Expte:
51.879
Fojas:
131
En la ciudad de Mendoza, a los veintiséis días
del mes de Setiembre de dos mil dieciséis se reúnen en la Sala de Acuerdos de
la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y
Tributario, las Sras. Juezas titulares de la misma Dras. María Teresa Carabajal
Molina, Silvina Del Carmen Furlotti y
Gladys Delia Marsala y traen a deliberación para resolver en definitiva la
causa N° 256.238/51.879 CARAT. “CACCIAMANI, EMA E. C/ O.S.E.P. P/ACCIÓN DE AMPARO” originaria
del Primer Tribunal de Gestión Asociada de la Primera Circunscripción Judicial,
venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs.
88/94 por la actora contra la sentencia de fecha 1/02/16 obrante a fs. 80/86 la
que rechazó la demanda, impuso costas y reguló honorarios a los profesionales
intervinientes.
Habiendo quedado en estado los
autos a fs. 129, se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el
siguiente orden de votación: Dras. Carabajal Molina, Marsala y Furlotti.
De conformidad con lo dispuesto
por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantearon las
siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA: ¿Es justa la sentencia
apelada?
En su caso ¿qué pronunciamiento
corresponde?
SEGUNDA: Costas.
SOBRE LA PRIMERA CUESTION, LA
DRA. CARABAJAL MOLINA DIJO:
I. Se alza a fs. 88/94 la parte
actora contra la sentencia de fecha 1/02/16 obrante a fs. 80/86.
La decisión impugnada resolvió
rechazar la acción de amparo interpuesta por la Sra. Ema Elizabeth Cacciamani
contra la Obra Social de Empleados Públicos. Asimismo impuso costas y reguló
honorarios a los profesionales intervinientes.
II. PLATAFORMA FÁCTICA:
Los hechos más relevantes para
la resolución del recurso en trato son los siguientes:
1) A fs. 25/28 compareció la
Sra. Ema Elizabeth Cacciamani con patrocinio letrado e in-terpuso acción de
amparo en contra de la Obra Social de Empleados Públicos (en adelante “OSEP”).
Expresamente solicitó que se ordenara a la demandada a suministrarle cobertura
integral del 100% del suministro e implantación de lentes intraoculares como
así también las pres-taciones accesorias, incluyendo medicación y demás gastos
que dicha operación demande como curaciones, rehabilitación, etc.
Sustentó
su pretensión en las siguientes circunstancias:
Que la actora en el mes de marzo del corriente año asistió a
OSEP para que se le injertaran lentes intraoculares, habiendo dejado todos sus
estudios y antecedentes.
Que ante tal solicitud, la demandada le sugirió que iniciara
un expediente ad-ministrativo a fin de evaluar la situación particular de la
Sra. Cacciamani. No obstante ello, OSEP no le otorgó la prestación solicitada.
Que resultaba obligatoria la cobertura de conformidad con la
Resolución N° 929/2000 del Ministerio de Salud por el cual se aprobó el
Programa Médico Obligatorio para los Agentes del Seguro de la Salud.
Que la demandada le negó un derecho fundamental ya que en la
causa resultaba acreditado que el Dr. Pedro Miranda- médico oftalmólogo-
prescribió la ne-cesidad de colocar un implante de ICL TORICO AO, debido al
diagnóstico de miopía y astigmatismo. Por lo que resultaba necesario el
tratamiento.
Que la falta del tratamiento la perjudicaba en el normal
desarrollo de sus tareas. pues era docente y la colocaba en una situación de
discapacidad. Además im-portaba un alto costo imposible de asumir debido a su
situación económica.
Que la demandada incurrió en una evidente discriminación en
cuanto a su si-tuación económica y a su discapacidad.
Hizo
hincapié en que se encontraban cumplidos en el caso todos los requisitos
formales de admisibilidad del amparo.
Ofreció
prueba. Fundó en derecho.
2)
A fs. 46/58 compareció la OSEP, presentó un informe circunstanciado y solicitó
el rechazo de la acción con costas sobre la base de los siguientes argumentos:
Que la acción intentada resultaba improcedente por no reunir
los requisitos exigidos por la ley para su procedencia.
Que no existía arbitrariedad ni ilegalidad manifiesta ello
por cuanto la amparista inició un expediente administrativo, el cual debía ser
evaluado por las distintas áreas médicas y asistenciales conforme la patología
de la actora y en tal etapa se encontraba la pieza administrativa, no
existiendo respuesta aún y no habiéndose agotado las vías administrativas.
Que la situación no justificaba el tratamiento dentro de la
vía excepcional del amparo, destacando que la amparista no ha demostrado ni
siquiera haber in-tentado recurrir a la vía administrativa, ni que la obra
social hubiera negado la cobertura en forma arbitraria o ilegal.
Que la colocación de las lentes fácticas configuran una
cirugía electiva personal que de ninguna manera representaba una urgencia
oftalmológica.
Que la OSEP debía jerarquizar las prestaciones a fin de
desarrollar una tarea asistencial eficiente que se destaque por el respeto a
sus afiliados y no existían elementos suficientes ni tampoco estudios médicos
que acreditaran la factibilidad del tratamiento. Tampoco se acreditó ninguna
exposición ni riesgo para la actora
Que no se había acreditado con el consecuente certificado de
discapacidad la situación afirmada.
Que no existía acto administrativo causante de estado de
estado que rechazara su petición.
Que la accionada debía a otorgar prestaciones siempre de
acuerdo auditorías médicas previas y dentro del marco de sus posibilidades.
Que todo el accionar de OSEP fue efectuado en cumplimiento
de la resolución de Directorio N° 1700.-
En subsidio, solicitó imposición
de costas por su orden.
Ofreció prueba y planteó caso
federal.
3) A fs. 62 tomó intervención en autos Fiscalía
de Estado.-
4) Luego de sustanciada la
causa, la juez a quo rechazó la acción con fecha 1/02/16 obrante a fs. 80/86
Argumentó de la siguiente
manera:
Que en el caso, atento los intereses en juego, la vía
elegida constituía la apropiada. En efecto, el amparo resultaba ser la vía
idónea para encausar el reclamo interpuesto.
Que resultaba claro que el acto impugnado o reputado como
manifiestamente arbitrario e ilegal era la negativa por parte de OSEP de
brindar a la cobertura el 100% de la provisión e implantación de lentes
intraoculares, incluyendo las prestaciones accesorias, medicación y demás
gastos que dicha operación demandara solicitada por el profesional tratante.
Sin embargo nosurgía la manifiesta ilegalidad o arbitrariedad denunciada.
Que las prestaciones de OSEP se brindaban por sí (efectores
propios como por ej. Hospital El Carmen y Sanatorio Fleming) o terceros públicos
o privados contratados y en la medida de las posibilidades técnico-financieras
y de conformidad a sus reglamentaciones internas.
Que los afiliados solamente tenían derecho a la prestación
de aquellos que la repartición tuviera instalados o contratados. Por su parte,
se reintegraban gastos realizados al margen de lo preceptuado, salvo casos de
urgencia o ex-cepcionalidad en lo que podrá reconocerse la totalidad o parte de
lo gastado mediante resolución del directorio.
Que no estaba discutido que la Sra Cacciamani era afiliada a
la OSEP.
Que emergía de las pruebas aportadas que el médico tratante
de la Sra. García, Dr. Pedro Miranda, solicitó implante de ICL tórico AO, con
diagnóstico “Miopía y Astigmatismo”.
Que según el presupuesto acompañado con fecha 28/10/15, se
cotizó la cirugía y el valor del lente en la suma de $ 61.850.
Que ha existido intercambio epistolar entre ambas partes
iniciado en el año 2014, de donde surgía que la Sra. Ema Cacciamani habría
iniciado un expediente administrativo Nro. 004616/C/2014 solicitando tal
cobertura, pero que no fue acompañado ni ofrecido a estos autos.-
Que OSEP negó a la amparista la cobertura solicitada,
esgrimiendo que la provisión de lentes intraoculares era una práctica que no se
encontraba convenida ni modulada en el PMO, ni en la oferta prestacional de
OSEP.
Que tal negativa no resultaba ilegítima porque la única
prueba era la instrumental. Sin embargo, no se ha acompañado la historia
clínica de la amparista ni tampoco se ofreció prueba pericial médica ni se citó
al profesional actuante a fin de dar su testimonio.
Que no podía aseverarse que la práctica solicitada – y no
otra que sí esté cubierta por la Obra Social- fuera la requerida por la
paciente para mejorar su salud ocular. Sumado a ello, no se había acreditado
tampoco que la Sra. Cacciamani careciera de fondos suficientes para solventar
al menos una parte de la práctica pretendida.
Que el análisis económico, sobre todo frente a obras
sociales como la demandada (OSEP) que incluye a gran parte de la población de
la provincia resulta necesario y deber ser tenido en cuenta por los Jueces al
dictar sus sentencias pues la opción por cubrir algunos tratamientos implicaba
necesariamente no cubrir algunos otros que quizá, resulten tan o más atendibles.-
Que la actora se había limitado a alegar que no podía afrontar con sus propios recursos el valor
del lente intraocular requerido por el profesional tratante. Sin embargo,
ninguna de esas alegaciones había quedado acreditada en la causa con la prueba
aportada por la amparista. En efecto, la Sra. Cacciamani sólo acompañó un
presupuesto de su médico, lo que no bastaba por sí solo para acreditar la
insuficiencia invocada ni tampoco que el valor presupuestado se ajustara a los
de plaza.
Que tampoco se probó que se encontrara en una situación de
insolvencia que justificara una excepción en el trato, excluyéndola del sistema
de prestaciones previsto por el reglamento de la Obra Social. En efecto, no
acompañó, verbigracia, ningún bono de haberes, ni tampoco ofreció prueba
informativa o testimonial que acreditara sus ingresos y estado patrimonial.-
Que la situación descripta no admitía un trato diferenciado,
dado que no existían razones que motivaran la procedencia de la acción.
III. LOS AGRAVIOS DE LA PARTE
APELANTE Y SU CONTESTACIÓN:
1) Se alza la parte actora y
expresa agravios conforme surge del memorial obrante a fs. 88/94 el que puede
ser sintetizado de la siguiente manera:
o Que el Tribunal entendió que no existía ilegalidad
manifiesta omitiendo considerar que existían coberturas mínimas que debían
hacer frente las obras sociales y las prepagas. En efecto, existían normas de
superior jerarquía que obligaban a cumplir con el Programa Médico Obligatorio.
o Que de las pruebas ofrecidas surgía que la OSEP al
contestar la misiva señaló que tales prestaciones no estaban incluidas en el
Programa Médico Obligatorio cuando sí lo estaban.
o Que la juez a quo entendió que no se probó ni la necesidad
ni la eficacia de la práctica solicitada. Asimismo entendió que no se acreditó
que no tuviera fondos para hacerse cargo.
o Que la sentencia hizo un análisis del estado económico de
la obra social desconociendo que todos los empleados públicos deben realizar un
aporte compulsivo.
o Que tampoco se consideraron las actas de conciliación de
las cuales surgía que la demandada recibió de conformidad el presupuesto del
Dr. Miranda y se pasó un cuarto intermedio. Luego a los fines de conciliar, no
concurrió a la audiencia.
o Que el fallo entendió que la actora debía acreditar el
estado de insolvencia, lo que no hizo, cuestión no exigida por la normativa
implicada.
2)
Corrido el traslado de ley, contesta la parte demandada a fs. 102/07 y propicia
el re-chazo del recurso de apelación por los argumentos que se tienen por
reproducidos.
3)
A fs. 112/14 toma intervención Fiscalía de Estado.
IV.
SOLUCION DEL CASO:
La
cuestión a resolver en esta sede se centra a determinar si resulta irrazonable una sentencia que rechazó
la acción de amparo interpuesta por una afiliada de la OSEP contra ésta por
entender que la negativa de la obra social en efectuar la práctica no se
evidenciaba como de ilegalidad manifiesta frente a la prueba rendida en la
causa.
Previo
a analizar el caso concreto, considero necesario reseñar algunas cuestiones
rela-tivas a la protección del derecho a la salud, el recaudo de ilegalidad
manifiesta como presupuesto para el
ejercicio de la acción de amparo, para luego aplicarlos al caso concreto.
A)
La ilegalidad manifiesta como recaudo de la acción de amparo:
Cabe
destacar que el art. 1° de la ley provincial de amparo (decreto-ley 2589/75
modi-ficado por Ley 6504) expresa que resulta procedente la acción de amparo
cuando “el hecho, acción u omisión emanado…de personas físicas o jurídicas
particulares en forma actual o inminente y con ostensible arbitrariedad o
ilegalidad, altere, amenace, lesione, restrinja o de cualquier modo impida, el
normal ejercicio de los derechos expresa o implícitamente reconocidos por la
Constitución Nacional o Provincial, un tratado o una ley con exclusión a la
libertad física”. Dicho texto se ajusta al art. 43 de la Constitución Nacional
cuando expresa que el acto u omisión lesivos…en forma actual o inminente,
restrinja, altere, amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos
y garantías...”
Consecuentemente
con las normas citadas adquiere singular importancia, para la pro-cedencia de
esta vía excepcional, lo atinente a la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta
del acto. Estas conductas se presentan en general como contrarias al Derecho,
es decir ilegítimas. La ilegalidad es sinónimo de ilícito de contrario a la ley
en sentido material y formal, mientras que la arbitrariedad supone un acto
carente de sentido lógico jurídico, basado solo en el capricho o voluntad del
agente, es un acto infundado, inmotivado, lo contrario a razonable. Lo
“manifiesto”, si bien es un concepto abierto, de difícil precisión, alude a lo
obvio, a lo palmario, lo evidente que el juez advierta con facilidad, sin
dudas, que se encuentra frente a un acto
ilegítimo. (Ver Bustelo, Ernesto, “El amparo contra la actividad pública”,
en “Estudios de Derecho Administrativo”,
Tomo VI, Mendoza, 2001, p. 55 y ss, citado en L.S. 128-286).
Por
ello es que sostiene, la Corte Federal, que: “El amparo es un proceso excepcional,
utilizable en delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de
otras vías aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, y exige
circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de
arbitrariedad o ilegalidad manifiestas que, ante la ineficacia de los
procedimientos ordinarios, originan un daño concreto y grave, sólo
eventualmente reparable por esta vía urgente y expeditiva, sin que haya variado
este criterio por la sanción del artículo 43 de la Constitución Nacional, pues
—a los fines de su procedencia— reproduce el contenido del artículo 1º de la
ley de amparo imponiéndose así idénticos requisitos para su procedencia”.
(Corte Suprema de Justicia de la Nación • 23/02/2010 • Municipalidad de
Gualeguaychú c. Provincia de Entre Ríos y otros • DJ 02/06/2010, 1467 •
AR/JUR/308/2010 citado en L.S. 128-286).
Cabe
precisar que la Suprema Corte de Mendoza, ha profundizado en diversos
prece-dentes el requisito de la ilegalidad manifiesta exigido en la acción de
amparo sobre todo después de la reforma al art. 43 de la Constitución Nacional.
Así en L.S. 272-75, se justificó el recaudo, se explicó su significado, se
estudió la exigencia contraponiéndola con la presunción de legitimidad de los
actos administrativos y se recordó los antecedentes jurisprudenciales y
doctrinales sobre el tema. Finalmente se explicitó por qué en el caso no se
reunía el requisito de la arbitrariedad manifiesta. Dicho análisis fue
reiterado en L.S. 283-371; 301-232; 300-141 entre otros.
En
lo que aquí nos interesa, ha expuesto: “El recaudo es razonable porque no se
refie-re a que la cuestión sea jurídicamente más o menos fácil, que exija mayor
o menor estudio de la problemática normativa, doctrinal y jurisprudencial; por
el contrario entiendo que el requisito se conecta, directamente con la
naturaleza sumarísima del proceso, con restricciones probatorias y defensivas,
de modo que la cuestión planteada debe ser detectada fácilmente dentro de esas
limitaciones; si en cambio se trata de una cuestión compleja, porque para ser
acreditada se necesitan un cúmulo de probanzas y argumentaciones
interconectadas después de extraer malezas con grandes dificultades fácticas,
entonces el amparo no es viable…Cuando la arbitrariedad o la ilegalidad son manifiestas
resulta innecesario someter la controversia a un marco más amplio de debate y
prueba. Pero cuando alguna de estas características no tiene notoriedad
suficiente, la celeridad que impera en el procedimiento de amparo resulta
desaconsejable para el tratamiento de la cuestión, si es que se aspira
resguardar los principios que configuran el debido proceso legal…La naturaleza
del acto írrito debe ser patente, clara, derivada de vicios inequívocos,
ostensibles, notorios, indudables, que pueden evidenciarse con nitidez en el
curso de un breve debate o sin necesidad de amplio debate y prueba…La presunción
de legitimidad del acto administrativo, aunque influye en la vía elegida (amparo),
no impide ni pone barreras definitivas al carácter manifiesto o no de la
arbitrariedad”…( L.S. 272-75).
En
igual sentido ha opinado el recordado integrante de este Tribunal, el Dr. Marzari
Céspedes: “está condicionada a situaciones que revelen la necesidad de acogerlo
como único camino para evitar que derechos de libertad protegidos constitucionalmente
se tornen ilusorios, en daños graves o irreparables, y siempre que pueda
comprobarse en forma inmediata, clara e inequívoca la ilegitimidad del acto,
decisión u omisión que lo provoca, configurándose tal ilegitimidad manifiesta
cuando apareciera en grado de evidencia, dentro del marco de apreciación que
permite la naturaleza sumaria del proceso.” (2°CCCMza, Kobylansky, Mercedes N.
c. Dalvian S. A. 15/06/2000, LL Gran Cuyo 2001, 332, AR/JUR/715/2000).
B)
El derecho a la salud de los usuarios y el rol del Estado: el Programa Médico
Obligatorio:
Cabe
destacar que la salud ha sido reconocida, tanto en el ámbito nacional como
inter-nacional, como un derecho humano, inherente a la dignidad humana, de
forma tal que el bienestar físico, mental y social que pueda alcanzar el ser humano
constituye un derecho que el Estado está obligado a garantizar. En efecto,
luego de la reforma constitucional de 1994, los artículos que sustentan tal
derecho en nuestra Carta Magna son:
o El 14 bis (el Estado otorgará los beneficios de la
seguridad social; y en especial por ley el seguro social obligatorio);
o El 33 (dentro de los “derechos implícitos” se encuentran el
derecho a la vida y el derecho a la salud);
o El 41 (el derecho que tienen los habitantes a un “ambiente
sano”);
o El 42 (el derecho
que tienen los consumidores a la protección de su salud en la relación de
consumo);
o El 75 incisos 18 y 19 (cláusula de la prosperidad que
consagra la obligación estatal de proveer a la prosperidad nacional y al
desarrollo humano); inciso 22 (otorga jerarquía constitucional a distintos
Tratados Internacionales de Derechos Humanos, que consagran en forma expresa el
derecho a la salud) y el inciso 23 (legislar y promover medidas de acción positiva
que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y
ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los Tratados
Internacionales vigentes sobre Derechos Humanos, en particular respecto de los
niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad).
En
cuanto a los tratados internacionales, el derecho ha sido reconocido entre
otros en:
Declaración Universal de Derechos Humanos (1948): art. 25
párrafo 1°: "toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le
asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el
vestido, la vi-vienda, la asistencia médica y los servicios sociales
necesarios";
Convención Internacional sobre la Eliminación De Todas Las
Formas De Discriminación Contra La Mujer (1979): art 50 apartado e) inciso IV);
Convención Sobre Los Derechos del Niño (1989): art. 24;
Tratado Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (1976), art. 12 "Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de
salud física y mental";
Convención Americana de Derechos Humanos: arts. 4, inc.1 y 5
inc. 1.
Conforme
surge de lo normado en el art. 75, inciso 23 de la Constitución, el Estado
Nacional asume la calidad de "garante" de los derechos reconocidos en
los Tratados Interna-cionales. Así las cosas, el Estado Nacional, a través de
sus tres poderes en el ámbito nacional, debe y está obligado a garantizar el derecho
a la salud (derecho a la atención sanitaria) en el país. Así lo ha resaltado la
jurisprudencia de la CSJN "el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales estableció que entre las medidas que los
estados partes deberían adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del
derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física
y mental, deberían figurar la prevención y el tratamiento de las enfermedades
epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas
(inc. c) y la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y
servicios médicos en caso de enfermedad" (CSJN, Voto concordante de los
Ministros Moline O'Connor y Boggiano in re Asociación Benghalensis y otros c/
Ministerio de Salud y Acción Social — Estado Nacional s/ amparo ley 16.986). En
igual temperamento ha dicho: “Corresponde confirmar la sentencia que estableció
que corresponde al Estado Nacional velar por el fiel cumplimiento de los
tratamientos requeridos, habida cuenta de la función rectora que le atribuye la
legislación nacional y de las facultades que debe ejercer para coordinar e
integrar sus acciones con las autoridades provinciales y diferentes organismos
que conforman el sistema sanitario del país en miras a lograr la plena
realización del derecho a la salud, pues el apelante sólo alega disconformidad
con el criterio interpretativo del juzgador, a través de razonamientos que
resultan contradictorios, en la medida que reconocen el deber de garantía y
contralor del Estado Nacional (Ministerio de Salud y Ambiente de la Nación)
sobre las prestaciones que brinda la Provincia de Santa Fe a través de la
Unidad de Gestión Provincial”. (Del dictamen de la Procuración General, al que
remitió la Corte Suprema en la causa “Passero de Barriera Graciela Noemí c/
Estado Nacional s/Amparo” de fecha 18/09/2007; Fallos: 330:4160). Igualmente se
ha destacado: “El Estado Nacional ha asumido compromisos internacionales
explícitos orientados a promover y facilitar las prestaciones de salud y dicha
obligación se extiende a sus subdivisiones políticas y otras entidades públicas
que participan de un mismo sistema sanitario”. (Del dictamen de la de la
Procuración General, al que remitió la Corte Suprema en la causa “Floreancig,
Andrea Cristina y otro por sí y en representación de su hijo menor H., L. E. c/
Estado Nacional s/ amparo” sentencia de fecha 11/07/2006; Fallos: 329:2552)
Cabe
sostener que en el ámbito del Ministerio de Salud Pública, la Resolución N°
201/2002 aprobó el Programa Médico Obligatorio de Emergencia (en adelante
“PMOE”) y dis-puso aprobar un conjunto de prestaciones básicas esenciales
garantizadas por el Agentes del Se-guro de la Salud.
En
relación al PMOE, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha precisado: “Si
bien los anexos del Programa Médico Obligatorio de Emergencia establecen una
cobertura limitada, tales especificaciones resultan complementarias y
subsidiarias y, por lo tanto, deben interpretarse en razonable armonía con el
principio general que emana del art. 1° del decreto 486/2002 en cuanto -aún en
el marco de la emergencia sanitaria-, garantiza a la población el acceso a los
bienes y servicios básicos para la conservación de la salud. (“Sánchez Elvira
Norma c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados
y ot. s/Amparo”, sentencia de fecha 15/05/07). Asimismo se ha destacado que:
“Si bien los anexos del Programa Médico Obligatorio de Emergencia establecen la
cobertura de sólo el 40% del medicamento solicitado y no contemplan la
provisión de pañales descartables, tales especificaciones resultan
complementarias y subsidiarias y, por lo tanto, deben interpretarse en
razonable armonía con el principio general que emana del art. 1° del decreto
486/2002 en cuanto -aún en el marco de la emergencia sanitaria-, garantiza a la
población el acceso a los bienes y servicios básicos para la conservación de la
salud”. (Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte
Suprema “Reynoso, Nilda Noemí c/ I.N.S.S.J.P. s/ amparo”, sentencia de fecha
16/05/2006; Fallos: 329:1638).
C)
Las cuestiones probatorias implicadas en una relación de consumo:
Otra
cuestión implicada en la causa y que no puede desconocerse es que la Ley 24.240
(en adelante “LDC”) contiene reglas específicas en cuanto a la finalidad de la
prueba, de su carga, su producción e interpretación que se integran con las
contenidas en el Código Procesal Civil y eventualmente prevalecen con el objeto
de resguardar el orden público de consumo y preservar la vigencia e
intangibilidad de las garantías previstas en el art. 42 de la Constitución
Nacional.
No
puede soslayarse que la ley 26.316 que modificó de modo amplio la LDC,
introdujo reglas sobre prueba en su art. 53...el párrafo 3° dispone ”Los proveedores deberán aportar al
proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder conforme a las
característi-cas del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para
el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio” (Bersten, Horacio L.
“La prueba en la defensa del consumidor”, LL 2013-F, 647 cita on line
AR/DOC/2787/2013).
Sumado
a ello se agrega la regla rectora, aplicable a la especie, en sentido que en
caso de duda,debe estarse a favor de la interpretación que en mayor medida
favorezca al consumidor (arts. 3º). Tal norma resulta corroborada por el Código
Civil y Comercial de la Nación: “Las normas que regulan las relaciones de
consumo deben ser aplicadas e interpretadas con-forme con el principio de
protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de
duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales prevalece la
más favorable al consumidor” (art. 1094).
A
mayor abundamiento, el Código Civil y Comercial de la Nación consagra una pauta
interpretativa general consistente en: “La ley debe ser interpretada teniendo
en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones
que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores
jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento” (art. 2°).
D)
LA APLICACIÓN DE LAS PAUTAS EXPUESTAS AL CASO CONCRETO:
La
queja de la parte actora apelante se circunscribe a impugnar el decisorio por
entender que no ha considerado la prueba rendida en la causa, de la que surgía
que la OSEP en forma ilegítima rechazó la prestación solicitada. Asimismo sostiene
que la sentencia omitió considerar que existían normas de superior jerarquía
que obligaban a cumplir con el Programa Médico Obligatorio.
Adelanto
que corresponde admitir el recurso por los argumentos de hecho y de derecho que
a continuación se exponen:
Del análisis de los agravios en
particular considero oportuno tratar en
primer lugar la crítica consistente en que el fallo ha omitido considerar los
hechos probados en la causa y el yerro incurrido en la valoración de la prueba.
Le asiste razón a la apelante en
este punto. Explicaré por qué:
En
efecto, no podemos dejar de resaltar que nos encontramos en el marco de una
rela-ción de consumo, ya que la actora Sra. Cacciamani se encuentra comprendida
en el concepto de consumidor del art.1 de la LDC por ser una usuaria de un
servicio de salud. Por su parte, la OSEP cumple las características de
proveedor en los términos del art. 2 de la referida norma.
En definitiva, resultan
acreditadas las calidades de usuario y proveedor y, en conse-cuencia, ambas
partes se encuentran dentro de ese vínculo jurídico denominado relación de
consumo (art. 42 Const. Nacional y art. 3 de la LDC).
Este punto de partida resultaba
esencial a los fines de analizar el caso que nos ocupa y que ha sido soslayado
por la resolución impugnada. En efecto, se ha omitido la aplicación de la normativa
consumerista, la que es de orden público (art. 65 LDC) y se aplica en forma
específica frente a cualquier otra legislación.
En el caso, el fallo en crisis
no ha profundizado ciertos aspectos concernientes a las reglas explícitas y
claras que consagra la normativa en cuanto a la finalidad de la prueba como su
carga.
• En cuanto a la finalidad de la prueba en un proceso de
defensa del consumidor: consiste en evidenciar y poner en claro, lo que
efectivamente ha ocurrido o pueda ocurrir. Así como existe amplitud probatoria,
también se ha hecho hincapié en que “con
esa amplitud de miras deben ser evaluadas las pruebas ofrecidas por los
consumidores o usuarios en el proceso de consumo y no deben ser desechadas y/o
limitadas en casos de una evidente y demostrada improcedencia, siendo muy
cuidadosos a ese respecto. (Bersten,
Horacio L. obra citada).
• Respecto a la carga de la prueba: existen una serie de
elementos, de informes, etc. que obran en poder de la proveedora y que
evidentemente no están al alcance del consumidor. En el caso de que esta prueba
falte, el riesgo de la ausencia de prueba que existe en poder del proveedor no
debe recaer en el consumidor o usuario demandante sino en quién, conforme a las
características del bien o servicio que es motivo del litigio debió aportar los
medios de prueba. (Bersten, Horacio L. obra citada).
En el sublite, de las
constancias de las actuaciones administrativas se observa:
a.1) Expte 004616-C-2014:
o Fue iniciado el 27/03/14 y la accionante solicitó la
provisión de lentes intraoculares
(fs. 1 y 2).
o A fs. 3 obra el pedido médico de implante de ICK Tórico AO.
El Diagnóstico era Miopía y Astigmatismo. Asimismo se observa que el galeno
describió los estudios médicos realizados que avalaban su petición (fs. 4).
o A fs. 5 en un formulario impreso, la actora solicitó
considerar las siguientes opciones a fin de determinar la cobertura: evaluación
socio económica y mayor cobertura, cobertura del 50%, descuento por bono.
o A fs. 6 obra un bono de sueldo del mes de agosto de 2013
del cual surge que la Sra. Cacciamani se desempeña como docente y su ingreso
neto es de $ 3.838, 92. Asimismo se consignó que tenía dos hijos.
o Desde fs. 8 a 21 obran diversos informes tales como
Paquimetría, “Macula Report” entre otros.
o A fs. 24 (fs. 23 del sello de Auditoría Oftalmológica) obra
una nota del Dr. Hugo Araujo de la Dirección de Acceso a los Servicios dirigida
al Director de Compras quien expresa: “Dado el tiempo transcurrido y haber
estado en espera de la resolución de la compra o no de los lentes intraoculares
fáquicas, esta Auditoría a través de la Dirección de Acceso a los Servicios,
solicita temperamento a seguir en forma ur-gente despacho dado que los
afiliados se presentan en esta Auditoría a reclamar. Los mismos están auditados
y necesitan la lente mencionada por lo cual se envía nuevamente a esa Dirección
para que realice los actos administrativos correspondientes y no vuelva a esta
Auditoría en la cual no serán recibidos”.
o A fs. 25 obra nota de Auditoría Oftalmológica dirigida a la
Dirección de Atención a la Salud en la que se expresa “Considerando que el día
7/01/14 la Contadora Cecilia Soule del Departamento de Compras se niega a recibir las piezas administrativas referentes
a la provisión y/o compra de insumos oftalmológicos (Lentes Intraoculares
Fáquicas para miopía y astigmatismo) refiriendo la misma ...”No estar
autorizada a efectuar ninguna compra...” es que se remiten las mimas a la Dirección
de Atención a la Salud para su consideración y demás efectos”.
o A fs. 27 obra carta documento enviada por la actora el día
12/12/14 requiriendo una respuesta.
o A fs. 28, el Director de Atención a la Salud informa el día
17/12/14 que “La provisión de Lentes Intraoculares es una práctica que no se
encuentra convenida como así tampoco modulada en el PMO. La provisión de lentes
se entregaban por compras pero debido a que los proveedores no se presentan a
los llamados, las mismas resultan desiertas”. Por ello se remitió carta
documento, cuya copia obra a fs.30 (11/02/15).
a.2) Expte 012086-C-2015: fue
iniciado con motivo de la carta documento enviada por la actora el 13/08/15
a.3) Expte 013037-O-2015: fue
iniciado con motivo de la acción de amparo.
A posteriori -en sede judicial-
la OSEP en el informe circunstanciado no sólo niega los hechos, sino que se
opone a la procedencia de la acción por entender que no había ilegalidad
manifiesta, que no existía urgencia, que no había acto administrativo definitivo.
Asimismo expresamente sostiene que no se encuentra obligada a lo dispuesto por
las leyes 23.660 y 23.661 por ser leyes que no alcanzan a una obra social
provincial (ver contestación de demanda de fs. 33/58).
Luego, se observa de las
constancias del proceso, que se celebraron dos audiencias de conciliación (fs.
71 y vta, 72 y vta) y en la última la demandada no concurrió (fs. 73).
De
todo el iter de actuaciones recaídas en sede administrativa se colige que la
demandada no podía limitarse a negar los hechos en sede judicial sino que
también debía adoptar una actitud de colaboración frente al conflicto planteado
máxime teniendo en consideración la falta de información provista a la
presentante en forma oportuna en sede administrativa como asimismo su actitud
equívoca dentro de la propia obra social frente a la petición de la actora.
En efecto, por un lado el Director de Acceso a
los Servicios le expresó al Director de Compras que estaba a la espera de la
resolución de la compra de las lentes intraoculares fáquicas y que le diera
instrucciones; expresamente reconoció el tiempo transcurrido (fs. 24). Luego de
la nota de Auditoría Oftalmológica surge que hay un reconocimiento que el
Departamento de Compras se niega a recibir las piezas administrativas referentes
a la provisión y/o compra de insumos oftalmológicos (Lentes Intraoculares...) y
ahí se consignó que la Contadora Soule de Compras señaló que no estaba autorizada
a efectuar ninguna compra (fs. 25). Con posterioridad, a fs. 28 el Director de
Atención a la Salud expuso el día 17/12/14 (9 meses después del inicio de la
petición) que la provisión de lentes intraoculares es una práctica que no se
encuentra convenida como así tampoco modulada en el PMO. Asimismo expuso que la
provisión de lentes se entregaban por compras pero debido a que los proveedores
no se presentan a los llamados, las mismas resultan desiertas.” Es decir que
expresamente RECONOCIÓ que la práctica había sido otorgada por compra
directa en otras oportunidades.
No
obstante lo anterior, se contestó mediante carta documento a la accionante que
tal práctica no estaba dentro de las prestaciones del PMO (fs. 30).
En
suma, la conducta desplegada en sede administrativa que va desde reconocer que
se ha adquirido a negar que se encuentre dentro del PMO resulta coronada con
sus dichos en sede judicial, en donde la
OSEP se abroquela en que no se le aplican las leyes Nacionales ya que es una
obra social provincial.
La
propia OSEP reconoce que cualquier petición debe pasar el tamiz de diferentes auditorías
pero en el caso, no existe ni en sede administrativa ni en sede judicial informe
alguno por parte de algún profesional de la demandada que puntualice que la
práctica no es necesaria, es irrazonable, no corresponde a la patología de la
actora y/o que sea una cuestión totalmente exor-bitante el costo presupuestado.
Como
en cualquier relación de consumo, los usuarios del servicio de salud tienen
derecho a la protección de sus intereses; a una información adecuada y veraz; a
la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Sin embargo,
ello no surge de las constancias de la causa ya que las actuaciones
administrativas fueron iniciadas en marzo de 2014 y recién en febrero de 2015
se envió la carta documento rechazando la prestación por no estar incluida en
el PMO. Y luego, el 7/09/15 en el informe circunstanciado, la OSEP expresa que
no se le aplica lo dispuesto al PMO porque es provincial.
Tal
conducta denota una actitud arbitraria por parte de la demandada al no precisar
con detalle por qué motivo no cubre la práctica ya que lo ha hecho en otras
oportunidades. Amén de ello, el vicio tiene notoriedad manifiesta y suficiente.
Todas
estas circunstancias me persuaden que resultaba totalmente irrazonable el
rechazo de la acción. En efecto, de la lectura de la sentencia en crisis se
advierte que la sentenciante al omitir analizar las especiales circunstancias
del caso desde la perspectiva consumerista, hizo recaer una eventual falta de
prueba en cabeza de la actora. En efecto, concluyó que era carga de la actora
acreditar la necesidad de la práctica médica y que ello no surgía de la prueba
rendida, cuando contrariamente, era la demandada quien debió aportar pruebas
para desvirtuar la práctica solicitada.
A
mayor abundamiento, de una detenida lectura de la Resolución N° 201/2002 (PMOE) se observa que dentro del Catálogo de
Prestaciones se consigna como una práctica admitida el “implante de lente
intraocular en forma extracapsular” (ver Anexo II Código 020704).
En
definitiva, frente a un caso donde está en juego la salud (la visión de una persona)
que trabaja como docente; entiendo que la demandada fundar su negativa en forma
coherente y no con una postura equívoca máxime cuando tiene el personal y los medios
para dar una respuesta o una eventual negativa avalada por profesionales de la
salud expertos en el tema.
Contrariamente
a ello, desde marzo de 2014 (fecha de inicio de la presentación en sede
administrativa) la OSEP no ha dado una respuesta clara y fundada en cuanto a la
innecesariedad de la práctica tal como debía hacerlo, brindando una información
veraz y oportuna al respecto a la usuaria.
Evidentemente
la demandada contaba con una serie de elementos de prueba que debió aportar y
no lo hizo a la causa. Por tanto, la desigualdad existente entre las partes
importaba que en los hechos y -a fin de llegar al conocimiento y esclarecimiento
del problema- hubiera sido necesaria a la colaboración de la demandada, la que
no prestó. En tal temperamento ha dicho
la jurisprudencia respecto al art. 53 LDC:..“es deber de los proveedores
aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder,
prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de de la cuestión
debatida” (Cam. Nac. Com sala E 16/02/2011 “Benítez Martín Luján c/ Supermercado Norte y ots. p/
ordinario).Así se dijo además: “La norma es contundente y de ella resulta que
el legislador ha impuesto sobre el proveedor que resiste la pretensión de un
consumidor dos cargas: primero aportar al proceso todos aquellos elementos;
segundo, prestar toda la colaboración necesaria para esclaracer el asunto”
(CNCom, sala C de fecha 25/10/2012 “Oribe Elisa c/ Alra S.A. p/ ordinario”
publicado en RCyS 2013-III , 174 JA
2013-03-20 , 99 cita on line: AR/JUR/62976/2012).
No
puedo dejar de destacar que en el caso, sí se acreditado que la accionante es
do-cente, que tiene dos hijos y que a la
fecha de petición de las lentes tenía 32 años (ver bono de sueldo de fs. 6 y
DNI a fs. 7 del expte 004616-C-14). De una simple lectura de lo que percibía la
actora como docente se advierte que lo presupuestado por los lentes y la
cirugía (fs. 3 del expte 004616-C-14) representaba veinte veces más de lo que
ella ganaba en el mes de Agosto de 2013.
Tal
prueba instrumental debió ser valorada y resulta reprochable el rechazo sustentado
principalmente en que la actora no acreditó su insolvencia y/o su situación económica
teniendo en cuenta el bien jurídico en juego.
En
tal temperamento se ha puntualizado: “Cuando se trata de amparar los derechos
fundamentales a la vida y la salud, atañe a los jueces buscar soluciones que se
avengan con la urgencia que conllevan las pretensiones, para lo cual deben
encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas
pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden
constitucional, lo cual se produciría si el reclamo de la actora, tuviese que
aguardar al inicio de un nuevo proceso”. (Del dictamen de la Procuración
General, al que remitió la Corte Suprema “Unión de Usuarios y Consumidores c/
Compañía Euromédica de Salud S.A. s/Amparo” sentencia de fecha 08/04/2008,
Fallos: 331:563). Asimismo se ha expuesto que: “La acción de amparo es
particularmente pertinente en materias relacionadas con la preservación de la
salud y la integridad física, y frente a un grave problema, no cabe extremar la
aplicación del principio según el cual la misma no procede cuando el afectado
tiene a su alcance una vía administrativa a la cual acudir, pues los propios
valores en juego y la normalmente presente urgencia del caso, se contraponen al
ejercicio de soluciones de esa índole (“María Flavia Judith c/ Instituto de
Obra Social de la Provincia de Entre Ríos y Estado Provincial s/Acción de
Amparo” resolución de fecha 30/10/2007;
Fallos: 330:4647).
En
igual sentido, la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal a manifestar que
"en la tutela de la salud y vida de las personas, ni las obras sociales,
ni las entidades de medicina prepaga ni el Estado mismo pueden esconderse en
interpretaciones mezquinas o restrictivas de preceptos reglamentarios para
retacear la calidad y la más avanzada tecnología a su alcance si estos medios
-por onerosos que pudieran resultar- son necesarios, convenientes, útiles o
indispensables para proporcionar al paciente una calidad de vida acorde en
cuanto sea posible con la dignidad que le es propia, sea disminuyendo sus
dolores, pro-porcionándole prótesis para superar discapacidades o para menguar
en todo cuanto esté al alcance de los prestadores el efecto menoscabante de una
dolencia determinada". De allí que si el progreso médico-científico
descubre una nueva y mucho más eficaz anestesia, o una droga para calmar los
dolores más crueles de una enfermedad terminal, resulte manifiestamente
inaceptable que los prestadores de salud se nieguen a proporcionarlas a sus
afiliados invocando, como pretexto, que todavía no las han incorporado a sus
vademécum o no han sido todavía incluidas en el PMO. La inamovilidad relativa
de estas disposiciones reglamentarias no puede ser elevada al rango de un
impedimento para negarle al "homo patien" el medicamento o la técnica
capaz de aminorar su sufrimiento, porque de ser ello así tal inamovilidad
reglamentaria y tales vademécum -en vez de obrar en beneficio de los afiliados,
que no otra puede ser su razón de ser y su causa de legitimidad- se
transformarían en los vehículos de la iniquidad y del alzamiento inadmisible
contra las normas de mayor jerarquía de la Nación, como son las que conforman
la constitución Nacional y los tratados incorporados por la vía del art. 75,
inc. 22 de ella" (Cámara Nacional Civil y Comercial Federal in re
IANNIELLO RICARDO ALBERTO C/ OSTEL S/ AMPARO, sentencia del 28/11/2006, CAUSA
1027/2004).
Por
todos los motivos expuestos, entiendo que corresponde admitir la acción
interpuesta pues la razonabilidad constituía el tamiz a los fines de analizar
el caso en función de la efectividad del derecho a la salud invocado y ello no
ha sido resguardado en la sentencia impugnada al haberse un análisis
fragmentado de las cuestiones sometidas a su decisión.
La
solución que propicio resulta avalada por el principio “pro homine o pro persona”
que corresponde aplicar en casos donde se discute la defensa de la persona humana y además es
una interpretación que condice con el principio pro consumidore (art. 3 LDC,
art. 1094 CCy CN).
Asimismo
resulta corroborada por la jurisprudencia que aún en supuestos que no se
incluya la prestación en el PMO (en el caso, sí surge del Anexo de la
Resolución 201/02) ha reconocido el derecho haciendo una interpretación
integral de las normas implicadas y rsaltando que el programa tampoco
constituye una descripción estanca e inmutable sobre todo teniendo en cuenta la
fecha de su dictado y los avances de la medicina en diversos campos desde esa
fecha hasta nuestros días. Así vgr. la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil y Comercial Federal, Sala II ordenó en el marco de un amparo que una
empresa de medicina prepaga cubriera la cirugía ocular mediante láser (ver
sentencia de fecha 4/10/13 “DLM c/ Medicus S.A. s/ Amparo” cita on line
AR/JUR/95220/2013 en sitio www.informacionlegal.com.ar ). En igual sentido la Cámara
Federal de Apelaciones de Bahía Blanca hizo lugar a una medida cautelar innovativa
solicitada por un afiliado y ordenó a su obra social que arbitrara los medios
para otorgarle la cobertura total e integral de la cirugía de la iridotomía de
ambos ojos e implante de lente fáquica de cámara posterior para el tratamiento
de disminución de agudeza visual por Miopía y Astigmatismo Miópico ( sentencia
de fecha 14/02/13 “Rodríguez Andrea Lorena c/ Swiss Medical S.A. s/ Amparo s/
incidente de apelación” cita on line AR/JUR/721/2013 en sitio
www.informacionlegal.com.ar ). Asimismo el Superior Tribunal de Justicia de la
Provincia de San Luis reconoció a un afiliado a una empresa de medicina prepaga
a un tratamiento de crosslinking y aplicación de segmentos intercorneales aún
cuando no se encontraba incluida en el PMO (sentencia de fecha 6/11/12
“R.L.V.A, c/ Swiss Medical S.A. cita on line AR/JUR/82175/2012 en sitio
www.informacionlegal.com.ar ).
CONCLUSIONES:
Por
estas razones, si mi opinión es compartida por mis distinguidas colegas, entiendo
que corresponde admitir el recurso de apelación interpuesto por la actora a fs.
88/94. En con-secuencia, corresponde revocar la sentencia apelada y admitir la
acción de amparo impetrada, disponer que la OSEP dentro del plazo de DIEZ DÍAS
de quedar firme la presente arbitre los medios a fin de a suministrar la
cobertura integral del 100% a la actora
en relación al suministro e implantación de los lentes intraoculares
fáquicos solicitados como así también la medicación y gastos que dicha
operación demande.
Con respecto a la regulación de
honorarios practicada en primera instancia, no obstante advertirse yerros en
cuanto a la regulación ya que lo regulado en conjunto a los letrados que
patrocinaron a la actora y resultaron vencidos es prácticamente equivalente a
lo regulado en conjunto a los letrados que patrocinaron a la demandada y a
Fiscalía de Estado que resultaron vencedoras. Sin embargo, atento a que la
cuestión de los honorarios no ha sido materia de agravio, corresponde dejar incólume
la regulación de honorarios practicada en la instancia de grado.
Así
voto.
Las Dras. Marsala y Furlotti
dijeron que adhieren, por sus fundamentos, al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN LA
DRA. CARABAJAL MOLINA DIJO:
Las
costas deben ser impuestas a la parte apelada por resultar vencida (arts. 35 y
36 C.P.C.).
Las Dras. Marsala y Furlotti
dijeron que adhieren, por sus fundamentos, al voto que antecede.
Con lo que se dio por finalizado
el presente acuerdo, procediéndose a dictar la sentencia que se inserta a
continuación:
SENTENCIA:
Mendoza, 26 de setiembre de
2.016.
Y VISTOS: Por lo que resulta del
acuerdo precedente, el Tribunal
RESUELVE:
1°) Admitir el recurso de apelación
interpuesto por la Sra. Ema Cacciamani a fs. 88/94 contra la sentencia de fs.
80/86 dictada por el Primer Tribunal de Gestión Judicial Asociada en lo Civil,
Comercial y de Minas y, en consecuencia, modificar los puntos I y II, que en
adelante quedarán redactados de la siguiente manera, dejando incólume el punto
III:
“I.-
Admitir la acción de amparo promovida por la Sra. Ema Cacciamani en contra
de la Obra Social de Empleados Públicos
(OSEP). En consecuencia disponer que la demandada dentro del plazo de DIEZ DÍAS
de quedar firme la presente arbitre los medios a fin de a suministrar la
cobertura integral del 100% a la actora
en relación al suministro e implantación de los lentes intraoculares
fáquicos solicitados como así también la medicación y gastos que dicha
operación demande.”
“II.- Imponer las costas a la parte
demandada vencida.”
2°)
Imponer las costas de la Alzada a la parte apelada por resultar vencida.
3°) Regular los honorarios profesionales de
Alzada de la siguiente manera: al Dr. Jorge Luis Carrizo en la suma de pesos un
mil doscientos ($1.200), y a las Dras. Mónica Delgado y Marcela E. Berríos en
la suma de pesos ochocientos cuarenta ($840) en conjunto con más el I.V.A.
respecto de aquéllos profesionales que acrediten su calidad de responsables
inscriptos (arts. 3, 13 y 15 L.A.).
NOTIFÍQUESE y BAJEN.
MTCM/cs/np
Dra. María Teresa CARABAJAL MOLINA
Dra. Gladys Delia MARSALA
Dra.
Silvina Del Carmen FURLOTTI