foja: 121

CUIJ: 13-03874604-3()

TRASLAVIÑA LORENA ETELVINA C/ INSTITUTO PROVINCIALDE JUEGOS Y CASINOS (CAUTELAR) P/ SUSPENSIÓN DE EJECUCIÓN

*103920134*

Mendoza, 08 de Abril de 2016.

VISTOS:

           El llamado al acuerdo de fs. 120 , y

            CONSIDERANDO:

            I- Que a fs. 10/13 y vta. la Sra. Lorena Etelvina Traslaviña, con patrocinio letrado, interpone medida cautelar contra el Instituto Provincial de Juegos y Casinos (IPJyC), con el objeto de que este Tribunal ordene la suspensión de la ejecución de la Resolución de Directorio n° 099/16 de fecha 29/01/2016 la cual dispone en su artículo 1° la no renovación del vínculo con el Instituto Provincial de Juegos y Casinos, en carácter de planta temporaria, de la Sra. Lorena Etelvina Traslaviña, DNI n° 23.353.525 a partir del 1° de febrero de 2016.

            Afirma que la resolución atacada constituye un acto administrativo por el cual se modifica la situación laboral alcanzada, lo cual le genera un perjuicio de gravedad ya que quebranta su principal medio de vida y dignidad, provocándole graves daños de imposible reparación ulterior.

            A los efectos de fundar la procedencia de la medida, sostiene que se encuentran acreditados los siguientes recaudos, explicando el cumplimiento de cada uno de ellos: a) accesoriedad de la acción; b) verosimilitud del derecho invocado e ilegitimidad manifiesta del acto; c) irreparabilidad del daño o peligro en la demora; d) inexistencia de una lesión grave para la administración derivada del incumplimiento de la medida; e) inexistencia de superposición entre la medida precautoria solicitada y el objeto de la impugnación administrativa; f) temporalidad de la medida y g) contracautela.

            Fundamenta el requisito de la verosimilitud del derecho invocado, aseverando que el acto administrativo cuestionado presenta vicios graves tanto en su objeto como en su forma (art. 53, 68 y ss. de la Ley n° 3909) que lo hacen pasible de sanción de nulidad.

            Relata que se desempeña como empleado del IPJyC desde el mes de enero del año 2014, mediante contrato de locación de servicios por el periodo comprendido entre el mes de enero de 2014 al 31 de marzo de ese año, realizando labores en el área de cajas, concretamente realizando funciones de cajera en el anexo Uspallata. Luego, en virtud del acta acuerdo paritario  de fecha 16 de abril de 2015, pasó a pertenecer desde el mes de julio del mismo año, a la Planta de Personal Temporario de la institución. Destaca que durante toda su relación, aun bajo el régimen de contrato, su dedicación fue tiempo completo.

            Refiere asimismo a su situación personal, indicando que es el único sostén de familia, la que se compone de 3 hijos menores de edad, encontrándose en periodo de lactancia por haber dado a luz hace 4 meses, agrega que solventa el gasto de alquiler de la vivienda que habitan.

            Afirma que su dedicación siempre fue de tiempo completo, explica que el servicio de cajas es una actividad que se extiende en jornadas de 18 horas al día durante los 365 días, tarea que por otra parte hace a la actividad normal, permanente y común de la institución.

            Considera que el acta paritaria no debe ser interpretada de manera literal, sino integradora, ya que lo que quiso hacer es colocar a los trabajadores en planta permanente bajo la provisoriedad del art. 12 de la Decreto Ley 560/73. En este sentido, sostiene que estos acuerdos paritarios deben ser interpretados desde la buena fe negocial, por lo que considera que ha ingresado a la planta del Estado, más allá del nombre que se haya dispuesto.

            En base a lo establecido por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que cita, entiende que el Estado Provincial debe velar por efectivizar el derecho al trabajo de sus trabajadores públicos, y en caso de duda en la aplicación de la normativa debe aplicarse aquella que sea más favorable al trabajador.

            Finalmente, afirma que la resolución impugnada se encuentra viciada, carece de razonabilidad, es ilegítima, arbitraria, discriminatoria, contraria a la ley, a la Constitución Nacional y Tratados Internacionales. Sostiene que el acto administrativo se ha dictado con desviación de poder, y está fundado en una caprichosa interpretación del orden jurídico vigente, colocando al administrado en un verdadero estado de indefensión, dejándolo sin su medio de vida, siendo único sostén de familia.

            Ofrece prueba documental, obrante a fs. 1/9; e instrumental consistente en las constancias de su legajo personal en poder de la demandada.         

            Cita jurisprudencia y funda en derecho su pretensión.

II- Corrido el traslado de la medida cautelar incoada, el Instituto Provincial de Juegos y Casinos (IPJyC) por medio de representante, con patrocinio letrado, solicita el rechazo de la pretensión del administrado.

Interpone en primer término defensa de falta de acción, toda vez que la actora expresamente ha manifestado que el objeto de la medida cautelar es que este Tribunal ordene la suspensión de los efectos de la Resolución de Directorio n° 099/16, la que no se refiere a la actora, sino a otra persona. En cambio, la Resolución de Directorio que ordenó la no renovación del vínculo con la actora es la n° 137/16 que se encuentra agregada al expediente IPJyC n° 00979-D-2016-02690 que en copia certificada acompaña.

En subsidio, contesta vista solicitando el rechazo total del pedido de suspensión de ejecución del acto administrativo solicitado por la actora, y realiza una negativa general y específica de los hechos invocados en la demanda.

Sostiene que los fundamentos para no acoger a lo solicitado en la demanda, se encuentran debidamente acreditados en las constancias e informes producidos en las actuaciones administrativas IPJyC n° 00979-D-2016-02690, y debidamente explicitados en los considerandos de la resolución atacada.

En base a jurisprudencia que cita, asevera que la resolución atacada es absolutamente legal, carece de vicios y se encuentra enmarcada en las facultades administrativas otorgadas al Directorio por Ley 6362 y cc., sin que la actora haya acreditado en forma indubitable y rigurosa la notoria injusticia de la misma y/o su ilegalidad manifiesta.

En este sentido expresa que no existió discriminación alguna en contra de la actora, toda vez que la decisión política se adoptó en el sentido de discontinuar los vínculos laborales temporarios del IPJyC en su totalidad, alcanzando a ochenta (80) personas, no haciéndose ningún tipo de diferencia o distinción entre ellos.

Por otro lado, destaca que el acuerdo paritario que dispuso el pase a planta temporaria de un grupo de personas, entre ellos la actora, que se relacionaban como locadores de servicios, también dispuso el pase a planta permanente de otro grupo de personas. Es decir que la misma acta invocada por el accionante como fuente de estabilidad, expresamente distinguía entre el personal que pasaba a planta temporaria del que lo hacía a planta permanente. Por consiguiente -sostiene- la actora no puede ir ahora en contra de sus propios actos, modificando el régimen al que voluntariamente se sometió.

Finalmente afirma que la actora no ha acreditado prima facie la existencia de vicios evidentes en el acto administrativo atacado, ni aparecen como anulables, por el contrario, lo que resulta evidente es la legitimidad del acto. Asimismo, sostiene que tampoco se ha acreditado el daño irreparable al peticionante, ni surge que esa decisión lo pueda producir.

Ofrece prueba instrumental consistente en las constancias de marras, y del expediente IPJyC n° 00979-D-2016-02690 que en copia certificada acompaña (fs. 22/).

Hace reserva del caso federal, cita jurisprudencia y funda en derecho su contestación.

            III- A fs. 107/112 Fiscalía de Estado contesta la vista conferida y solicita que oportunamente se dicte sentencia conforme a derecho.

            Luego de reseñar los criterios relativos a las medidas cautelares en la jurisprudencia, precisa que la Resolución que dispone la no renovación del vínculo en la N° 137/16, no la mencionada por la actora.

            Destaca que como personal temporario, situación de revista a la que ingresó mediante Resolución N° 477/15, no tiene la garantía de estabilidad, que además de las disposiciones del Estatuto del Empleado Público la decisión que cuestiona está motivada en el Decreto N° 2701 que previó la renovación de la planta temporaria hasta el 29 de febrero de 2016 y la finalización de la vigencia de la continuidad automática.  De lo expuesto concluye que la no renovación del contrato se encuentra en el marco de las atribuciones del Directorio del Instituto de Juegos y Casinos.

            IV.- Consideraciones Previas

            En principio resulta pertinente referir que si bien por un evidente error material en el pedido cautelar se hace referencia a la Resolución n° 099/16, del desarrollo de su escrito y documentación acompañada surge claro que la medida se pretende respecto de la Resolución n° 137/16 y así lo ha entendido tanto la demandada directa como Fiscalía de Estado al contestar la misma.

            V- Solución del caso:

a.- Criterios adoptados por el Tribunal para resolver sobre la procedencia de la suspensión de la ejecución de decisiones administrativas.

La suspensión de la ejecución del acto administrativo ha sido analizada en diferentes precedentes (L.A.: 140-471, 153-83, 164-228, 174-145, 182-181, 227-222, entre otros), afirmándose respecto de la Ley 3918: “que el administrado puede solicitar, además de las cautelares previstas en el CPC, en forma previa, simultánea o posteriormente a la interposición de la acción, la suspensión de las ejecución de las disposiciones administrativas involucradas en ella (art. 22); · y que procede la suspensión cuando prima facie la disposición sea nula o pueda producir un daño irreparable si apareciere como anulable (art. 23).

En tales precedentes este Tribunal ha adherido a la posición de la Corte Federal, en el sentido que la viabilidad de las medidas precautorias contra la administración, aunque no exige prueba de certeza del derecho (CSJN Fallos 306:2060, 22/12/1992, Doc. Jud. 1993-2, p.195; 9/6/1994, JA 1995-IV, p.509; 15/2/1994, Doc, Jud. 1994-2, p.97; 22/5/1997, Doc. Jud. 1998-1, p.831), se halla supeditada a que se demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora (CSJN 24/8/1993, Fallos 316:1833, en DJ 1994-1, p. 904 ).

También tiene dicho este Tribunal que, dada la presunción de legitimidad de la que gozan los actos de los otros poderes del Estado, la admisión de medidas cautelares que tengan por finalidad suspender la aplicación de esos actos requiere por parte de los jueces una especial prudencia en la apreciación de los recaudos que tornan viable su concesión (CSJN 19/5/1997, Doc. Jud. 1998-1, p.203 y LL 1997-E, p.524; 16/7/1996, LL 1996-E, p.560).

Asimismo, siguiendo el criterio casi unánime de la jurisprudencia del país, esta Corte sostiene que el análisis de procedencia de las medidas que no persiguen mantener el statu quo sino alterar ese estado de hecho, debe hacerse según un criterio detallado y particularmente estricto, en tanto se trata de una medida excepcional que requiere que la verosimilitud del derecho surja de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa (L.A. 176-203; 164-228 y sus citas).

            Sin perjuicio de ello si bien en principio la presunción de legitimidad de que gozan los actos de los otros poderes del estado, obsta a la procedencia de la medida, corresponde tener en cuenta que no cabe extremar el rigorismo de los recaudos para otorgar una tutela cautelar cuando existen especiales circunstancias que aconsejan su procedencia (L.A. 181-110).

            Por otra parte, este Tribunal admite la procedencia formal de las medidas cautelares -como la peticionada en autos- aún cuando se encuentra pendiente el agotamiento de la vía administrativa, de conformidad con el Art. 22 de la Ley 3918, que no limita la solicitud sólo al supuesto que el acto administrativo definitivo y que cause estado haya sido dictado. No se exige tampoco que exista denegación previa de la suspensión en sede administrativa (L.A. 153-83; 164-228; 176-203).

            b.- Análisis del caso.

            Así, siguiendo los criterios antes expuestos, y dentro del análisis acotado al que habilita este incidente cautelar,  de las constancias de autos acompañadas tanto por la actora como por la demandada (ver fs. 1, 82, 85 y 86) se evidencia que la actora con fecha 1 de octubre de 2015 ha dado a luz a su hija Natasha Guadalupe Gómez Traslaviña, cuestión que debió ser comunicada oportunamente a su empleador, desde que gozó de licencia por maternidad en el periodo comprendido entre 31/08/15 y el 28/12/2015, circunstancia esta que la hace acreedora de una protección especial y preferente que no sólo resulta obligatoria por mandato constitucional, sino que ha sido expresamente receptada por el ordenamiento que rige a los empleados públicos de la provincia.

            En este sentido el artículo 56 de la ley 5811 dispone que desde el momento en que la agente comunique su embarazo gozará de absoluta estabilidad en el empleo, cualquiera sea su condición de revista, y que las empleadas transitorias cuyas relaciones de empleo deban caducar dentro del plazo previsto en este artículo permanecerán en sus empleos hasta el vencimiento del mencionado plazo.  El artículo referido extiende la protección hasta los ocho meses posteriores al parto, periodo que, tal como surge de un simple cotejo de fechas, en el caso de marras aún se encuentra en curso, de allí que la Resolución N° 137/16 aparecería ilegítima, toda vez que prima facie, ha sido dictada en contradicción con normas supra constitucionales,  constitucionales y legales (art. 52 inc. a ley 3909).

      Por otra parte el perjuicio que tal actividad administrativa le acarrea a la solicitante no es de carácter puramente patrimonial y así ha sido correctamente entendido por la extensa legislación destinada a proteger a la familia. Ante ello, la privación de toda remuneración a la agente en este periodo fundado de especial protección conlleva en sí mismo un grave riesgo de daño de muy difícil o imposible restitución por la vía indemnizatoria ordinaria. Por el contrario, no se advierte que el mantenimiento  de la actora en el empleo- que la ley dispone -  pueda provocar alguna lesión seria o grave al interés público.

Por lo expuesto y en razón de configurarse los presupuestos que habilitan la admisión de la protección cautelar solicitada, se impone su despacho favorable disponiendo la suspensión de la ejecución de la Resolución N° 137/16, cuya copia certificada obra a fs. 66/73 del presente expediente.

            Como condición de ejecutoriedad de la suspensión de la ejecución del acto administrativo, una vez que ésta ha sido concedida, corresponde la prestación de una contracautela por parte de la beneficiaria.  La contracautela funciona como una previsión legal contra el eventual resarcimiento que pudiera demandar el cautelado por los daños y perjuicios que pudiere provocar su traba, si aquel derecho que aparece como verosímil no existiera o no llegara a actualizarse.  Por lo expuesto corresponde que previo a la notificación de la medida cautelar, la actora preste al efecto caución juratoria, modalidad que encuentra justificación en la naturaleza alimentaria del planteo.

            Atento al modo en que se resuelve la cuestión, corresponde imponer las costas a la demandada (conf. Art. 46 C.P.C. y 76 del CPA), en su calidad de vencida.

            Por lo expuesto, se

            RESUELVE:   

1.- Hacer lugar a la medida cautelar peticionada a fs. 10/13, en consecuencia, previo rendirse caución juratoria, disponer la suspensión de la ejecución de la Resolución de Directorio N° 137/16 del Instituto de Juegos y Casinos de fecha 29 de enero de 2016.

2.- Imponer las costas a la demandada (conf. Art. 46 C.P.C. y 76 del CPA), en su calidad de vencida.

3.- Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

            NOTIFIQUESE

CONSTANCIA: se deja constancia que la presente resolución no es suscripta por el Dr. Mario D. Adaro por encontrarse en Misión Oficial fuera de la provincia (art. 88 inc. III del C.P.C.) Secretaría, 8 de abril de 2016.