Expte: 251.151
Fojas: 341
EXPTE. Nº 251.151 caratulado “RODRÍGUEZ JOSÉ FRANCISCO
C/ INSTITUTO PROVINCIAL DE JUEGOS Y CASINOS
P/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO”
Mendoza, 12 de abril de 2.017
VISTOS:
Los autos arriba caratulados, llamados a resolver a fs. 327 y de los que,
RESULTA:
I.- Que a fs. 10/19 vta. comparece el Dr. Ricardo Fugazzotto en nombre y representación del Sr. FRANCISCO JOSÉ ROGRÍGUEZ en mérito al escrito ratificatorio que acompaña y promueve demanda contra el Instituto Provincial de Juegos y Casinos de la Provincia de Mendoza y el Gobierno de la Provincia de Mendoza a fin de que se los condene solidariamente a abonar a su representado la suma de $ 886.000 con más los intereses legales correspondientes a la fecha del hecho más multas que se consideren ajustadas a derecho.-
Señala el día 09 de mayo de 2.014, en horario de la tarde, su representado concurrió al Casino de Mendoza ubicado en la calle Belgrano y Barraquero de Godoy Cruz con motivo de realizar algunas apuestas y probar suerte como otras tantas veces hizo, ya que el actor es cliente y socio de dicha Sala de Juegos. Que cerca de las 20 hs., cuando se encontraba jugando en una máquina tragamonedas de “Carrera de Caballos”, en una de sus jugadas, la pantalla de la máquina le informó un premio equivalente a una acreditación por tres millones cuarenta mil cuatrocientos setenta y seis (3.040.476) créditos de 0,25 centavos cada uno.-
Manifiesta que en ese momento, sin tener verdadera noción del equi-valente en pesos de dicha premiación, nervioso por las luces y sonidos que la máquina produjo y por la cantidad de apostadores que se acercaron, el Sr. Rodríguez presionó la opción “cobrar” y apareció la leyenda “Cobro Manual”. Que a los pocos minutos llegó al lugar personal del Casino de Mendoza y de la empresa concesionaria de las máquinas, quienes le informaron que previamente a efectuar el pago debían corroborar unas cuestiones técnicas de la máquina y luego de hacer algunas observaciones le comunicaron que no podían realizar el pago de dicho premio porque el artefacto en el que había jugado había sufrido una falla.-
Refiere que dicha negativa provocó que el Sr. Rodríguez reaccionara y reclamara, frente a los demás apostadores presentes, el pago del premio informado por la pantalla de la tragamonedas, pero pese a su reclamo, el Instituto sostuvo su posición y su mandante debió retirarse de la sala de juegos con una enorme incertidumbre y desazón.-
Agrega que inmediatamente después de aquel hecho se inhabilitó y se puso fuera de funcionamiento la máquina donde jugó el actor y, más tarde, volvió a ser instalada quedando nuevamente a disposición de futuros y eventuales apostadores.-
Luego de plasmar sus conclusiones, se refiere a la legitimación sus-tancial pasiva de los accionados, efectúa el encuadre legal en el marco de la relación de consumo y precisa los daños cuya indemnización reclama.-
Ofrece prueba y funda en derecho.-
II.- Que a fs. 106/112 vta. comparece el Dr. Diego D. H. Zacca López por el ISTITUTO PROVINCIAL DE JUEGOS Y CASINOS DE MENDOZA y contesta la demanda solicitando su rechazo con expresa imposición de costas.-
Luego de efectuar la negativa general y especiales de rigor interpone como defensas de fondo: enriquecimiento sin causa, falta de acción y exceptio non adimpleti contractus.-
Reconoce que el Sr. Rodríguez ingresó a la sala del Casino Central de Mendoza ubicada en calles San Martín y Brasil de Godoy Cruz, Mendoza el día viernes 09 de mayo de 2.014 cuando finalizaba la tarde, pero niega que el mismo haya celebrado un contrato de juego o apuesta con el Instituto de Juegos y Casinos de Mendoza a través de una apuesta o jugada realizada en la máquina N° 5733 ubicada en dicho local.-
Afirma que, según surge de las actuaciones administrativas, lo cierto es que el Sr. Francisco Rodríguez sólo ingresó a dicha máquina un billete de $ 50 (sin realizar con posterioridad a ello ningún tipo de jugada o apuesta, para lo cual luego de otorgados los créditos y/o “fichas virtuales”, hay que oprimir el botón pertinente) y la máquina inmediatamente por un error técnico le acreditó más de 3.000.000 de créditos de 0,25 c/u en lugar de acreditarle los 200 créditos correspondientes a la suma de $ 50 ingresada por el actor a la máquina, único billete de ese monto encontrado dentro del stacker según consta en el expediente administrativo.-
Reitera que la errónea acreditación de la máquina de tan cuantiosa cantidad de créditos fue por una falla técnica y no por una apuesta o jugada realizada por el Sr. Rodríguez.-
Explica que según los informes existentes en los expedientes administrativos no había registro de jugadas que pudieran justificar el monto reclamado, aclarando que al momento de cobrar la máquina se sale de servicio.-
Añade que el actor, con gran astucia y sin jugar o apostar, es decir, sin oprimir el botón de apuesta de la máquina, percatado de la situación anómala que le informaba la máquina 5733, intentó sacar provecho de la misma y pulsó directamente el botón de “cobro” para que el personal del Casino se constituyera en el lugar y le pagara los más de 3.000.000 de créditos que la misma le había acreditado por error antes de jugar, haciendo toda una puesta en escena y escándalo.-
Luego aclara que cuando una persona se sienta frente a una máquina tragamonedas y coloca en la misma un billete, la máquina, previo a todo, lo “traga” cual depósito en un cajero automático de banco y luego de ello la misma procede por sistema a acreditar por pantalla los créditos que tiene para comenzar a “jugar”, es decir a comezar a apostar, pudiendo utilizarlos oprimiendo la tecla de apostar hasta agotarlos o bien hasta ganar eventualmente los premios que da la máquina también en créditos, los cuales se pueden cobrar o utilizar para seguir apostando.-
Compara lo ocurrido en el caso de autos con el supuesto de una per-sona que concurre en forma personal a la Caja de un Casino a comprar con un billete de $50 fichas de 0,25 c/u para ir a jugar a las máquinas y el empleado/cajero que lo atiende, por un error, en lugar de darle las correspondientes 200 fichas, le entrega equivocadamente una bolsa con más de 3.000.000 de fichas equivalentes a $ 760.000y que advertido el error por parte de la persona “beneficiada”, la misma le pide luego que las cambie por dinero en efectivo.-
Dice que la relación contractual de juego y/o apuesta con su representada nunca existió como tal, ni incumplimiento de contrato y por ende obligación alguna.-
Infiere que el actor, perfecto conocedor del sistema de apuestas en las máquinas tragamonedas y de su funcionamiento, pretende ahora, tras una fortuita e involuntaria falla técnica, cobrar un abultadísimo monto dinerario que constituiría, al menos, un típico caso de enriquecimiento sin causa.-
Con respecto a la exceptio non adimpleti contractus expone que el Instituto Provincial de Juegos y Casinos de Mendoza no tiene obligación alguna de pago para con el actor ya que de entenderse que existió el comienzo de un contrato de apuesta o de juego, el accionante debió demostrar haber cumplido primero con la principal obligación a su cargo: la de apostar o realizar una jugada en la máquina 5733.-
Suma a lo expuesto que si el actor no jugó o realizó dicha apuesta en la máquina, carece de acción para demandar.-
Rechaza las sumas indemnizatorias y/o multas solicitadas. Ofrece pruebas y funda en derecho.-
III.- Que mediante resolución de fs. 118 y vta. se rechaza el pedido de integración de Litis peticionado por el Instituto Provincial de Juegos y Casinos de Mendoza el que fuera confirmado por la Segunda Cámara de Apelaciones.-
IV.- Que a fs. 143/146 vta. comparece el Dr. Eliseo Joaquín Vidart por FISCALÍA DE ESTADO, contesta demanda y solicita se ordene la denuncia de litis a la firma Mendoza Central Entretenimientos S.A., la cual es admitida según lo resuelto a fs. 148/149.-
V.- Que a fs. 213/217 se presenta el Dr. Martín Armentano en repre-sentación de MENDOZA CENTRAL ENTRETENIMIENTO S.A. a fin de coadyuvar en la defensa del interés del demandado ante la eventual afectación de un interés propio en una hipotética y futura acción de regreso.-
Efectúa la negativa general y particulares de rigor y expone que la explotación y administración del Casino de Mendoza está exclusivamente a cargo del Instituto Provincial de Juegos y Casinos, ente autárquico y descentralizado del Estado Provincial, creado por ley 6.362 y su representada es concesionaria del contrato suscripto entre la adjudicataria de licitación pública y el licitante, en virtud del cual Mendoza Central Entretenimientos S.A. tiene la obligación de proveer en alquiler las máquinas de juego y su servicio técnico.-
Señala que el día 09 de mayo de 2.014, aproximadamente a las 19:30 hs., un cliente del Casino solicita la presencia del asistente de sala porque tenía la máquina bloqueada por un pago manual (el cual consiste en que el cliente debe percibir el dinero en la caja luego de un procedimiento efectuado ante el comercializador de sala) y al acercarse al lugar, la asistente Johana Sosa advierte que la máquina exhibía en su monitor la cantidad de 3.040.476 créditos, equivalentes a $ 760.119,06, y pide entonces la intervención del comercializador Pablo Sosa..-
Afirma que el Sr. Francisco Rodríguez era quien ocupaba la máquina de carreras de caballos.-
Destaca que el Sr. Rodríguez había introducido en la máquina un bi-llete de $ 50 y la misma debió acreditarle sólo 200 créditos en lugar de más de tres millones y que el actor nunca jugó en la máquina, nunca efectuó apuesta alguna y nunca intervino el azar ni álea de ningún tipo en esta situación.-
Manifiesta que ante la anormalidad de la situación el comercializador da intervención al técnico de turno, Andrés Bustos y al supervisor de sala, Leonardo Videla, quienes con la presencia de la Fiscalizadora Flavia Satler proceden a: 1)verificar los contadores de la máquina, que arrojan como resultado que los de entrada, de salida, partidas, ticket in, ticket out, ticket in promo y ticket out promo no se incrementaron; 2) determinar que el único billete contenido en el stacker del aceptador de billetes de la máquina era un billete de $ 50; 3) determinar que en los eventos registrados en la base de datos del sistema on line figura un billete aceptado de $ 50 a las 19:32:18 y 10 segundos más tarde un pago manual por $ 760.119,06, monto que es imposible conseguir en ese tiempo, ya que el tiempo de partida en éste juego es mayor de 10 segundos y por la tabla de pagos que presenta es imposible en una partida conseguir dicho premio; 4) determinar que el historial del satélite registra que la partida no fue realizada y que no había créditos antes de la misma.-
Finaliza diciendo que el técnico y el supervisor de sala concluyen que había existido un error en la acreditación otorgada por la máquina a cambio de los $ 50 que ingresó el cliente y que éste no había jugado, sino que había ingresado los $ 50 y que al advertir la suma acreditada intentó cobrar, pero la máquina se bloqueó para que se efectuara el pago en forma manual, dado el alto monto acreditado. Que emitidas las conclusiones, la máquina fue retirada de la sala y permanece en custodia, sin haber sido manipulada para alterar en nada sus contadores.-
Luego se refiere al derecho aplicable al caso y ofrece prueba.-
VI.- Que a fs. 220/222 se presenta el Dr. Nelson Edgardo Elaskar por el GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA y contesta la demanda solicitando su rechazo con costas.-
Interpone la falta de legitimación pasiva. Destaca que el órgano legal al que le compete la totalidad de los juegos de azar, sorteos, rifas, tómbolas, apuestas, combinaciones aleatorias y en general todas aquella actividades en la que estén en juego cantidades de dinero u objetos, económicamente evaluables sobre los resultados y que permitan su transferencia entre los participantes, con independencia de que predominen entre ellos el grado de habilidad, destreza o maestría de los jugadores o sena de exclusiva y primordialmente de surte, azar, y tanto como si se desarrollan mediante la utilización de máquinas automáticas, como si se llevan a cabo a través de la realización de actividades humanas, ya sea que se generen en el ámbito de la actividad pública o privada en la Provincia , es al Instituto Provincial de Juegos y Casinos, ente descentralizado y autárquico con plena capacidad jurídica para actuar en los ámbitos del derecho público y privado.-
Luego niega que la Provincia de Mendoza deba responder por cual-quier carácter, la cual sólo se limita a las emisiones de billetes, certificados y/o títulos de lotería y que en caso de considerar que existe responsabilidad, la misma será de carácter subsidiario.-
VII.- Que a fs. 233/234 el Dr. Fugazzotto por el actor contesta los traslados conferidos conforme los argumentos que doy por reproducidos en mérito a la brevedad.-
VIII.- Que a fs. 240/241 se resuelve la admisión y sustanciación de las pruebas ofrecidas por las partes.-
IX.- Que a fs. 297 se ponen los autos en la oficina para alegar, por el término de ley y a fs. 327 queda la causa en estado de dictar sentencia.-
CONSIDERANDO:
I.- Previo a ingresar en el estudio del caso traído a resolución debo efectuar unas cortas consideraciones con respecto al régimen normativo aplicable, habidas cuentas que a partir del 01 de agosto del 2.015 ha entrado en vigencia el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.-
El art. 7 dispone en cuanto a la Eficacia temporal que “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.-
El efecto inmediato es el efecto propio y normal de toda ley: ella se aplica inmediatamente después de haber sido sancionada. Es el sistema que ya tenía el CC argentino.-
Entonces la nueva ley se aplica a: 1) las relaciones y situaciones jurí-dicas que se constituyan en el futuro; 2) las relaciones y situaciones jurídicas existentes, en cuanto no estén agotadas; 3) las consecuencias que no hayan operado todavía.-
Es decir, la ley toma a la relación ya constituida en el estado en que se encontraba al tiempo en el que la ley nueva es sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos (Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Rubinzal-Culzoni Editores, 2015, pág. 29).-
Los cumplidos, en cambio, están regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron y ello así por cuanto las consecuencias producidas están consu-madas, no se encuentran afectadas por las nuevas leyes, excepto retroactividad, pues respecto de ellas existe el llamado consumo jurídico. (Infojus – Código Civil y Comer-cial de la Nación, pág. 26).-
Como consecuencia de ello, la ley, pese a haber perdido su vigencia, sigue teniendo eficacia para una relación determinada, de modo que se aplica a hechos que se produjeron bajo su imperio, aunque en el momento del juicio otra ley ya esté en vigor.-
Aplicando lo dicho al caso de autos, tanto la génesis como el desarrollo de la relación contractual y asimismo la consumación de los efectos invo-cados por la actora, se encuentran agotados, las consecuencias producidas están consumadas durante la vigencia del Código Civil Argentino, razón por la cual no se encuentran afectadas por las nuevas leyes, resultando de aplicación la ley que gobierna esta relación existente, es decir la normativa del Código Civil Argentino de Vélez.-
Ahora bien, a los efectos de la cuantificación de la pretensión indemnizatoria de los rubros reclamados, si correspondiere, si resulta de aplicación el Código Civil y Comercial de la Nación.-
También con respecto a los intereses que corresponda entiendo que estos últimos son una consecuencia a la cual debe aplicarse de manera inmediata el nuevo Código Civil y Comercial, respecto de los que se generen desde su entrada en vigencia.-
II.- Derecho Aplicable:
En términos generales, la relación jurídica que unió a las partes en-cuentra su fuente en un contrato de juego o apuesta, los que se encuentran regulados en los arts. 2.052 (El contrato de juego tendrá lugar cuando dos o más personas entregándose al juego se obliguen a pagar a la que ganare un suma de dinero, u otro objeto determinado) y 2.053 (La apuesta sucederá, cuando dos personas que son de una opinión contraria sobre cualquier materia, conviniesen que aquella cuya opinión resulte fundada, recibirá de la otra una suma de dinero, o cualquier otro objeto determinado) respectivamente del Código Civil, que también reguló la suerte en el art. 2054 al plasmar que “La suerte se juzgará por las disposiciones de este título, si a ella se recurre como apuesta o como juego”.-
Cabe destacar que más allá de la dificultad en la que se han encontrado los juristas para precisarlos en el derecho, hallándose además, según algunos doctrinarios en una relación de género a especie (Marcelo U. Salerno Contratos Civiles y Comerciales, pág. 570, Ed. De la Universidad Católica Argentina), lo cierto es que se trata de una disputa estéril, ya que el régimen legal aplicable a ambos contratos es idéntico y sólo merecen ser considerados como conceptos distintos, los que se hallen enlazados a efectos diferentes. Por esta razón y uniendo ambos contratos en una definición se estableció que “hay apuesta o juego cuando cada una de las partes promete a la otra una prestación si las circunstancias aleatorias que intervienen no le son favorables”. (Guillermo Borda, “Tratado de Derecho Civil – Contratos” Actualizado por Alejandro Borda, Tomo II, pág. 606, La Ley, 9na. Edición).-
De la misma es posible extraer sus caracteres, a saber: a) consensual (no obstante que se necesita algo más que la mera consensualidad y aquí se erigen los elementos reales de estos contratos: la contraprestación convenida como apuesta de las partes sea en dinero y/o especie y el propio juego siendo de azar o deportivo, respecto del cual las partes efectúan sus pronósticos confiando en acertar en el resultado); b) bilateral; c) oneroso; d) no formal y e) aleatorio. Esta última característica se asienta en que la ventaja que las partes obtienen no es apreciable al momento de su formación, por depender esa ventaja de un acontecimiento incierto al que los contratantes han querido subordinar sus probabilidades de ganar o perder y se encuentra prevista en el art. 2.051 del C.C..-
Ahora bien, teniendo en cuenta que la distinción fundamental entre el contrato de juego y el contrato de apuesta es la participación del sujeto (la que no existe en el segundo supuesto, donde el sujeto permanece ajeno al acontecimiento que decide el resultado azaroso, no participa activamente del mismo, aguarda expectante su resultado), puede determinarse que en el caso concreto estamos frente a un contrato de apuesta.-
Corresponde al Derecho la regulación del juego y el Código Civil ar-gentino aceptó una clasificación que distingue entre juegos y apuestas protegidos o tutelados (en los que se reconoce al ganador acción para el cobro de lo ganado), permitidos o tolerados (en los que no se otorga acción para el cobro pero sí se concede la excepción que obsta a la repetición de lo pagado espontáneamente) y prohibidos (en los que no se otorga acción para el cobro ni se otorga una excepción para impedir la repetición de lo pagado). Cabe precisar que este sistema subsiste en el Código Civil y Comercial de la Nación, aunque el contenido de cada categoría ha cambiado.-
Merecen una consideración especial las deudas nacidas en juegos de azar organizados por el Estado o por concesionarios de una autorización estatal. No cabe duda que en este caso las partes tienen acción recíproca para el cobro de sus créditos, pues sería escandaloso que el Estado (o el concesionario) que se benefician con este singular privilegio, pudieran negarse a pagar el premio (Guillermo Borda, “Tratado de Derecho Civil – Contratos” Actualizado por Alejandro Borda, Tomo II, pág. 610/611, La Ley, 9na. Edición), ello en virtud de que estos contratos particulares de apuesta se encuentran sometidos a las regulaciones que dictan las autoridades administrativas (art. 2069 C.C.).-
En nuestra provincia principalmente la Ley N° 6.362, que creó al Instituto Provincial de Juegos y Casinos, reglamentó el juego. Resultando oportuno decir que participo de la opinión que sostiene que “los reglamentos dictados por las autoridades administrativas competentes, en virtud del poder de policía y por la delegación contenida en esta norma, constituyen un cuerpo normativo que integra el ordenamiento jurídico con igual eficacia obligatoria que las leyes emanadas del Congreso (Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario - L. L. 120-504) y también es preciso aclarar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado que “la reglamentación de los juegos de azar monopolizados por el Estado, impuesta por lo general mediante contratos de adhesión, no resulta, pese a su severidad, irrazonable o inicua, y encuentra fundamento en las peculiares condiciones de la actividad” (CSJN – Guzmán Oscar S. c/ Lotería Nacional y Casinos y ot. – 1999- y Fallos: 292:190;296:300; 301:130).-
Al mismo es aplicable la Ley de Defensa de Consumidor, ya que se entabla una relación entre un proveedor de un servicio y un consumidor como desti-natario final (art. 1 de la Ley 24.240) toda vez que los usuarios o consumidores con-tratan a título oneroso -compran las fichas o adquieren créditos- el uso de una máquina - tragamonedas -que les brindará la posibilidad de obtener ganancias. Por consi-guiente, el oferente del juego se obliga a que dicho uso se haga en condiciones nor-males (Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires - sentencia en el Expte. Nº 112.796, en
los autos: "Palacios, Betty Melba c/ Argentone S.A. y ot. s/ Daños y Perjuicios").-
No cabe duda, a mi juicio, que desde el momento en que el actor in-gresó al local del Instituto de Juegos y Casinos demandado y comenzó a participar de los juegos de azar ofrecidos (máquinas "tragamonedas"), se entabló entre los mismos una relación contractual. Hubo una oferta consistente en poner a disposición de quien ingresara al establecimiento la participación en juegos de azar a cambio del álea de ganar sumas de dinero, y una aceptación de la misma por parte de la actora, reuniéndose, por consiguiente, todos los elementos de los contratos (arts. 1137, 1138, 1139, 1144, 1145, 1146, 1173, 1197 y cctes. C.C.; C.N.Civ., Sala L, "Fernández c. Easy Cencosud S.A.", 6/03/08, L.L. 2008-D, 58).-
Este régimen normativo es muy importante dado que lo primero que está debatido en autos es si está probado que el actor obtuvo el premio que motiva su demanda, y en pocos casos como este se pone tan evidencia la razón de ser del art. 53 de la LDC que prescribe que los proveedores deben aportar al proceso todos los ele-mentos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio.-
III.- Legitimación pasiva del Estado Provincial:
La legitimación es “aquel requisito en cuya virtud debe mediar una coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender (legitimación activa) y para contradecir (legitimación pasiva), respecto de la materia sobre la cual versa el proceso” ( Palacio, Lino, “Manual de Derecho Procesal Civil” –T-I, Pag121.En igual sentido puede verse también : Palacio, L. “Derecho Procesal Civil “ Abeledo Perrot. Bs. As., T. VI- Pág. 132; Alsina, Hugo. “Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial ” .T-I,Pag 388 ), es decir que el problema de la legitimación activa y pasiva versa sobre la determinación de “a favor de quién” y “contra quien” se da respectiva-mente la acción.-
En tal sentido, se ha afirmado que se trata de una cuestión de identi-dad lógica entre la persona a quien la ley concede el derecho o poder jurídico, y la persona contra quien se concede, lo hace valer y se presenta ejercitándolo como titular efectivo o contra quien se ejercita de tal manera (CSJN., Fallos 254: 426).-
La carencia de legitimación sustancial se configura por ende, cuando una de las partes no es titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta la pretensión, con prescindencia de que esta tenga o no fundamento (CS,7/11/89-“Ruiz Mirtha E. ot c/ Provincia de Bs As “ JA 1991-I-102).-
En el caso el Estado Provincial en un primer momento sostiene que el actor lo demanda por ser responsable directo del incumplimiento en razón de haber agregado en lapicera y sin salvar el término “en subsidio” en el punto III del escrito inicial, aunque luego reconoce que en el punto V.II el reclamo se efectúa en forma subsidiaria.-
Efectuando una atenta lectura de la pretensión esgrimida, no existe posibilidad de duda con respecto a que el Sr. Rodríguez demanda a la Provincia de Mendoza en forma subsidiaria, incluso, a fin de fundar su reclamo, analiza la legitima-ción de la misma en un acápite separado (V.II del escrito de demanda) y cita jurispru-dencia de esta provincia, en la que se plasma el criterio al que adhiero, en virtud del cual el Estado es responsable indirecto y responderá sólo en caso de que las entidades descentralizadas no puedan afrontar patrimonialmente sus obligaciones (insolvencia, liquidación).-
Efectivamente, en los autos n° 998.877/30.709 caratulados: “Martín, Oscar c/Emilio Fares e Instituto Provincial de Juegos y Casinos p/Ord.” la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y Tributario concluyó que “La garantía asumida por la Provincia de Mendoza en el artículo 43 de la ley 6362, si bien se extiende a toda responsabilidad contractual del Instituto Provincial de Juegos y Casinos como consecuencia de su intervención en los contratos de apuestas de juegos autorizados, tiene el carácter de una fianza simple porque, caso contrario, la solidaridad debió expresamente determinarse conforme lo dispuesto por los artículos 2003 y 2004 del C.C. A este fundamento de derecho privado se agrega que, en base a las normas de derecho público, la responsabilidad del Estado por los actos y hechos de sus entidades descentralizadas, es subsidiaria.” (Sentencia de fecha 15/09/2006 - LS113-205).-
Como consecuencia de lo expuesto la defensa es rechazada.-
IV.- La exceptio non adimpleti contractus: el Instituto Provincial de Juegos y Casinos invoca esta excepción dilatoria de cumplimiento alegando que si se entendiera que hubo un comienzo de contrato de apuesta o juego, el actor debió demostrar que cumplió con la principal obligación a su cargo: la de apostar o realizar una jugada en la máquina.-
Cabe recordar que el contrato con prestaciones recíprocas se caracte-riza por el hecho de que cada una de las partes está obligada a una prestación (presta-ción-contraprestación). El contrato engendra obligaciones contrapuestas pero entre ambas se establece un nexo lógico que se llama reciprocidad y consiste en su interdependencia por lo que cada parte no está obligada a su propia prestación, sin que sea debida la prestación de la otra; una prestación es el presupuesto indeclinable de la otra" (Messineo, "Doctrina general del contrato", cit., t. I, p. 410).-
En dicho contexto y con los fundamentos que en el capítulo posterior desarrollaré, me encuentro persuadida no sólo de que el actor introdujo la suma de $ 50 a fin de que las mismas se convirtieran en créditos para poder jugar, sino que efectivamente el mismo jugó en la máquina de carreras de caballos por un lapso no menor de cuarenta o cincuenta minutos, según lo afirman los testigos Ghilardi y Diaz.-
Además merece destacarse que según los informes y constancias obrantes en la causa venida AEV claramente surge que el Casino no cuenta con cámaras de video en el sector donde se encontraba jugando el actor, lo cual claramente le ha jugado en contra a la parte demandada, no sólo porque su instalación y funcionamiento resultarían de gran utilidad como prueba en las causas judiciales sino también en lo que refiere a la solución de problemas que se susciten en la sala, como bien lo expone el Sr. Sosa, ya que se encuentran muy desprotegidos y las resoluciones de sala deben tomarlas a criterio del encargado.-
En virtud de lo expuesto considero que no se configura, en el caso, la defensa peticionada por la demandada en tanto el Sr. Rodríguez efectivamente cumplió con la obligación principal a su cargo.-
Por lo expuesto la defensa es rechazada.-
V.- Dicho esto, corresponde establecer que no se encuentra controvertido, por haber sido reconocido por la parte demandada, que el día 09 de mayo de 2.014 el Sr. José Francisco Rodríguez concurrió al Casino de la Provincia de Mendoza, que estuvo en la máquina N° 5733 de “carrera de caballos” y que la misma acreditó 3.040.476 créditos de $ 0,25 cada uno.-
Por otro lado, es materia de discusión si el actor jugó efectivamente en la máquina de carreras de caballos efectuando la correspondiente apuesta y ganó el premio, si se produjo un error en la máquina al otorgar los créditos de acuerdo a la suma de dinero ingresada en la máquina, si el actor se aprovecho de dicho error y pulsó el botón cobrar y si la máquina otorga un premio de las características del pretendido.-
Se abre la investigación administrativa del hecho producido el 09 de mayo de 2.014 con la elevación al Gerente de Juegos y Casinos, Sr. José Luis Sgroy, del informe efectuado por el encargado de Sala, Sr. Pablo Sosa, al subgerente de Jue-gos Electrónicos, Sr. Fabricio Teruel.-
En dicho informe, de fecha 09/05/2014 (es decir del mismo día del suceso) el Sr. Sosa afirma que un cliente ingresó en la máquina 5733 la suma de $ 50 la cual le acredita por error 3.040.476 créditos de 0,25 centavos, es decir la suma de $ 760.119, siendo que lo correcto hubiese sido la acreditación de 200 créditos.-
También asevera que el cliente, al darse cuenta de la situación, de-cide apretar el botón de cobro y que al tratarse de semejante suma de dinero es nece-saria la presencia de personal de MCE para que baje el pago y que es el Sr. Leonardo Videla, encargado de MCE, quien lo pone al tanto de la situación y se dirigieron a la máquina donde se encontraba el cliente para darle una explicación y ver cuál pudo haber sido el error.-
Ahora bien, el Sr. Sosa, al declarar en la causa, manifestó que un Slot, que son los chicos que atienden las máquinas, le informa que había un problema en esa máquina, que va al lugar para ver qué había ocurrido y se encuentra con un cartel de pago manual, que ésto sucede cuando alguien, aparentemente gana, o gana. Que no se especificaba el monto, pero sí la cantidad de créditos, según el cual se acreditaba un monto exagerado y que debido a eso tiene que hacer los controles de la figura que jugó y cuánto había apostado el cliente para saber qué combinación había pagado. Que después hace otras verificaciones y comprueba, que en el Stacker, que es donde ingresan los billetes, solo había un billete de $ 50, que le pareció muy exagerado que haciendo una apuesta de ese monto, al caballo que mas hubiese pagado, era imposible esa suma de créditos. También declaró que acudieron técnicos de la empresa Mendoza Central Entretenimientos S.A. a verificar la maquina, los que dijeron que se trataba de un error, porque no se registraban jugadas realizadas, solo había acreditado un billete de $ 50 en el Stacker y no se había realizado ninguna jugada. Luego refiere que el de jefe de sala (su función) está a cargo de toda la sala de tragamonedas, que atiende las necesidades de cada cliente, pero no se encarga de revisar las máquinas, para eso están los técnicos. También expone que, en teoría, a todas las máquinas les hacen mantenimiento antes de la apertura del casino y que el mismo está a cargo del sector de fiscalización y si surge que alguna esta averiada se le coloca un cartel que informa que se encuentra fuera de funcionamiento o se apaga la misma y agrega que todas las máquinas tienen una leyenda, que dice que el mal funcionamiento anula la jugada, y que, en teoría, si hay alguna máquina que no está en condiciones, no se debería de encender (fs. 261/262).-
En virtud de lo expuesto me encuentro en condiciones de tener por cierto que el Sr. Sosa, Jefe de Sala, no estaba presente en el momento y lugar en el que se produce el hecho investigado, que le informan que algo había sucedido con la máquina 5733 y que cuando arriba al lugar en el cual se encontraba la misma, divisó un cartel de pago manual y que ésto sucede cuando alguien gana. No manifiesta que en la pantalla de la máquina figurara un cartel indicando algún error y además manifiesta que él no se encarga de revisar las máquinas.-
Consecuente con lo expuesto surgen las declaraciones de los testigos Julio Federico Ghilardi y Claudio Ariel Díaz (fs. 252/253 vta. y 254/255). Ambos ma-nifiestan que el Sr. Rodríguez se puso a jugar en la máquina rato después de las 5 ó 5:50 de la tarde y que luego de aproximadamente cuarenta ó cincuenta minutos salió un premio que el Sr. Díaz califica de grande. Los dos afirman que se acercó una empleada del casino y que la misma sacó una foto y llamó al Jefe de Sala el cual ex-presó que el premio no era ese y que luego de que una persona (el Sr. Díaz -ver su declaración-) quisiera sacar una foto a la máquina, el Sr. Ghilardi expone que desen-chufaron la máquina y los sacaron del lugar. Agregan ambos testigos coinciden que la máquina no tenía ningún cartel o leyenda que indicara que estaba rota.-
Ambos deponentes son contundentes al afirmar que el Sr. Rodríguez jugó en la máquina, además, el Sr. Ghilardi se encontraba a su lado.-
A su turno el Sr. Mauricio David Renna, Jefe de división técnica de la gerencia de fiscalización, a fs. 265/267, declaró que tomó conocimiento del pro-blema con la máquina un tiempo después, varios días después (junio de 2.014) y reconoce como propia la firma y contenido de la documentación obrante a fs. 12 y 20 del expediente administrativo N° 3768 D 2014. Refirió que los técnicos que fiscalizaron la máquina 5733 llegaron a la conclusión de que hubo un error, lo que a su entender fue un error de acreditación de créditos en la misma. Al responder la décimo segunda repregunta manifestó que todas las maquinas están comunicadas a un sistema online, que pueden averiguar qué sucedió con la máquina, qué billetes entraron, en qué momento. Que ese sistema no es el mismo de la máquina, que las máquinas se comunican a un sistema online, la que tiene el error es la maquina que lo comunica al sistema y que por lo que pudo ver en el sistema a fs. 24, esa máquina a las 19:32:18 segundos, el día 9 de mayo, acepta un billete de denominación de 50 pesos, once segundos después, la máquina informa un pago manual de 3047988 créditos, en el cual no se realiza ninguna jugada y en el cual la maquina necesitaba por lo menos 30 segundos para realizarla. Dice que la máquina no falló en cuanto a los contadores porque la máquina tiene unos contadores y el sistema online tiene los mismos con-tadores, si hay un error en la máquina se ve en el sistema, si hay un error en la máquina lo tiene en el sistema también. Que a fs. 14 está el coing in (ficha de entrada) de la máquina, coing out (ficha de salida), que es lo mismo que refleja el sistema a fs. 24, donde dice games placed (cantidad de partidas), ya fs. 24 el sistema me muestra que no se realizaron jugadas desde que ingresa el billete en adelante.-
Ahora bien, verifico que, según consta a fs. 11 y 10 del expediente administrativo, los días 02 y 03 de mayo de 2.014 la máquina 5733 registra fallas de comunicación, resaltándose con letras mayúsculas que el día 03 de mayo la misma tenía los contadores en cero y a fs. 52 del expediente administrativo se reconoce un problema en la comunicación entre el sistema y la máquina. Es decir que la máquina ya venía fallando e infiero, nada más y nada menos, que los errores verificados serían con respecto a la comunicación de la máquina con el sistema, con lo cual si se hubiera producido un error en la máquina, debido a la falla de comunicación, ¿podría no haberse registrado el movimiento de los contadores?, ¿podría, acaso, no haberse registrado la jugada?. La respuesta a dicha pregunta se erige como una duda insalvable dada la ausencia de prueba tendiente a acreditar lo contrario.-
Sumado a ello, el Sr. Sosa expresamente hace saber al Subgerente de Juegos Electrónicos que “permanentemente tenemos inconvenientes con las máquinas de caballo y las ruletas electrónicas, se viven colgando y tenemos que entrar muchas veces en discusión con los clientes por ese motivo”.-
En el informe pericial efectuado por el ingeniero electrónico Sr. Ma-nuel Víctor Pérez, a fs. 284, el experto expone que luego de cambiar la fuente de alimentación de la máquina, al encenderla, la misma funcionó sin problema alguno, como si estuviera en continuo funcionamiento. Sin embargo dictamina que no puede determinar con veracidad si la máquina estaba dañada en el momento del suceso o si estaba funcionando en forma normal, de acuerdo a las memorias que existen en el sistema del software y de la propia máquina. Que sacó fotos desde el origen del Soft de la máquina, el cual si estuviese averiado o bloqueado no permitiría detallar ninguna función desde la puesta en marcha de la máquina, deduciéndose las siguientes posibilidades: a) la máquina ha sido reseteada, b) la máquina no es la misma. Agrega que si fuera la máquina del fallo se observaría la fecha de avería y el de la puesta en marcha. Que sólo figura la fecha de la puesta en marcha y no el de la avería de aquel momento y que de acuerdo con las fotografías tomadas en el momento de la pericia no hay correspondencia con las copias presentadas a fs. 117 y 118 del expediente administrativo (entiendo que quiso consignar 17 y 18). Observa que las ventanas de apertura han variado en su estructura de lectura, es decir que en el touch de la máquina se presenta en forma distinta una de otras, verificando que no son iguales los touch de inicio; que en el margen superior de la pantalla figura una fecha (01/02/2006) que no condice con el bloqueo o problema técnico de la máquina y buscando en el menú no figura la fecha del desperfecto.-
Finalmente expone que solicitó el certificado de homologación, a lo cual no tuvo respuesta y que dicho certificado tendría todos los datos genuinos que posee la máquina y ante su ausencia no puede determinar, de ninguna forma, su origen verdadero.-
La pericia fue impugnada por la Provincia de Mendoza, re-servándose sus fundamentos para la etapa de alegatos. Como ya lo tengo dicho, considero que tal proceder no cumple con las exigencias previstas en el art. 193 del C.P.C., ya que, tal como lo ha resuelto la Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, sentencia del 14/08/2012, en autos Nº 33.828/130.450, caratulados “ALBORNOZ, SUSANA IRENE C/MERCADO, OSCAR ANTONIO P/D. Y P. (ACCIDENTE DE TRANSITO)”, “…Si la demandante estimó poco satisfactorias algunas consideraciones expuestas por el perito o si juzgó no suficientemente explicitadas diversas conclusiones, debió requerir las aclaraciones del caso (Art. 193, C.P.C.), y no limitarse, como lo hizo, a plantear supuestas deficiencias recién en su alegato y en este grado de la "iurisdictio" (Confr. fallo del 22/05/1998 - Ex-pte. 23.280 “Reinoso Patricio c/Clínica Santa Cruz p/Ordinario”. L.S. 147:075), a lo que debo agregar que, en el caso concreto, tampoco se cuestionan las conclusiones a las que arriba el perito ingeniero electrónico en los alegatos presentados por la citada en garantía.-
Con respecto a la impugnación deducida por el Instituto Provincial de Juegos y Casinos, la misma no deja de ser una manifestación de disentimiento con respecto a las conclusiones a las que el perito arriba, sin aportar elementos objetivos que la sustente y basada solamente en las afirmaciones del Sr. Bassani en su calidad de Gerente de Fiscalización del Instituto de Juegos y Casinos. Según el mismo la máquina se encuentra fuera de servicio desde que ocurrió el hecho, aislada y en el mismo sector y la máquina no ha sido reseteada, pero no existe prueba alguna que sostenga sus dichos.-
El perito coincide en que la máquina se encontraba apartada y fuera de servicio. Sabemos, sin embargo, por los dichos del Sr. Renna que la máquina no se encontraba precintada pero sí resguardada fuera de servicio en el primer piso y que el control de la máquina en el mes de junio del 2014 no se realizó ante algún escribano publico.-
En cuanto a la falta de compulsa de los expedientes administrativos, disiento con la parte demandada ya que existe una evidente comparación entre las fotografías que el Ing. Pérez sacó al menú de la máquina peritada con las obrantes a fs. 17 y 18 de las actuaciones administrativas N° 03768.-
El perito expresó, además, que su objetivo es detectar técnicamente lo indicado y afirma que el sistema presentado en la fotografía de fs. 118 (léase 18) no se condice con el peritado. Lo cual es así y así se expone al efectuar el ofrecimiento de la prueba (fs. 19 vta.). De nada valdría que la pericia se efectuara sobre la base de un análisis de los elementos, informes y conclusiones incorporados en el expediente administrativo, realizados por el Instituto sin el contralor del presunto afectado.-
Con respecto al certificado de homologación de la máquina la demandada argumenta que el mismo no fue solicitado formalmente. El experto al contestar la vista conferida expuso que fue solicitado a las personas que lo recibieron y acompañaron a efectuar el peritaje y que su respuesta fue negativa. Más allá de que entiendo que la parte demandada debía poner a disposición del experto aquellos elementos que fueran conducentes a fin de efectuar la pericia y a tal efecto, por supuesto, podía solicitarle que la misma se hiciera una vez que el certificado se encontrara a su disposición, nótese que el Instituto de Juegos y Casinos ni siquiera lo acompañó al momento de efectuar la observación de la pericia, lo cual habría sido lo adecuado, a fin de que el experto se expidiera sobre ello al contestar el traslado correspondiente.-
Entiendo, por otra parte, que el certificado obrante a fs. 37/51 expedido por el Laboratorio de Certificación de la Pontificia Universidad Católica del Perú en el año 2.005, no se refiere al correspondiente certificado de la máquina a peritar, sino respecto de las máquinas tragamonedas evaluadas en esa ocasión, no surgiendo que se encontrara incluida la que nos involucra.-
En definitiva, cabe recordar que si bien el juez es soberano en la apreciación de los hechos dentro de los que se encuentran los dictámenes periciales ya que las conclusiones periciales no son vinculantes para el Juez que entiende en la causa, lo cierto es que las mismas importan la necesidad de una apreciación científica específica, que es campo de actuación del experto y ajena a los conocimientos del judicante. Por ello, para apartarse de su dictamen, es indispensable acercar al pleito elementos de juicio suficientes que permitan concluir de una manera fehaciente, respecto del error o inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conoci-mientos científicos. Lo cual no ha sucedido y en virtud de ello no encuentro razón alguna para apartarme del dictamen pericial.-
En virtud de la correcta valoración de las pruebas rendidas me en-cuentro en condiciones de aseverar que la máquina peritada no tenía la información técnica sobre la cual los demandados basan su defensa. Sea por que la misma se ha reseteado, sea porque es otra, lo cierto es que el experto efectivamente verificó técnicamente que el sistema de la máquina sometida a examen no coincidía con presentado en expediente administrativo.-
En este punto resulta de fundamental importancia entender que el art. 53 de la Ley 24.240 prescribe que los proveedores deben aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio. En tal sentido deberían haber tomado todas las medidas necesa-rias para preservar tan importante elemento probatorio y no lo hicieron.-
Sumado a ello, si la carga de la prueba de los hechos manifestados recaía en la accionada - de acuerdo a lo expuesto -, lo que debía hacer esa parte, por imperio del principio de buena fe procesal, era facilitar al experto todos los elementos necesarios para la realización de la labor encomendada; prueba que, obviamente estaba en mejores condiciones de producir. -
Como consecuencia de ello, el error tal cual ha sido alegado no se encuentra debidamente acreditado.-
No soslayo que buena parte de la doctrina y de la jurisprudencia considera que las actuaciones administrativas revisten la calidad de un instrumento público, sin embargo el mismo es considerado como un acto instrumental destinado a constatar las actuaciones llevadas a cabo, cuya calidad de público refiere a la autenticidad de las actividades administrativas, lo que en definitiva prueba per se la verdad de su existencia pero no la sinceridad de su contenido. Entonces en cuanto al aspecto probatorio, refiere sólo a que el expediente efectivamente se sustanció, que es verdadero. Se ha dicho que “lo que confiere a un instrumento la calidad de público es su autenticidad: a diferencia de los privados prueban per se la verdad de su otorga-miento.( Goldstein, Mateo y Ossorio y Florit, Manuel, Código Civil y leyes complementarias, t. I, Buenos Aires, 1963, p. 391.).-
Es decir que si se considera al expediente administrativo que nos ocupa como instrumento público, ello tan solo certifica la existencia del mismo, mas no la verdad de su contenido o motivos de hecho, pues existe clara distinción entre la "plena fe" que alcanzan tales extremos para las partes y la limitación de dicha plena fe frente a los terceros en lo que hace a su sustancia. Es decir que la instrumentalidad pública no hace prueba frente a terceros de lo que el funcionario expresa, sino sólo de que así se expresa (conf. Couture, Eduardo J., "Estudios de derecho procesal civil", t. II, Bs. As., EJEA, 1949, pág. 97 y ss., citado por Gordillo, Trat. de Der. Admin., T III, Cap. 7, ob. Cit.).-
Entonces el particular ajeno a dicho trámite no está alcanzado por la plena fe del instrumento en cuanto a su contenido, entrando en esta tipología de ter-cero (aquél que ni por sí ni por otro “ha intervenido en la confección material del documento -Bayley, citado por Couture, op. cit., p. 97, nota 127-) y por tanto, el expediente administrativo bajo análisis puede ser cuestionado en cuanto a la veracidad de los hechos que relata (la existencia o no del error producido por la máquina) sin que la plena fe impida considerar el valor convictivo de dicho instrumento en orden a probar los extremos planteados por las partes.-
Otro tema a considerar es el relativo a la posibilidad o no de que la máquina tragamonedas le otorgara dicho premio.-
Al respecto el Sr. Renna afirma que es una máquina de apuestas que no tiene pozos progresivos (dice que un pozo progresivo es un porcentaje de la apuesta que va a un jackpot, que va a un premio, esas máquinas pueden pagar mucho más de la apuesta máxima que se realiza), que la máquina 5733 no puede otorgar un premio superior a los $ 700.000, que podía pagar hasta 999 veces la apuesta, sin embargo no explica cómo funciona la misma.-
Por su parte el testigo Sr. Sosa expuso que sabe que existe un premio llamado Mistery en esa máquina y que es un sorteo que hace el sistema, de acuerdo con las máquinas que estén ocupadas, que consta de tres niveles, pero el más alto no sobrepasaba los $ 3500 aproximadamente (aunque luego refiere a $ 4000 pesos) y que cuando llega a ese monto, automáticamente sale. Luego agrega que los premios Mistery se van reflejando en monitores de toda la sala de tragamonedas, en donde indica el número de máquina que ganó.-
Aquí se produce una contradicción entre los testigos. Uno de ellos, el Sr. Sosa, manifiesta que existe un premio acumulativo o progresivo consistente en un sorteo que hace el sistema, de acuerdo con las máquinas que estén ocupadas. El otro testigo, el Sr. Renna, expone que tal premio progresivo no existe sin embargo explica que si existiera dicho premio en esas máquinas, las mismas pueden pagar mucho más de la apuesta máxima que se realiza ya que un porcentaje de la apuesta que va a un jackpot.-
La cuestión se habría visto resuelta si la demandada hubiera acompañado el reglamento o sistema de juego o al menos una explicación específica del mismo respecto de la máquina para así poder establecer si era cierta la posibilidad de que otorgara el premio o no, pero no lo hizo.-
No desconozco que en el expediente administrativo se encuentra agregada una reglamentación genérica del funcionamiento de una máquina modelo Magic Wild Race 2G (fs. 28/35), la que ha sido elaborada por Lgai Technological Center S.A. (de Barcelona), pero no con motivo del hecho que nos ocupa en esta causa, sino en el año 2.009 a pedido de Universal de Desarrollos Electrónicos S.A., pero nada dice respecto al premio que corresponde a cada figura o combinación ganadora, según la apuesta que el cliente haga.-
Sí puedo advertir que dicho modelo (que no tengo certeza que sea el mismo de la máquina 5733) prevé la posibilidad de otorgar premios especiales interco-nectando las máquinas “que las personas usuarias podrán recibir por el simple hecho de encontrarse jugando en una de ellas y sin que se condicione su obtención a la consecución de una combinación ganadora del plan de ganancias de la máquina o la cuantía de la apuesta realizada” (ver. art. 27.1 d) –fs. 31- expediente AEV).-
En virtud de lo expuesto bien podría haber sucedido que el premio acreditado en la máquina y cuyo cobro manual fue solicitado era el referido a ese premio especial.-
Como consecuencia de ello, a falta de otra prueba que permita tener por ciertos los informes técnicos y conclusiones efectuados en las actuaciones administrativas referidas, teniendo en cuenta lo dictaminado por el perito ingeniero electrónico y lo expuesto por los testigos (los cuales aseveran que el actor se encontraba jugando en la máquina de carreras de caballos), me encuentro persuadida de que el Sr. Rodríguez o bien ganó el premio acreditado o bien, si el mentado error efectivamente se produjo, tanto él como los testigos Ghilardi y Díaz, razonablemente creyeron que lo había ganado, ya que eso era lo que la máquina indicaba, todo lo cual echa por tierra toda posibilidad de que se haya configurado un enriquecimiento sin causa.-
Es que por aplicación de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, la cual tiene implicancia en el caso atento al efecto que dicho microsistema tiene en materia de interpretación, en caso de duda habrá estarse a aquella que favorezca al consumidor (arts. 3 y 37), haciendo hincapié que esta característica en la interpretación no sólo se refiere al derecho sino también a los hechos y a la prueba rendida en el ámbito jurisdiccional. Se ha dicho al respecto que “Es de destacar que el principio aquí tratado no sólo se relaciona con la interpretación de la ley del contrato, sino que también tiene su implicancia respecto de la prueba de las cuestiones que se planteen en la relación de consumo” (Cuarta Cámara de Apelaciones, autos N° 51.167/151.714 Pereyra, María Flavia c/ Rodríguez Ávila, Roberto Daniel y ots. p/ D. y P. (accidentes de tránsito – 14/12/2015).-
a).- Es por lo expuesto que se hace lugar a la petición del actor y corres-ponde ordenar que el Instituto Provincial de Juegos y Casinos abone al mismo los 3.040.476 créditos de 0,25 centavos cada uno, es decir la suma de $ 760.119 con más los intereses moratorios que deben liquidarse desde el día del evento dañoso a la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.) haciendo aplicación de lo resuelto por la S.C.JM. en el plenario “Aguirre” (in re Expte. 93.319, “Aguirre, Humberto por sí y por su hijo menor en J: 146.708/39.618 Aguirre Humberto c./ OSEP p./ Ejec. Sentencia s./ Inc. Cas.”; del 28 de mayo del 2.009) y desde el 1/08/2015, de conformidad al art. 768 in c) del CCyCN, será la que fije para este supuesto las reglamentaciones del BCRA, hasta su efectivo pago y para el caso de que al momento del pago la misma no haya sido reglamentada por el Banco Central, se deberá aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.).-
b).- Con respecto al daño moral peticionado, no resulta ocioso recordar que ha sido definido como una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. Es una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquél al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial (Pizarro, Ramón Daniel, “Daño moral”, ya citado, pág. 47).-
La Dra. Zabala de González explicaba que “las principales vertientes del daño moral residen en lesiones que afectan la vida, la salud o la dignidad de las personas; es decir, su existencia y su integridad psicofísica, espiritual y social. Acorde con el anterior texto del Art. 1.078 del Código Civil, que conserva vigencia práctica por su valor doctrinario, dicho perjuicio consiste en el agravio moral que se ocasiona a la persona, “molestándola en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes o hiriendo sus afecciones legítimas.” (hoy previsto en el art. 1738 del CCCN y última parte del art. 1741 del CCCN).-
Así, "la sola turbación de un derecho de la personalidad (vida, integri-dad física, honor, libertad) o de un interés extrapatrimonial (tranquilidad, sentimiento de la propia estima, paz, etc.) es daño moral y con ello, sin más, nace el derecho a la reparación. No se puede exigir un examen psíquico de la víctima o declaraciones de testigos sobre un cambio anímico o de carácter de aquélla, ya que el medio más general de prueba del daño moral es presuncional, sobre la base de la experiencia existencial del juez y en relación de todos los datos concernientes a la situación de la víctima a raíz del hecho." (1° C.C.M.; Expte. 34902 - SUáREZ, CLAUDIA CORNEJO, OSCAR Y OTS. DAñOS Y PERJUICIOS; 09-05-1995; LS 153-108).-
Ahora bien, en lo que respecta a la reparación del daño moral en la órbita contractual, superada la doctrina restrictiva acerca de su apreciación (Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza en los autos Nº 216.279/33.442 caratulados “González, Maria Luisa c/Rojo, Rosa Beatriz p/ D. Y P.”, 12/09/2011) y analizado el caso con la flexibilidad característica del Derecho del consumidor, adhiero a la posición sustentada en un fallo dictado por la Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario la cual ha sostenido: “Lo cierto es que aún partiendo del criterio estricto de interpretación en materia de responsabilidad contractual que, por lo demás, y siguiendo la tendencia mayoritaria de la doctrina, se desdibuja en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que unifica el tratamiento de la función resarcitoria de la responsabilidad civil, incluyendo lo atinente a las consecuencias no patrimoniales (Art. 1.741), en materia de daño moral no siempre es posible producir una prueba directa sobre el perjuicio causado, pues la índole espiritual y la subjetividad del menoscabo suele ser insusceptible de tal forma de acreditación. Zavala de González enseña que en tal situación nadie sostiene que la prueba del daño moral debe versar sobre lágrimas vertidas, ni que se requiera un peritaje psicológico para acreditar la efectiva alteración espiritual del afectado. Es decir, por propia naturaleza de aquel, es especialmente idónea una evaluación presuncional: a partir de contextos fácticos que permitan inferirlo, acordes con patrones de regularidad y normalidad de la vida (ZAVALA DE GONZÁLEZ, M., "El proceso de daños y estrategias defensivas", Rosario, Juris, 2006, pág. 241).-
Es por ello que, según lo sostiene la doctrina especializada, el alcance restrictivo de la reparación a partir de la redacción del art. 522 del Código Civil merece un margen de razonabilidad y especialmente en las relaciones de consumo no procede su aplicación dogmática, afirmándose, incluso, que el agravio moral frente al incumplimiento del proveedor en las relaciones de consumo surge per se resultando innecesaria su prueba específica, mereciendo una apreciación autónoma que no tiene porque guardar relación con el daño patrimonial. (RITTO, Graciela B., “El daño moral contractual y la defensa del consumidor”, DJ21/12/2011, 1; GHERSI, Carlos, “Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral”, LLC 2013, 133).-
Aplicado lo dicho al caso, afirmo que el incumplimiento por parte del Instituto de Juegos y Casinos ha generado afecciones espirituales, las cuales derivan de la misma experiencia teniendo en cuenta el comportamiento habitual de las personas frente a ciertas situaciones. Si tomamos en cuenta que el mismo es jubilado y que a la fecha del hecho tenía 80 años, la falsa expectativa de recibir como premio una importante suma de dinero que hubiese significado un beneficio y un cambio significativo en su vida, ha generado en él un menoscabo espiritual.-
Dicho menoscabo se ve reflejado en las respuestas del actor dadas en la audiencia confesional cuando refiere que “hace más o menos diez años estoy jugando es estas maquinitas y nunca gané nada. La vez que gano algo lo tengo que hacer así, hace treinta meses que estoy reclamando” y también que “yo entiendo que me está perjudicando en el tiempo que estoy reclamando que son treinta meses y no me han dado respuesta de nada”. Ello denota la angustia que le ha generado no sólo los procesos intentados para hacer valer sus derechos sino también las gestiones extrajudiciales encaradas al respecto.-
De modo que concluyo que el actor ha sufrido un daño moral resarcible, el cual comprende los padecimientos y angustias padecidos los que le han ocasionado una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial, por lo que el reclamo prospera por la suma peticionada de $ 60.000 fijada a la fecha de esta sentencia con más los intereses previstos por la Ley 4087 desde el 09/05/2014 hasta su dictado y desde allí en adelante y hasta su efectivo pago de conformidad al art. 768 in c) del CCyCN, la tasa aplicable será la que fije para este supuesto las reglamentaciones del BCRA y para el caso de que al momento del pago la misma no haya sido reglamentada por el Banco Central, se deberá aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.).-
c).- En cuanto al daño punitivo, el actor reclama la suma de $50.000 a su favor e idéntica suma a favor de una entidad de bien público.-
Los mismos han sido definidos como "sumas de dinero que los tribuna-les mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado y a prevenir hechos similares en el futuro"( PIZARRO, Ramón D., Daños punitivos, en Derecho de Daños, Segunda Parte, La Rocca, Buenos Aires, 1993, p. 291.).-
El art. 52 bis de la ley de defensa del consumidor, conforme a la reforma dispuesta por ley 26.361, determina que: "Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de les acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b de esta ley".-
Dicha pena privada, absolutamente compatible con la finalidad de las normas de consumo, está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., "Reformas a la ley de defensa del consumidor", LA LEY, 2009-B, 949).-
En definitiva, dicha pena o sanción, consiste en una reparación que se concede al damnificado no para indemnizarlo por el daño padecido sino para disuadir al demandado, y a otros, de que intente conductas similares en lo sucesivo y si bien la norma sólo exige el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales para con el consumidor, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., ob. cit.).-
En este contexto no considero acreditado que en el caso, a partir de los hechos comprobados y la posición asumida por las partes, se encuentren reunidos aquellos extremos necesarios, en especial los relacionados con la gravedad de la conducta asumida por la demandada al rechazar el pago del premio. No observo que la conducta de la misma pueda ser calificada de grave o intencionalmente dañosa, máxime teniendo en cuenta que denegó el pago solicitado por el Sr. Rodríguez sobre la base de un dictamen técnico según el cual se habría detectado la existencia de un error en la máquina.-
Por lo expuesto no encuentro justificada la procedencia del rubro daño punitivo, por lo que el mismo debe ser rechazado por la suma de $ 100.000.-
VI.- Costas: Las mismas deberán ser soportadas por la parte deman-dada, en cuanto prospera la demanda en su contra y por el actor en tanto su pretensión se rechaza (arts. 35 y 36 apartado I del C.P.C.).-
VII.- En cuanto a los honorarios profesionales, se regularán según lo dispuesto por la ley de Aranceles N° 3641 en sus arts. 2, 3, 4, 13 y 31 con respecto a los abogados intervinientes.-
Con respecto al perito, la Suprema Corte de la Provincia de Mendo-za ha establecido los principios que en materia de regulación de honorarios hay que tener presentes, resumidos en “...esta Sala tiene formado criterio respecto a las pautas a seguir en materia de regulación de honorarios de peritos, tanto en la vía recursiva extraordinaria como en la instancia única de conocimiento que estimo conveniente reseñar, a saber: 1) que los honorarios profesionales se establecen, en principio, siguiendo las leyes arancelarias locales (L.S. 215-345; 244-114; 293-401; 297-097; 316-038); 2) que los jueces conservan las facultades de reducción de los montos que resultan de la aplicación de las leyes locales tarifarias (L.S. 299-229); 3) que los peritos deben soportar el prorrateo previsto en la primera parte de la ley 24.432 en razón que sus honorarios no están incluidos en la última frase de art. 505 C.C. agregado por la precitada ley (L.S. 293-401; 305-154); 4) que los dictámenes de los Consejos Profesionales no obligan al Juez a tomar como monto mínimo el informado ni lo vincula (LA 70-134; 69-435; 83-326; 107-244); 5) que los honorarios de los peritos deben guardar proporción con los de los profesionales en derecho (L.S. 98-200; 170-68; 171-375; 215-345; 244-114; 268-001; 316-038), teniéndose en cuenta el monto, los valores en juego, la importancia del proceso para las partes, principio que también rige para los profesionales en derecho; 6) Que el cómputo de los intereses en la base regulatoria que contempla la ley arancelaria de los abogados no puede aplicarse por analogía a otros profesionales (L.S. 315-203) y 7) en cuanto a la pericia en sí misma, que debe tenerse en cuenta la extensión, complejidad, completividad y claridad informativa, así como las cantidades pecuniarias contenidas en la pericia, cuando las hubiere....”.-
Por lo expuesto;
RESUELVO:
I.- Rechazar el rubro daño punitivo reclamado por el Sr. José Francisco Rodríguez por las razones expuestas.-
II.- Hacer lugar parcialmente lugar a la demanda interpuesta por el Sr. José Francisco Rodríguez en contra del Instituto Provincial del Juegos y Casinos y en consecuencia condenar a este a pagar dentro de los diez días de quedar firme la presente resolución la suma de pesos ochocientos veinte mil ciento diecinueve ($ 820.119), con más los intereses establecidos en los fundamentos de esta resolución.-
III.- Determinar que la Provincia de Mendoza deberá responder en forma subsidiaria, para el supuesto de que la entidad autárquica demandada carezca de fondos suficientes para hacer frente al monto fijado como condena.-
IV.- Imponer las costas al demandado por cuanto la demanda prospera y al actor por cuanto la misma se rechaza (arts. 35 y 36 del C.P.C.).-
V.- Regular los honorarios profesionales de los Dres. Ricardo Fu-gazzotto en la suma de pesos ochenta y dos mil doce ($ 82.012), Carla Fugazzotto en la suma de pesos treinta y dos mil ochocientos cuatro ($ 32.804), Diego Zacca en la suma de pesos cinco mil setecientos cuarenta y uno ($ 5.741), Alejandro Plana en la suma de pesos veintiocho mil setecientos cuatro ($ 28.704), Federico Romanello en la suma de pesos veintidós mil novecientos sesenta y tres ($ 22.963), Eliseo J. Vidart en la suma de pesos cinco mil setecientos cuarenta y uno ($ 5.741), Martin Armentano en la suma de pesos cinco mil setecientos cuarenta y uno ($ 5.741), Agustín Palacios en la suma de pesos cinco mil setecientos cuarenta y uno ($ 5.741) y Nelson Elaskar en la suma de pesos veintiocho mil setecientos cuatro ($ 28.704) con más los honorarios complementarios y con más el I.V.A. en caso de corresponder, por cuanto la demanda prospera (arts. 2, 3, 4, 13 y 31 L.A.).-
VI.- Regular los honorarios profesionales de los Dres. Ricardo Fu-gazzotto en la suma de pesos siete mil ($ 7.000), Carla Fugazzotto en la suma de pesos dos mil ochocientos ($ 2.800), Diego Zacca en la suma de pesos un mil ($ 1.000), Alejandro Plana en la suma de pesos cinco mil ($ 5.000), Federico Romanello en la suma de pesos cuatro mil ($ 4.000), Eliseo J. Vidart en la suma de pesos un mil ($ 1.000), Martin Armentano en la suma de pesos un mil ($ 1.000), Agustín Palacios en la suma de pesos un mil ($ 1.000) y Nelson Elaskar en la suma de pesos cinco mil ($ 5.000) con más los honorarios complementarios y con más el I.V.A. en caso de corresponder, por cuanto la demanda se rechaza (arts. 2, 3, 4, 13 y 31 L.A.).-
VII.- Regular los honorarios profesionales del perito Ingeniero electrónico Manuel V. Pérez en la suma de pesos dieciséis mil cuatrocientos dos ($ 16.402) por cuanto la demanda prospera y la suma de pesos dos mil ($ 2.000) por cuanto la demanda se rechaza, , fijados a la fecha de la presente resolución, con más el IVA y aportes en caso de corresponder.-
REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.-
Fdo: Dra. María Paula Calafell - Juez