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PRIMERA CAMARA DEL TRABAJO - PRIMERA CIRCUNSCRIPCION DE MENDOZAPODER JUDICIAL MENDOZA

En la Ciudad de Mendoza a los veintidós días del mes de diciembre de dos mil dieciséis se constituye esta Sala Unipersonal de la Primera Cámara del Trabajo, a cargo de su titular el Dr. Alfredo Milutin, Juez de Cámara, a fin de dictar sentencia en autos n°151182, caratulados “Mercado Cáceres Ricardo c/ Liderar ART SA, p/ accidente”, de los cuales:

Que a fs. 31 comparece el Sr. Mercado Cáceres Ricardo Andrés, por intermedio de apoderado, e interpone formal demanda contra Liderar ART SA por la suma de $1.183.542,84 con lo que en más o en menos resulte de la prueba de autos, con más sus intereses y costas, en concepto de prestaciones dinerarias por incapacidad absoluta.

Señala que el actor trabaja en la Municipalidad de Guaymallén, desde el 1 de junio de 2013, realizando tareas de obrero riesgoso. Que el día 9 de noviembre de 2013, realizando sus tareas de recolección de residuos sufre un accidente de trabajo. Que en dicha ocasión, encontrándose el camión de recolección en movimiento, resbala por el estribo y cae al piso golpeándose fuertemente la cabeza con el asfalto. Que el siniestro le ocasionó a su representado las siguientes dolencias: traumatismo de cráneo con pérdida de conocimiento, contusión frontal bilateral, fractura de base de cráneo, hematoma subdural izquierdo, traumatismo cerrado de tórax, contusión pulmonar derecha, traumatismo cerrado de abdomen y pelvis, otorragía bilateral. Que según el certificado médico el trabajador sufre de un desorden mental orgánico postraumático grado IV y de una RVAN grado II, generándole una incapacidad absoluta.

Corrido el traslado correspondiente, comparece Liderar ART SA a fs. 45 por intermedio de apoderado y contesta demanda solicitando su rechazo con costas. Plantea la improcedencia de la aplicación de la ley 26773 y su irretroactividad. Reconoce el contrato de afiliación. Contesta los planteos de inconstitucionalidad, solicitando su rechazo.

Formula negativa genérica y específica de todos los hechos constitutivos de la demanda.

Sostiene que Liderar ART SA cumplió con todas las prestaciones de la ley. Que el día 9 de noviembre de 2013 recibió una denuncia por accidente, formando su representada carpeta del siniestro y procediendo a la atención médica del trabajador. Que la actora sufre de dificultades no vinculadas causalmente con el accidente.

Solicita que los intereses se computen transcurridos 45 días de notificada la sentencia a su parte.

A fs. 59 la parte actora contesta el traslado del art. 47 del CPL, ratificando los términos de su demanda.

A fs. 87 rinde su informe el Sr. Perito Médico Neurólogo, siendo completado a fs. 92.

A fs. 95 se incorpora el dictamen de la Sra. Perita Psicóloga y a fs. 103 agrega los factores de ponderación.

A fs. 160 se celebra la audiencia de vista de causa, alegan las partes y se llaman autos para SENTENCIA.

Se tratan las siguientes cuestiones a resolver por ante esta Sala Unipersonal del Tribunal (ley 7062)

Segunda cuestión: existencia del accidente, incapacidad y nexo causal. Rubros reclamados. Inconstitucionalidad del art. 6 de la ley P 2044 DJA.

Que el actor funda su reclamo indemnizatorio en la existencia de un contrato de trabajo con la Municipalidad de Guaymallén, desde el 1 de junio de 2013, como recolector de basura. Todos estos extremos son negados por la accionada al contestar demanda.

La relación de trabajo se encuentra debidamente acreditada con la prueba instrumental incorporada de fs. 17 a 26 (bonos de sueldo). Por lo expuesto, es mi convicción que entre el Sr. Mercado Cáceres Ricardo Andrés y la Municipalidad de Guaymallén existió un contrato de trabajo iniciado el 1 de junio de 2013, prestando servicios en la recolección de residuos del municipio y encontrándose reconocido el contrato de afiliación. Así voto.

El actor sostiene que sufrió un accidente de trabajo el día 9 de noviembre de 2013, al resbalar del estribo del camión recolector de basura y que consecuencia de este siniestro tiene una incapacidad absoluta derivada de un desorden mental orgánico postraumático grado IV y RVAN grado II. Frente a la denuncia del siniestro, la aseguradora demandada refiere haber otorgado las prestaciones en especie.

La aseguradora reconoce la existencia del accidente, su naturaleza laboral y haber otorgado las prestaciones médicas. Asimismo, no se acompaña a la causa la negativa exigida por el art. 6 del decreto 717/96. En virtud de ello, tengo por acreditada la existencia del hecho denunciado por el actor.

Demostrado el accidente y su naturaleza laboral, quedan por determinar las consecuencias del mismo, es decir, el grado de incapacidad y relación causal con el accidente.

El actor sostiene que padece una incapacidad absoluta derivada del accidente de fecha 9 de noviembre de 2013. La accionada desconoce la incapacidad y su relación causal con el accidente.

Según la teoría “clásica” del “onus probandi” (art. 179 C.P.C. – art. 108 C.P.L.) sobre la distribución de las cargas probatorias, el actor debe acreditar los hechos constitutivos en los que funda su pretensión, así como el demandado debe demostrar los hechos impeditivos o extintivos en que argumenta su defensa o resistencia. Ello, sin perjuicio de aplicar, también, la “teoría de las cargas dinámicas de las pruebas” a la que adhiere esta Sala en determinadas cuestiones controvertidas del pleito judicial.

Formuladas estas aclaraciones, paso a analizar la prueba rendida en autos, deteniéndome solo en aquella que considere útil, pertinente y relevante para dirimir las cuestiones contenciosas de este juicio, siguiendo con ello la doctrina de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia (Expte.: 56.893, “Portillo Héctor C. y otro en J. Lledo Raúl Vicente c. Héctor S. Portillo y otro p/ Ord. s/ Inc.”, 15-12-95, LS. 262 – 158 y Expte.: 53.573, “Cerda Héctor E. en J. Cerda H.E. c. Jockey Club Mendoza p/ Ord. s/ Inc.”, 26-05-94, LS. 245 – 397).

a.- Prueba instrumental: constancia de accidente de trabajo (fs. 3), constancia policial (fs. 4), Historia Clínica Hospital Italiano (fs. 5 a 8), RMN de cráneo (fs. 9 y 10), TAC de cerebro y tórax (fs. 11), TAC de cerebro, cervical, tórax, abdomen y pelvis (fs. 13), TAC de tórax y TC Helicoidal de cerebro con ventana ósea (fs. 14), audiometría fs. 15 y 16, electroencefalograma (fs. 27), y certificado médico (fs. 28).

i. Neurológica (fs.87 y 92): “el 9/11/13 un accidente que le produjo politraumatismos teniendo como secuela neurológica un desorden mental orgánico postraumático grado II-III con una incapacidad parcial y permanente del 30%...”. Luego aclara a fs. 92 “aplicando los factores de ponderación tipo de actividad alta 20% del 20%= 4, reubicación laboral amerita 10% de 20%= 2, edad= 4…lo anterior le produce una incapacidad parcial y permanente del 30%”

ii.- Psicológica (ver fs.95 y 103): “Determine el porcentaje de incapacidad resultante y de acuerdo a dos baremos. Según la tabla de incapacidades de Mc Bride…De acuerdo al decreto 659/96 desorden mental orgánico postraumático grado III con una incapacidad del 40%”. A fs. 103 informa: “edad menor de 21 años 4%=10 % tipo de actividad: 20% = 20%, recalificación: 10% = 4%”.

iii.- Médica legal (ver fs. 108): “Ahora bien el accidente del paciente fue una verdadera contusión cerebral que es un cuadro de pérdida de conocimiento secundario a un TEC no penetrante y provoca un foco de destrucción del parénquima cerebral con sangrado dentro del área de necrosis. Estas lesiones sean pequeñas o grandes pueden localizarse en la corteza o en la profundidad del tejido cerebral y tiendan a confluir y dar lesiones mayores, aparecen en áreas donde el cerebro impacta sobre el hueso e invariablemente general edema cerebral con hipertensión endocraneal en la fase aguda y tiempo después en la TAC o RMN muestra una zona de encefalomalacia, es decir, de tejido muerto. Por lo expuesto el actor luego del TEC sufrido y de acuerdo a los parámetros de la TEIL de los decretos 659/96 y 42/14 presenta una incapacidad que se valora de la siguiente manera: Desorden mental orgánico postraumático G III, incapacidad 40 %...por ello, el actor padece de una incapacidad laboral permanente, parcial y definitiva del CINCUENTA Y UNO con 60/100 por ciento…”

El informe médico de parte obrante a fs. 28 presenta un valor probatorio relativo, requiriendo otros medios para poder generar convicción. Se tratan de un instrumento en que la contraria no ha tenido intervención, ni participación en su elaboración, ni en sus conclusiones y, tampoco, ha ejercido, ni ha podido ejercer acto alguno de contralor en su confección, reduciendo su valor probatorio en el proceso.

Las constancias de fs. 3 a 16 y 27 dan cuenta del accidente del 9 de noviembre de 2013 protagonizado por el actor y de la gravedad de las lesiones. De la historia clínica del Hospital Italiano surge que el actor ingresó con TEC con pérdida de conocimiento, contusión frontal bilateral, hematoma subdural izquierdo, fractura de la base del cráneo, traumatismo de tórax, contusión pulmonar derecho, y traumatismo cerrado de abdomen y pelvis, todos causados por politraumatismos por caída de altura.

Respecto de la prueba pericial, el juez es libre de tomar o no el dictamen pericial, para valorarlo conforme a la sana crítica, pero sólo podrá apartarse de él dando sólidos fundamentos y basándose en el resto del material probatorio. El Dr. Echandía, al tratar la eficacia de la prueba pericial, afirma: “Pero, si por el contrario, el juez considera que los fundamentos y las conclusiones del dictamen reúnen todos los requisitos de lógica, de técnica, de ciencia, que para el caso pueden exigirse, por lo cual queda convencido de la certeza de esas conclusiones, no puede rechazarlas sin incurrir en arbitrariedad” (Hernando Devis Echandía, “Compendio de la prueba Judicial”, ed. Rubinzal Culzoni, año 28/12/2000, T II, pág. 113).

Nuestra SCJ avala esta postura sobre la valoración de la prueba pericial: “En otras palabras, así como el perito no sustituye al juez en la función de juzgar, el juez tampoco puede reemplazar al perito en la labor pericial que requiere de conocimientos y prácticas científicas o técnicas determinadas (periciología, medicina laboral e higiene y seguridad en este caso), que exceden los conocimientos judiciales por muy vastos e interdisciplinarios que éstos sean y que, precisamente, por su especialidad requieren de la colaboración de los expertos en la función de juzgar”. “El conocimiento del juez no puede ser soberano sino cuando se trate de aprehender y de apreciar cosas comunes y pertenecientes a la esfera de sus conocimientos jurídicos particulares, como que su simple convencimiento, determinado por criterios naturales o jurídicos, no puede formarse cuando se trata de cosas técnicas. Por esta razón el libre convencimiento se encuentra en el aire, sin punto de apoyo, y de ese modo llega a ser fin en sí mismo, se agota, se esteriliza en el vacío” (Expte. N° 88.899, caratulados “Liberty ART S.A. en J. Fioretti c/ Liberty ART S.A.", 28-11-07).

Las tres pericias, se encuentran debidamente fundadas, se basan en los estudios médicos practicados al actor y en su examen físico, cumpliendo con todas las condiciones del art. 192 del CPC. Solo el dictamen de la perito psicóloga fue impugnado por la demandada, sin que ésta última haya fundado la misma. Todos los dictamines son coincidentes la dolencia del actor “desorden mental orgánico postraumático grado III”, presentando disidencias respecto del porcentaje de incapacidad. Entiendo que esta divergencia no resulta insalvable, debiendo seguirse al informe médico de fs. 108, al guardar identidad con las disposiciones del baremo de la ley. El decreto 659/96 (baremo de la ley P 2044 DJA) al referirse al desorden mental orgánico postraumático grado III dispone “La cefalea es intensa y palpitante, se agrava con la posición horizontal y se exacerba con el esfuerzo físico, mental y la excitación, y mejora con el reposo y la quietud. Hay mareos por los cambios de posición, a veces nebulosidad momentánea de la visión de carácter sincopal, intolerancia al calor, tabaco y alcohol. Aparecen trastornos disfásicos en el lenguaje, pérdida de jerarquía del pensamiento, perseveración. Defectos en la concentración, percepción, comprensión y memoria. Hay intolerancia a los ruidos, litigante, temerosa, aprensiva, hipocondríacas. Las exploraciones neurológicas, tomográficas, electroencefalográficas y psicométricas presentan en todos los casos alteraciones orgánicas francas”, asignándole un 40% de incapacidad.

Respecto a los factores de ponderación, coincido con lo afirmado por el perito médico a fs. 108. Sin embargo, los mismos deben recalcularse al existir un error. El factor edad se suma directamente al porcentaje de incapacidad, a diferencia de los otros dos que son un porcentaje de la incapacidad funcional. En este sentido la cuenta es la siguiente: i) factor dificultad para la realización de las tareas, intermedia 6% (15% x 40%); ii) amerita recalificación: 4% (10% x 40%) y factor edad: 18 años 4%.

En consecuencia, el actor padece como consecuencia del accidente del día 9 de noviembre de 2013 un desorden mental orgánico postraumático grado III con una incapacidad del 54% de la T.O.

El pedido de inconstitucionalidad del art. 6 de la ley P 2044 DJA se considera abstracto al no encontrarse discutido el listado de enfermedades profesionales.

El monto de condena debe calcularse teniendo en cuenta la formula prevista en el art. 14 de la ley P2044 DJA y la base mínima de la resolución SSS del MTSSN n° 34/2013, al tratarse de un accidente del 9 de noviembre de 2013 (vigente la ley P3303 DJA, ley 26773, y conforme lo resuelto por el plenario de nuestra SCJM: “ Expte n° 109647, caratulado “LA SEGUNDA ART SA EN J° 20018 NAVARRO JUAN ARMANDO C/LA SEGUNDA ART SA P/ACCIDENTE (20018) P/ REC.EXT.DE INSCONSTIT-CASACIÓN”).

Fórmula art. 14 de la LRT: 53 x 4.260,29 (IBM calculado por los contadores de cámara en anexo que se agrega en este acto) x 54% (porcentaje de incapacidad) x 3,6111 (coeficiente de edad)= $440.299,66. Monto que debe compararse con la base mínima fijada por la resolución mencionada ut supra, es decir, $476.649 x54%= $257.390,46. Aplicándose la primera por resulta mayor a la base mínima. A este resultado debe adicionarse el pago único del art. 11 inc. 4 a) de la ley P 2044 DJA $211.844 y del total el 20% del art. 3 de la ley P 3303 DJA, $130.428,73.

Por lo tanto, corresponde admitir la demanda condenando a Liderar ART SA a pagar al Sr. Mercado Cáceres Ricardo Andrés la suma de PESOS SETECIENTOS OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS CON 39/100 ($782.572,39) en concepto de prestaciones dinerarias arts. 11 inc. 4 a), 14 inc. 2 b) de la ley P 2044 DJA y 3 de la ley P 3303 DJA por el 54% de IPP derivado del accidente del día 9 de noviembre de 2013 por sufrir de DESORDEN MENTAL ORGANICO POSTRAUMATICO GRADO III .Así voto.

Conforme lo dispone el art. 82 del CPL la sentencia debe contener expresa mención de los intereses aplicables al capital de condena.

Los intereses legales correrán a partir 9 de noviembre de 2013 (art. 2 de la ley P3303 DJA).

Las costas se imponen a la demandada vencida en autos (artículos 31 del C.P.L. y arts. 35 y 36 del C.P.C. –de aplicación supletoria en el proceso laboral en virtud de lo dispuesto por el artículo 108 del CPL). Así voto.

Con lo que se da por terminado el acto, pasando a dictar sentencia, la que a continuación se inserta.

I.- Declarar abstracto el pedido de inconstitucionalidad del art. 6 de la ley P 2044 DJA.

II.- Admitir la demanda condenando a Liderar ART SA a pagar al Sr. Mercado Cáceres Ricardo Andrés la suma de PESOS SETECIENTOS OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS CON 39/100 ($782.572,39) en concepto de prestaciones dinerarias arts. 11 inc. 4 a), 14 inc. 2 b) de la ley P 2044 DJA y 3 de la ley P 3303 DJA por el 54% de IPP derivado del accidente del día 9 de noviembre de 2013 por sufrir de DESORDEN MENTAL ORGANICO POSTRAUMATICO GRADO III, con más los intereses determinados conforme a la tercera cuestión, dentro de los CINCO DIAS de notificada la presente y con COSTAS a la demandada.

III.- Firme que sea la presente pase a Contaduría de Cámaras a fin que se practique liquidación y diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para su oportunidad, teniendo presente lo dispuesto por el art. 277 de la LCT respecto de la limitación de las costas.

IV.- Emplazar a la condenada en costas para que dentro del término de DIEZ DIAS de quedar firme la presente sentencia, abone en autos los aportes correspondientes a DERECHO FIJO Y APORTES LEY 5059 y en TREINTA DÍAS para que abone la TASA DE JUSTICIA bajo apercibimiento de ley.

V.- Notifíquese a la Dirección General de Rentas de la Provincia, Colegio de Abogados y Caja Forense.