, 31 y ccs. de Ley n° 3641).

5°) Remitir las actuaciones administrativas a origen.

6°) Dese intervención a la Caja Forense y A.T.M., a los efectos previsionales y fiscales pertinentes.

Notifíquese. Ofíciese.