Expte: 37.019

Fojas: 1666

EXPTE. Nº 37.019 caratulado “MUNDO ORGANICO S.A. C/

BROOM ARGENTINA S.A P/ DAÑOS Y PERJUICIOS”

Mendoza, 11 de agosto de 2.017

VISTOS:

Los autos arriba caratulados, llamados a resolver a fs. 1.552 y de los que,

RESULTA:

I.- Que a fs. 193/203 comparece el Dr. Ubaldo Mazzalomo por MUNDO ORGÁNICO S.A. y promueve demanda por indemnización de daños y perjuicios derivados de un incumplimiento de contrato contra Broom Argentina S.A.  por la suma de U$S 53.819,29 o su equivalente en pesos con más los intereses devengados desde la fecha del incumplimiento, costos y costas.-

Cita en garantía a la compañía aseguradora HSBC La Buenos Aires Seguros.-

Señala que su mandante se dedica a la  elaboración y exportación de mosto concentrado de uva, producto que requiere de sumo cuidado frente a las altas temperaturas para evitar su fermentación.-

Afirma que hacia fines del año 2.004 la empresa Degussa Favors & Fuit Puerto Rico INC., cliente de la actora, con sede en la Ciudad de Arecibo, Puerto Rico, encargó a su mandante 41,48 toneladas de jugo concentrado de uva blanca y para llevar a cabo dicha operación su representada se contactó con la empresa Broom Argentina S.A. a través del Sr. Santos Funes, ejecutivo de cuentas de la misma.-

Manifiesta que Broom Argentina S.A. es una empresa de objeto múltiple, entre cuyos servicios se cuenta el de transporte multimodal (aéreo, marítimo y terrestre) para mercaderías de exportación e importación, con medios propios y/o contratados, servicios que incluyen la logística necesaria para transportar la mercadería desde el punto de partida hasta su destino final y en tal sentido, el Sr. Funes informó que la mercadería podía ser transportada en dos tramos: uno terrestre que cubría el trayecto Mendoza-Valparaíso/Chile y otro marítimo, que cubría el trayecto Valparaíso-San Juan de Puerto Rico, con una escala previa en Manzanillo, Panamá, donde la mercadería sería trasbordada a otro buque antes de reanudar su viaje a destino.-

Expone que el transit time de la mercadería desde el Puerto de Valparaíso hasta San Juan de Puerto Rico sería de aproximadamente 21 días partiendo el día 04/01/2005, haciendo escala el día 16/01/2005 y arribando a destino el día 25 ó 26 de enero de 2005, fecha que cubría los requerimientos de su representada y de su cliente.-

Añade que bajo esas condiciones y conforme a los remitos adjunta-dos, el día 23/12/2004 su mandante hizo entrega a la empresa Transportes Trimen Ltda., encargada de cubrir el tramo terrestre, de 41,48 TM de jugo concentrado de uva en perfectas condiciones, envasados en 168 tambores metálicos distribuidos en dos contenedores de 68 tambores cada uno y que ambas unidades partieron desde Mendoza hacia Chile el día 27/12/2004, arribando el mismo día al puerto de Valparaíso, en donde quedaron en depósito hasta el día 04/01/2005, fecha en que fueron embarcadas en perfectas condiciones para su partida en el buque de carga Ponl Araucania perteneciente a la empresa TMM Lines, rumbo a Manzanillo-Panamá, punto de escala.-

Explica que el día 14/01/2005 su mandante recibe un e-mail de su cliente en el cual le manifiesta que los contenedores que estaban programados para llegar a San Juan de Puerto Rico el 25 de enero, según información de internet llegarán el 12 de febrero, demora que puede ser crítica para el producto y su producción y que al ser anoticiada la demandada de esta circunstancia, manifiesta que la mercadería llegaría a destino en la fecha convenida inicialmente.-

Narra que: el 16/01/2005 los contenedores arriban a Manzanillo-Panamá, escala donde son descargados para su trasbordo; el 17/01/2005 se recepciona un nuevo e-mail del cliente en donde manifiesta que la información referida en el mail anterior surge de la página web de Registro de Carga TMM Lines, adjuntando el status de ambos contenedores extraído de dicha página; el 19/01/2005 su mandante responde al cliente manifestándole que conforme lo conversado telefónicamente entre los Sres. Gelblum y Deberal, la marítima informaba que la carga llegaría el 12/01 a Manzanillo y el 26/01/2005 a San Juan de Puerto Rico; el 20/01/2005 es recepcionado un nuevo mail del cliente donde insiste que lo informado no coincide con el contenido de la página web cuyo extracto nuevamente adjunta y donde se aprecia que la fecha estimada de llegada es el 12/02/2005 en San Juan; en la misma fecha y ante los reiterados reclamos formulados por su mandante a la demandada, el Sr. Santos Funes envía un e-mail a Oscar Martín de Logix-Mendoza (proveedora de la logística de la operación) solicitando confirmación de la fecha en que van a llegar los contenedores a San Juan de Puerto Rico y haciéndole saber que si van a llegar el 12/02 van a haber serios problemas con el producto ya que es jugo concentrado de uva, que es un producto muy delicado y es afectado por altas temperaturas y hace notar que el transit time indicado por ellos es de alrededor de 21 días y en ambos casos, sobre todo en San Juan de Puerto Rico es mucho más de eso.-

Dice que a partir de la confirmación de la verdadera fecha de arribo a destino, se pidieron las explicaciones del caso a la demandada y surgió la necesidad de resguardar los contenedores de una exposición directa a los rayos del sol en Manzanillo-Panamá y en dicho contexto, el día 21/01/2005, Silvia Díaz de Logix-Mendoza manifiesta al Sr. Funes que en un principio su buque de conexión era el Durango 014N, pero de acuerdo a la info recibida éste no hacía Manzanillo-Pa, por lo tanto no quedó otra que rolear el bkg al Oaxca 064N ya que era su próximo vapor que hace conexión hacia San Juan.-

Argumenta que en un esfuerzo por salvar la carga, el 24/01/2005 Santos Funes se dirige nuevamente a Logix-Mendoza expresando que si dejan los contenedores al sol el mosto va a llegar con el color cambiado y si es que no llega también fermentado, solicitando que traten de hablar en Manzanillo Panamá con la terminal y si hay algún extracosto se lo informen, pero que necesita mover esos contenedores a un lugar más fresco, que no estén expuestos al rayo del sol, a lo cual el día 27/01/2005 Silvia Díaz de Logix-Mendoza le informa a Santos Funes que es factible mover los contenedores a un lugar más fresco lejos del sol ya que van a estar una semana ahí, pero que cuesta 8 movimientos a razón de U$S 60 por movimiento, solicitando autorización ya que se trata de U$S 480 y en idéntica fecha su representada autoriza a realizar los movimientos de los contenedores a San Juan de Puerto Rico asumiendo el costo de U$S 240 del costo total, quedando la diferencia a cargo de Broom Argentina S.A.. y aunque manifiesta que ello pone de relieve la buena fe y excelente predisposición de su representada, destaca que no existe constancia alguna de que la mercadería haya sido puesta a resguardo, lo que no se hizo ya que se echó a perder por completo, como se constató.-

Agrega que el 06/02/2005, luego de una espera de 21 días durante los cuales la mercadería debió soportar altísimas temperaturas, la misma partió de Manzanillo-Panamá a bordo del buque TMM OAXACA 064N y el día 12/02/2005 arribó a San Juan de Puerto Rico. Que el 17/02/2005 ambos contenedores son entregados a su destinatario, mismo día en que fue examinado el contenedor N° CPSU-104821-2 por la Inspectora Annita Rivera de la FDA (Agencia Federal para el Control de Alimentos y Drogas – Aduana de Puerto Rico) quien detecta que a simple vista 15 tambores se encuentran abiertos y rotos por la fermentación y los restantes presentan una formación de gas por obvia fermentación, concluyendo que si el 20% de la carga está fuera de los estándares, la totalidad de la misma debe ser rechazada, máxime cuando la causa es la fermentación y que al contenedor N° CAXU-211373-5, examinado al día siguiente por el Inspector Luis Santiago, se le detecta que a simple vista 14 tambores se encuentran inflados y los restantes presentan una formación de gas por la fermentación. Aconseja el rechazo de la carga y coincide que si el 20% de la carga está fuera de los estándares, debe ser rechazada, más aun cuando el problema es la fermentación.-

Refiere que sin perjuicio de los informe referidos, Degussa Flavors & Fruit Systems encarga a la empresa J. Jeannot & Associates INC., especializada en productos perecederos e inspecciones de carga, la elaboración de un estudio privado, el cual incluye 14 fotografías de los contenedores y tambores e ilustra que “el proceso de fermentación hallado luego del examen es causado por dos elementos de naturaleza externa: temperaturas ambientales altas al estar en confinamiento durante un período de tiempo de tránsito inusualmente prolongado”, emitiendo luego sus conclusiones.-

Detalla los reclamos efectuados a través de notario a la contraria (24/02/2005) y a la aseguradora (21/03/2005) y manifiesta que no tuvo ningún tipo de respuesta, razón por la cual el día 30/05/2005 la actora se hizo presente a través de apoderado en la sede de la aseguradora para requerir, también notarialmente, la póliza que garantizaba la operación y la entrega del reclamo administrativo del pago de la suma asegurada, lo que la misma cumplió parcialmente, haciendo entrega de la póliza correspondiente pero sin recibir pago alguno, por lo que la emplazó notarialmente el día 28/07/2005 a efectuar dicho pago y el día 03/08/2005 la citada en garantía rechazó el siniestro mediante carta documento.-

Finalmente expone que su representada emplazó por última vez a la demandada mediante CD de fecha 10/08/2005, la cual no fue contestada.-

Luego se refiere al régimen normativo y precisa los rubros reclama-dos.-

Ofrece prueba y funda en derecho.-

II.- Que a fs. 211 y vta se hace lugar al embargo preventivo solicitado por la accionante. Notificado el mismo, la demandada  apela a fs. 244 formándose compulsa al efecto y solicita a fs. 251 la sustitución del mismo por un seguro de caución, lo cual es admitido según resolución obrante a fs. 267.-

III.- Que a fs. 283/291 vta. comparece el Dr. José Luis Correa por HSBC LA BUENOS AIRES SEGUROS S.A. y rechaza la citación en garantía efectuada por la actora.-

Señala que el tomador del seguros Exposervice S.A. contrata con fe-cha 23/12/2004 y mediante póliza N° TIN2-00-214968 un certificado de cobertura de transporte (póliza N° 214968) y posteriormente transfirió sus derechos a favor de Mundo Orgánico S.A. y/o Degussa F&FSistem P.R.Inc.. Que el objeto de seguro era el de 41,48 TM de jugo concentrado de uva blanca empacado en 136 tambores de metal de 305 Kgs. c/u, mediante factura N° 0001-00000151 por la suma de U$S 49.776 y que de acuerdo a las condiciones detalladas en el certificado de cobertura (fs. 103/105 y 112), el asegurador no indemnizará las pérdidas o averías causadas por la demora, acción de la temperatura y demás factores ambientales, naturaleza intrínseca de los bienes, vicio propio, merma, mal acondicionamiento o embalaje deficiente. También excluye de la póliza los cambios de sabor, textura o terminación o cualquier degradación de productos o materiales.-

Afirma que su representada envió con fecha 03/08/2005 una CD notificando el rechazo del siniestro de transporte denunciado atento a que los daños producidos en la mercadería asegurada, de acuerdo a los antecedentes, han sido provocados por la demora prolongada y la exposición directa a las altas temperaturas que han provocado la fermentación del jugo, en el puerto de Manzanillo, Panamá.-

Sostiene que es indudable que la mercadería se fermentó producto de la demora por acción de la temperatura y factores ambientales, que afectaron la naturaleza intrínseca de los bienes, encuadrándose directamente en la cláusula de exclusión de responsabilidad.-

Explica que, independientemente de las responsabilidades que le ca-ben al exportador transportista o intermediarios, la mercadería debía ser embarcada en conteiners refrigerados atento a la naturaleza intrínseca de las sustancias embarcadas y Mundo Orgánico no puede dejar de conocer que el mosto concentrado debía ser correctamente acondicionado.-

Agrega que los adquirentes se percatan de que la demora puede ser crítica para el producto y la producción, la que no ha sido ajena al conocimiento de Mundo Orgánico S.A. o Broom,  por lo que se incluyen cargos adicionales para ubicar los productos fuera de la exposición directa en el Puerto de Manzanillos.-

Infiere que la cláusula de exclusión  implica un caso de no seguro, se refiere al plazo para el rechazo de cobertura, y detalla otras cláusulas contractuales de exclusión.-

Posteriormente contesta la demanda en subsidio y luego de efectuar las negativas genéricas y particulares de rigor denuncia la franquicia correspondiente a  póliza contratada, describe el transporte de la mercadería y la exposición de la misma a las altas temperatura e invoca como eximente de responsabilidad  el obrar del asegurado, ya que la mercadería debía ser embarcada en conteiners refrigerados atento a la naturaleza intrínseca de las sustancias embarcadas, reiterando lo ya expuesto al fundar el rechazo de citación en garantía.-

Refiere que el transportista no responde frente al cargador o destinatario por el deterioro o pérdida de la cosa transportada con fundamento en el vicio propio de la cosa o defecto de embalaje salvo que exista culpa o dolo del transportista o sus dependientes y que se entiende el vicio propio de la cosa a toda preduisposición de una cosa a destruirse o deteriorarse que proviene de su naturaleza o del estado en que se hallaba al entregarse al transportador.-

También expone que no existe un contrato multimodal, no dándose los supuestos previstos por la ley 24.921.-

Luego analiza los montos reclamados teniendo en cuenta el valor re-sidual de la mercadería y que según la póliza contratada su mandante sólo indemnizará los daños directos que sufriera la mercadería, por lo que el resto de los rubros son improcedentes.-

Ofrece prueba.-

IV.- Que a fs. 303/322 vta. se presenta la Dra. María Alejandra Sticca por BROOM ARGENTINA S.A. y contesta la demanda solicitando su rechazo con costas.-

Luego de efectuar las negativas generales y particulares de rigor opone al progreso de la acción la defensa de falta de legitimación pasiva, esgrimiendo que el accionante contrató a Broom Argentina S.A. como coordinador del transporte de la mercadería pero nunca solicitó sus servicios para realizar efectivamente el transporte de la carga hasta su puerto de destino y que si bien la empresa es de objeto múltiple, nada hace suponer que en este caso se haya desempeñado asumiendo las responsabilidades invocadas por el actor.-

Afirma que este transporte fue contratado de manera directa por la actora con las distintas empresas encargadas, por su objeto comercial, de ese propósito específico. De esta manera la actora contrata directamente con la firma Transportes Trimen Ltda. el transporte terrestre de la mercadería de Mendoza hasta Valparaíso Chile.-

Señala que su mandante ofició como coordinadora y asesora del transporte multimodal de la mercadería, tratándose de operaciones muy complejas porque involucran conexiones navieras y terrestres a nivel mundial.-

Concluye que en dicho papel de coordinadores cumple con una obli-gación de medios, no de resultados como le corresponde al transportista efectivo y que su parte cumplió con todas las diligencias con la mayor buena fe requerida para estos casos.-

Reitera que Broome Argentina S.A no se ha responsabilizado en ningún momento  como transportista de la mercadería y agrega que tampoco se encuentra inscripto como operador a los fines de la Ley 24.921, por lo que la misma no resulta aplicable.-

Seguidamente, y en subsidio, manifiesta que no le cabe responsabili-dad alguna por el siniestro ocurrido porque en ningún momento se estipuló un plazo para efectuar el transporte y porque el transportista cumplió con todas las diligencias lógicas y previsibles al efecto de que no se deteriorara la mercadería y que para el hipotético supuesto de que haya existido demora y sea de aplicación la Ley 24.921, debería haber transcurrido el plazo de 90 días previsto en el art. 18.-

Expresa además que corren por cuenta del cargador, no mediando estipulación contraria, todos los daños que sufrieren los efectos provenientes de vicio propio, fuerza mayor o caso fortuito, y que en el caso se encuentra ante un claro caso de fuerza mayor insuperable, ya que de las constancias de autos nada hace concluir que la supuesta pérdida de la mercadería se debiera a una demora inusual en el puerto de Manzanillo-Panamá, no debiéndose descartar que la mercadería haya tenido un vicio propio que la predispusiera a la fermentación ab initio, desde el mismo momento de zarpar a destino y/o que el viaje, conforme la zona, debía demorarse más de lo que es normal en otra época del año, en razón de la situación climática que impera para esa época.-

También dice que a su parte no le consta el momento preciso en que la mercadería  empezó con su proceso de fermentación, con lo cual si la transportadora no debe responder por cuestiones ajenas a su control, debe concluirse que su mandante no debe responsabilizarse por las consecuencias de un contrato frente al cual es tercero no responsable.-

Continúa su defensa invocando que la protesta o reclamo oportuno al transportador o a su parte es un presupuesto para el éxito del ejercicio de la acción judicial y que tal presupuesto no ha sido cumplido ni por el actor ni por el destinatario de la mercadería, por lo que la acción es improcedente.-

Refiere que el motivo determinante por el cual el transportista se libera de toda responsabilidad acerca de cualquier siniestro que le ocurra a la mercadería transportada surge textualmente de la Carta de Porte Internacional y que dicha cláusula fue consentida por el cargador.-

A las defensas invocadas agrega que el supuesto daño a la mercadería se ha producido por la culpa exclusiva de la actora, quien si bien admite que el mosto concentrado de uva es un producto que requiere de sumo cuidado frente a las altas temperaturas para evitar su fermentación, omite contratar contenedores refrigerados, que habrían sido los indicados para la ocasión y naturaleza intrínseca de la mercadería a transportar.-

Finalmente infiere que tampoco debe prosperar la demanda porque no existe daño comprobado en las sustancias exportadas. Su parte niega que se haya perdido la totalidad de la mercadería o parte de ella por no constarle ello fehacientemente.-

Impugna los rubros reclamados. Ofrece prueba y funda en derecho.-

V.- Que a fs. 327 y vta, la Dra. María Alejandra Sticca por Broom Argentina S.A. contesta el rechazo en garantía incoado y comparte que de haberse producido el siniestro que invoca la parte actora, el mismo se debió a su culpa grave.-

VI.- Que a fs. 332/336 vta. la parte actora contesta el rechazo de la citación en garantía formulado por HSBC La Buenos Aires Seguros S.A., oponiéndose a tal pretensión.-

Propicia la inoponibilidad de las cláusulas de exclusión y en subsidio la ineficacia y nulidad de las mismas por abusivas, basándose en que fue Exposervice S.A. como “bróker” o Productor/a de Seguros quien intervino en la contratación a instancias de la empresa de transporte demandada Broom Argentina S.A. en sintonía con las características del Contrato de Transporte Multimodal, y que luego la primera endosa el dicho contrato a favor de su mandante, por lo que no tuvo ninguna participación en la celebración del contrato de seguro y menos aun en la etapa de negociación, discusión e interpretación del contenido y alcance de sus cláusulas y en tal contexto Mundo Orgánico S.A. recibió de Exposervice S.A. un Certificado de Cobertura “todo riesgo” que parecía contemplar cualquier eventualidad acontecida durante el transporte de mercadería. Que al despacharse la mercadería no contaba aun con la Póliza de Seguros.-

Explica que una vez que su mandante tomó cabal conocimiento de los daños, comunicó el siniestro telefónicamente el día 21/02/2005 al Sr. Carlos Leymarie y al día siguiente vía mail al Sr. Héctor Gélvez, ambos representantes de la aseguradora, sin embargo la misma no se pronunció en sentido alguno en relación al siniestro, a las exclusiones de cobertura ni a la póliza; que el 21/03/2005 su mandante remitió CD a la aseguradora en el domicilio del Broker/Tomador emplazándolo a la entrega de la póliza original, junto con las condiciones generales y particulares de la misma y tampoco hubo respuesta; que fue recién luego del requerimiento notarial y emplazamiento efectuado el 30/05/2006 en la sede de la aseguradora, que su mandante pudo hacerse de la póliza y advertir que su seguro “todo riesgo” contemplaba tantas excepciones que se trataba de un seguro “mínimo riesgo” y que el 03/08/2005 su parte recepcionó la CD de la citada en garantía rechazando el siniestro y que no tenía obligación de expedirse dentro de los 30 días establecidos por la ley de Seguros.-

También invoca que el contrato de seguro es un contrato de adhesión  de allí la importancia del deber de información analizado a la luz de la Ley de Defensa del Consumidor y las pautas de interpretación que la misma fija para sus cláusulas; la ausencia de buena fe contractual y la ausencia de culpa grave del asegurado, respecto de la cual explica que en el mercado del mosto las exportaciones en reffer (refrigerado) constituyen una excepción que debe pactarse expresamente de antemano con el cliente, debido a los elevados costos.-

Agrega que en el ámbito específico de las operaciones celebradas por su mandante, los envíos en dry (seco) se han efectuado sin inconvenientes y sólo 4 contenedores se ha despachado en refer por expreso pedido y a cargo de los destinatarios.-

Asimismo agrega que el elemento de la culpa grave ha sido introducido en esta instancia, habiéndose omitido completamente en la etapa extrajudicial y que la culpa que se le exige al asegurado debe ser rayana con el dolo.-

En subsidio y para el caso que se haga lugar al rechazo de citación en garantía, solicita costas por su orden.-

Ofrece prueba.-

VII.- Que a fs. 340 se abre la causa a prueba y a fs. 358/359 se resuelve la admisión y sustanciación de la misma.-

VIII.-  Que a fs. 871 y vta. el Dr. Ubaldo Mazzalomo en representa-ción de la actora y el Dr. José Luis Correa en representación de HSBC La Buenos Aires Seguros S.A. presentan un convenio conciliatorio según el cual la compañía de seguros abona la suma de US$ 25.000 en concepto de capital y U$S 4.500 en concepto de honorarios a la orden de los profesionales de la actora, desistiendo ésta última de la acción incoada contra HSBC La Buenos Aires Seguros S.A., Export Service y Dagussa Flavors & Fruits Systems, no afectando la acción contra Broom Argentina S.A.

IX.- Que a fs. 1.537 se ponen los autos para alegar, quedando la causa para resolver a fs. 1.552.-

CONSIDERANDO:

I.- Previo a ingresar en el estudio del caso traído a resolución debo efectuar unas cortas consideraciones con respecto al régimen normativo aplicable, habidas cuentas que a partir del 01 de agosto del 2.015 ha entrado en vigencia el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.-

El art. 7 dispone   en cuanto a la  Eficacia temporal que “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede  afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.-

El efecto inmediato es el efecto propio y normal de toda ley: ella se aplica inmediatamente después de haber sido sancionada. Es el sistema que ya tenía el CC argentino.-

Entonces la nueva ley se aplica a: 1) las relaciones y situaciones jurí-dicas que se constituyan en el futuro; 2) las relaciones y situaciones jurídicas existentes, en cuanto no estén agotadas; 3) las consecuencias que no hayan operado todavía.-

Es decir, la ley toma a la relación ya constituida en el estado en que se encontraba al tiempo en el que la ley nueva es sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos (Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Rubinzal-Culzoni Editores, 2015, pág. 29).-

Los cumplidos, en cambio, están regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron y ello así por cuanto las consecuencias producidas están consu-madas, no se encuentran afectadas por las nuevas leyes, excepto retroactividad, pues respecto de ellas existe el llamado consumo jurídico. (Infojus – Código Civil y Comer-cial de la Nación, pág. 26).-

Como consecuencia de ello, la ley, pese a haber perdido su vigencia, sigue teniendo eficacia para una relación determinada, de modo que se aplica a hechos que se produjeron bajo su imperio, aunque en el momento del juicio otra ley ya esté en vigor.-

Aplicando lo dicho al caso de autos, tanto la génesis como el desarrollo de la relación contractual y asimismo la consumación de los efectos y consecuencias invocados por la actora, se encuentran agotados, las consecuencias producidas están consumadas durante la vigencia del Código Civil Argentino y el Código de Comercio Argentino, razón por la cual no se encuentran afectadas por las nuevas leyes, resultando de aplicación  la ley que gobierna esta relación existente.-

Con respecto a los intereses que corresponda entiendo que estos últi-mos son una consecuencia a la cual debe aplicarse de manera inmediata el nuevo Código Civil y Comercial, respecto de los que se generen desde su entrada en vigen-cia.-

II.- Para ubicarnos en el tema, la actora atribuye responsabilidad por la mercadería deteriorada no al porteador propiamente dicho sino a quien, según ex-presa, actuó como intermediario u operador en las contrataciones de los distintos me-dios de transporte de las mercaderías a fin de que las mismas llegaran a su destinata-rio, ello es desde Mendoza a la ciudad de San Juan de Puerto Rico.-

Antes de analizar este caso sometido a resolución entiendo prudente establecer que no se encuentra controvertido que entre la hoy actora, Mundo Orgánico S.A. y la demandada, Broom Argentina S.A., existió una relación jurídica.-

Sin embargo la accionante encuadra la misma en el marco de un con-trato  de transporte multimodal para mercaderías de exportación e importación, con medios propios y/o contratados, servicios que incluyen la logística necesaria para transportar la mercadería desde el punto de partida hasta su destino final. La demandada, por el contrario, expresa que el accionante contrató a Broom Argentina S.A. como coordinador y asesor del transporte multimodal de la mercadería pero nunca solicitó sus servicios para realizar efectivamente el transporte de la carga hasta su puerto de destino y que en dicho rol  cumple con una obligación de medios, no de resultados, como le corresponde al transportista efectivo. Además afirma que este transporte fue contratado de manera directa por la actora con las distintas empresas encargadas, por su objeto comercial, de ese propósito específico.-

Sobre la base de dichos argumentos, la demandada interpone la defensa de falta de legitimación sustancial pasiva.-

Al efecto vale recordar que la legitimación es “ aquel requisito en cu-ya virtud debe mediar una coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender ( legitimación activa) y para contradecir ( legitimación pasiva), respecto de la materia sobre la cual versa el proceso” ( Palacio, Lino, “Manual de Derecho Procesal Civil” –T-I, Pag121.En igual sentido puede verse también : Palacio, L. “Derecho Procesal Civil “ Abeledo Perrot. Bs. As., T. VI- Pág. 132; Alsina, Hugo. “Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial ” .T-I,Pag 388 ), es decir que el problema de la legitimación activa y pasiva versa sobre la determinación de “a favor de quién” y “contra quien” se da respectivamente la acción.-

En tal sentido, se ha afirmado que se trata de una cuestión de identi-dad lógica entre la persona a quien la ley concede el derecho o poder jurídico, y la persona contra quien se concede, lo hace valer y se presenta ejercitándolo como titular efectivo o contra quien se ejercita de tal manera (CSJN., Fallos 254: 426).-

La carencia de legitimación sustancial se configura por ende, cuando una de las partes no es titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta la pretensión, con prescindencia de que esta tenga o no fundamento (CS,7/11/89-“Ruiz Mirtha E. ot c/ Provincia de Bs  As “ JA 1991-I-102).-

En consecuencia, a fin de determinar si la defensa es procedente o no y antes de analizar la responsabilidad por daños en el transporte de mercaderías, resulta necesario realizar unas consideraciones previas.-

La economía y el transporte se hallan estrechamente vinculados ya que el proceso de producción está precedido por el transporte, en lo relativo al movi-miento de materias primas, y le sucede en la distribución de los productos manufacturados o semimanufacturados, lo cual supone necesariamente su traslado en el espacio.-

Como asertivamente lo expuso el Dr. Ferrer, quien me precediera en el cargo, “Actualmente se ha tornado sumamente compleja toda la dinámica que involucra el transporte internacional de mercaderías, por lo que cualquiera sea la modalidad que se utilice (multimodal, plurimodal, combinado, intermodal) siempre resulta necesaria la intervención de un operador que organiza, lidera y coordina la totalidad de la operación” (Autos N° 40.987, "NARVAEZ, JORGE HORACIO C/ CENTAURO S.A. P/ Cumplimiento de contrato").-

Así, se consolida la posibilidad de integrar “cadenas de transporte” coordinando distintos modos mediante operaciones de trasbordo o transferencia sin ruptura de la unidad de carga, y la concreción del traslado o transporte sin solución de continuidad, superando las fronteras nacionales, conformando un servicio “puerta a puerta” (ver Roberto D. Bloch, “Transporte Multimodal” Ed. Ad-Hoc, pág 26).-

De este modo las figuras del porteador y el cargador han quedado superadas por la realidad que se impone. Cada vez con menos frecuencia ocurre que el cargador acuda al porteador de turno con sus efectos para que éste haga entrega de los mismos en un destino prefijado. En la actualidad, dados los avances tecnológicos y la complejización de los transportes de las mercaderías desde el lugar de origen a sus lejanos destinos, es el operador el encargado de efectivizar la traslación.-

La Suprema Corte de Justicia local expuso en los autos ya referidos llegados a dicha instancia que “Este operador, llamado por la doctrina freight forwarder o simplemente forwarder, es una persona física o jurídica que, sin transportar por sí misma los objetos encomendados, organiza una cadena o estructura logística (la que usualmente involucra múltiples contratos conexos) prometiendo el resultado de traslación a un comitente”.-

O dicho de otro modo, "El forwarder agent es el profesional intermediario entre quien envía y recibe las mercaderías y  el transportador o las autoridades o terceros de quienes o ante quienes el vendedor o el comprador habrían tenido que contratar o intervenir para exportar, importar o trasportar las mercaderías. Sus obligaciones normalmente son tomar las medidas necesarias para el transporte, seguro, documentación; y específicamente realizar los trámites aduaneros, reserva del espacio de bodega y contratación del flete, embalaje, etc. (Ray, Domingo José "Derecho de la Navegación", t. II, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 146/7, citado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III, 11/05/2005, HSBC La Buenos Aires Seguros c. Capitán y/o armador y/o Prop. buque Serenity, DJ2005-3, 454).-

En dicha dirección y a pesar de la vetusta regulación comercial,  el art. 163 del C. Com. posibilitaba un adecuado encuadre del fenómeno descripto en nuestro derecho positivo" (Arias Cáu, Nieto, ob.cit.) al prescribir que "cuando el acarreador no efectúe el transporte por sí sino mediante otra empresa, conserva para con el cargador su calidad de acarreador, y asume, a su vez, la de cargador para con la empresa encargada del transporte." (SCJM - causa N° 13-00645193-9/1, caratulada: "CENTAURO S.A. EN J° 40987/51135 "NARVÁEZ, JORGE HORACIO C/CENTAURO S.A. S/CUMPLIMIENTO DE CONTRATO S/INC.").-

Por lo expuesto no cabe duda alguna que la actividad de estos operadores, dentro del contrato de transporte de cargas internacional, es múltiple y variada, por lo que se les requiere un alto grado de especialización en la materia.-

Estas breves consideraciones en asocio con los elementos probatorios que a continuación detallaré,  me permiten aseverar que la actora ha entablado la presente demanda contra quien se había obligado a asesorar, coordinar e intermediar el transporte del jugo de uvas concentrado a fin de que dicha mercadería llegara a su destinatario final.-

En primer lugar es la propia demandada quien reconoce al contestar la demanda que en esta operación ofició como coordinadora y asesora del transporte multimodal de la mercadería (ver fs. 309 vta.). En tal sentido refuerza su intervención expresando que tratándose de operaciones muy complejas, que involucran conexiones navieras y terrestres a nivel mundial, para ese tipo de contrataciones resulta un buen aporte contar con la colaboración de empresas que se dediquen a la coordinación de las distintas cargas y descargas como así de las escalas internacionales, todo lo cual conforma la logística necesaria para afrontar con éxito las transacciones de exportación-importación (ver fs. 310).-

También es la demandada la que, apoyándose en la carta documento de fecha 10/08/2005 que Mundo Orgánico S.A. le remitiera,  expresa que el verdadero papel que desempeñó Broom Argentina S.A en esta operatoria es reconocido por el actor al decir que el jugo de uva concentrado fue despachado con su intermediación y asesoramiento (fs. 310 in fine).-

Por otra parte, claramente surge de la factura obrante a fs. 23, que fuera expedida por Broom Argentina S.A., que Mundo Orgánico S.A. abonó el día 20/12/2004 la suma allí indicada en concepto de “Flete Mdza/S.Juan/S. Juan de Puerto Rico – Mosto en tambores – Origen: Valparariso – Dest: S. Juan de Puerto Rico – MN: Ponl Araucania  - CNTRS: CAXU 211373-5 – CPSU 104821-2 y Seguro Fact. Exp. N° 0001-00000151 – OP. PE-1421/2004. Cabe agregar que el perito contador, en su dictamen pericial obrante a fs. 1025/1028 verificó que los rubros reclamados encuentran respaldo en la documentación comercial y bancaria de la actora.-

Inmediatamente advierto que las sumas en concepto de flete y seguro consignados (U$S 6.600 y U$S 249) y que fueron percibidos por la accionada coinciden con los que se plasmaron en la factura obrante a fs. 8 (traducida a fs. 789 y vta.) emitida por Mundo Orgánico S.A. a favor de Degussa Flavors & Fuit Systems Puerto Rico Inc. bajo los conceptos “seguro” y “flete marítimo total”.-

Nótese, además, que los conteiners a transportar referidos en la factura mencionada fueron los consignados en el Manifiesto Internacional de Carga por Carretera/Declaración de Tránsito Aduaneros (fs. 17/18 – traducción obrante a fs. 804 y vta./804bis y vta.-) y en la Carta de Porte Internacional por Carretera obrante a fs. 19 (traducción a fs. 807 y vta.) y que el buque que lo transportó desde Valparaiso, Chile hasta Manzanillo, Panamá, fue el Ponl Araucania (fs. 20 –traducción fs. 810/819 y vta.), todo ello conforme al compromiso asumido por la demandada según lo detallado en la referida factura o comprobante.-

No soslayo que en la factura obrante a fs. 23 no se encuentra consig-nado el nombre del buque que transportó los conteriners con los tambores que conten-ían el mosto concentrado o jugo de uva concentrado desde Manzanillo Panamá hasta San Juan de Puerto Rico, sin embargo claramente de la misma se consigna que el flete contratado es hasta la ciudad nombrada en último término y que, de acuerdo al importe abonado, el mismo comprendía el costo del “flete marítimo total”.-

Asimismo advierto que la demandada fue anoticiada de las demoras producidas en el puerto de Manzanillo, Panamá. El Sr. Santos Funes, Ejecutivo de Cuentas de Broom Argentina S.A.,  fue quien se hizo cargo de la situación referida como “problemas con los contenedores” y la comunica al Sr. Oscar Martín solicitando además la confirmación de la fecha en la que los contenedores llegarían a San Juan de Puerto Rico (ver fs. 188). También se contacta con “Logix Mendoza” a fin de que se contacten con la terminal de Manzanillo para que muevan los contenedores a un lugar más fresco (ver fs. 187). Cabe destacar al efecto que la accionada no negó que el Sr. Funes formara parte de su staff en el cago consignado en los mails, es más, al absolver posiciones el representante de la demandada reconoce que es empleado – fs. 642.-

Sobre la prueba referida debo mencionar que dicha documentación respaldatoria del negocio entablado, corresponde  asignarle plena eficacia probatoria. “Es que de conformidad con el art. 1190, inc. 2º Cód. Civ. el fax configura un princi-pio de prueba por escrito (CNCom., Sala C, in re "Zachara, Ivone Elisabet y otro c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A. s/ sumarísimo", del 9.02.07). En cuanto a los emails corresponde asignarles la misma eficacia probatoria ya que la doctrina los analiza  conjuntamente (v. Jorge L. Kielmanovich, "Teoría de la prueba y medios probatorios", págs.394 y sigs., Ed. Rubinzal-Culzoni Editories, 2004)  (CNCom., Sala C, autos Marby Sacifia c/ Thyssen Krupp Stahlunion Gmbhp/ Ordinario - Cita: MJ-JU-M-36847-AR - MJJ36847).-

Por ello, no resulta ajustado a derecho el cuestionamiento efectuado por la accionada sobre el  valor probatorio de estos documentos; máxime cuando la misma demandada, a los efectos de fundar su defensa, se valió de estos medios probatorios  para aludir a la buena fe y diligencias empleadas por la logística de su mandante para advertir y solucionar las distintas contingencias a lo largo del transporte (ver fs. 320 vta.).-

De lo detallado surge con toda claridad que los responsables operati-vos de esa carga, dependientes de la accionada, comandaban las acciones y coordina-ban recursos humanos y materiales para el logro del objetivo (traslado de los contene-dores que contenían los tambores con jugo de uva concentrado de Mendoza a San Juan de Puerto Rico), por lo que  no puede caber duda alguna de que la accionada intervino activamente en la operación de transporte que nos ocupa.-

Cabe considerar finalmente que para revestir ese carácter no resulta necesaria la ejecución efectiva y material del acarreo, ya que el carácter de transportis-ta nace por el hecho de la contratación en sí misma, con independencia de que el transporte efectivamente haya sido subcontratado con un tercero, como ocurrió en el caso concreto (Transportes Trimen Ltda. y TMMLines). En este sentido se ha expresado que una cosa es el porteo material, la traslación física de los efectos o sea el transporte en sentido técnico y otra cosa es el acto jurídico, de naturaleza contractual.-

Por las razones expuestas, la defensa de falta de legitimación pasiva interpuesta por la accionada es rechazada.-

III.- Con respecto a la normativa aplicable la causa no puede ser ana-lizada a la luz de la Ley 24.921ya que la misma se refiere a mercaderías que tienen por destino cualquier lugar de la República Argentina, limitándose su alcance a la importa-ción.-

Tampoco la relación jurídica resulta alcanzada por la Ley 24.240, en tanto la parte actora, en este caso, no es sujeto de protección normativa en materia de defensa de los consumidores ya que el servicio contratado a la demandada cumple un objeto específico que hace a la esencia de su actividad, a su rubro, ello es la elaboración y exportación de mosto concentrado de uva, conforme lo denuncia al interponer la demanda (fs. 193 vta.). En tal sentido  resulta palmaria la exclusión de la aplicación de la Ley 24.240 para las personas jurídicas que adquieren bienes o servicios que hacen a su actividad profesional.-

Entiendo que la responsabilidad por el incumplimiento contractual atribuido a la demandada debe ser resuelto por aplicación de  los artículos 163 del C.Com (Cuando el acarreador no efectúe el transporte por sí sino mediante otra empresa, conserva para con el cargador su calidad de acarreador, y asume, a su vez, la de cargador para con la empresa encargada del transporte.) y 171 del C.Com. (El acarreador responde por los acarreadores subsiguientes encargados de terminar el transporte. Estos tendrán derecho de hacer declarar en el duplicado de la carta de porte, el estado en que se hallan los objetos del transporte, al tiempo de recibirlos, presumiéndose, a falta de tal declaración, que los han recibido en buen estado y conforme a la carta de porte.).-

Debe recordarse, además, que el transportista asume frente a su con-traparte una obligación de resultado (que es la de entregar en destino las cosas cargadas en el mismo estado en que las recibiera, presumiéndose su culpa "iuris tantum" ante la mera prueba del incumplimiento y dicha obligación se extiende desde el momento en que recibe las mercaderías, por sí o por la persona destinada al efecto hasta después de verificada la entrega (Art. 170 del C.Com).-

Es que "El objeto esencial de la obligación no se agota en la mera coordinación de los esfuerzos a fin de llevar a cabo este complejo transporte, sino que prevé, como opus fundamental, la entrega del cargamento recibido en el destino opor-tunamente señalado. La tarea organizativa de la pluralidad de prestaciones exigida para el recto cumplimiento de la obligación, solamente se justifica por la cabal ejecu-ción de la misma: la entrega de los efectos al consignatario." (Mohorade, A., ob. cit. En igual sentido, Arias Cáu, Esteban Javier -Nieto, Matías Leonardo, ob. cit.) (SCJM - causa N° 13-00645193-9/1, caratulada: "CENTAURO S.A. EN J° 40987/51135 "NARVÁEZ, JORGE HORACIO C/CENTAURO S.A. S/CUMPLIMIENTO DE CONTRATO S/INC.").-

Por ello, a quien se le encomienda conducir o transportar, en el caso mercaderías, debe efectuar la entrega fielmente en el tiempo y en el lugar del convenio, emplear todas las diligencias y medios practicados por las personas exactas en el cumplimiento de sus deberes en casos semejantes, para que los efectos o artículos no se deterioren; haciendo a tal fin, por cuenta de quien pertenecieren, los gastos necesarios; y son responsables a las partes, no obstante convención en contrario, por las pérdidas o daños que les resultaren por malversación u omisión suya o de sus factores, dependientes u otros agentes cualesquiera ( art. 162 del C.Com).-

Es decir que, habiendo dejado establecido que el transporte multimodal no solo es una expresión moderna del transporte, sino que principalmente es una forma eficiente y adecuada, a los nuevos requerimientos del mercado, de trasladar las mercancías entre un origen y un destino, ante un siniestro, en cualquier lugar o momento del recorrido de las mercancías, el expedidor o dueño de la carga tiene un solo interlocutor que le responde por la pérdida, el daño o el retraso en la entrega de las mercancías: el operador, quien, como dije, asume frente al usuario una responsabilidad total por el movimiento de la mercancía desde el origen hasta el destino. Es decir, que independientemente del trayecto (marítimo, ferroviario, carretero, fluvial o aéreo) donde haya ocurrido el daño o la pérdida de la mercancía, este operador es quien debe responder frente al usuario, por dichas eventualidades, salvo las circunstancias exonerativas establecidas.-

El incumplimiento del contrato se produce, entonces, cuando no se cumple con las obligaciones asumidas previamente en dicho acuerdo de voluntades (ya sea en relación a la prestación principal o a una secundaria). Es decir, el incumplimiento involucra el absoluto, el defectuoso y también el tardío, en la medida en que todos ellos inciden negativamente en la satisfacción sustancial de la pretensión de la cual es titular el acreedor. (Trabajo de Edgardo Ignacio Saux para la obra colectiva titulada “Máximos precedentes – Daños y perjuicios” Bajo la dirección del Dr. Ricardo Luis Lorenzetti - Editorial La Ley Tema: “Incumplimiento contractual”)

Es absoluto, cuando la conducta asumida por el deudor de la obliga-ción es la inversa a la debida conforme a los términos contractuales, o relativo, cuando hay un defecto en orden a las circunstancias de modo, tiempo o lugar de cumplimiento, toda vez que esas alteraciones del plan prestacional primigenio –siempre que no fueran aceptadas por el titular del crédito- alteran su derecho al cumplimiento exacto conforme lo prevén los artículos  505 in fine y 758 del mismo Código Civil ( Atilio Alterini “Contratos – Civiles – Comerciales – De consumo – Teoría general”, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1.998, pág. 591).-

Ahora bien, ese incumplimiento puede derivar: a) del hecho de que el deudor no cumpla con la obligación asumida; b) de que concurra un hecho extraordinario e imprevisible que le impide cumplir; c) que medie un hecho de un tercero que obsta al cumplimiento; y d) que el propio acreedor impida el cumplimiento.   En los cuatro supuestos hay incumplimiento, pero sólo en el primero responsabilidad, ya que en los demás concurre una eximente. (Ricardo Lorenzetti “Tratado de los contratos – Parte General”, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2.004, pag. 596).-

Félix Alberto Trigo Represas alude a que frente a la situación concreta de incumplimiento contractual, el acreedor de la prestación insatisfecha tiene opciones muy claras: ante todo, reclamar el cumplimiento mediante la ejecución directa y forzada del deudor en la especie convenida, y si ello no fuera posible, la ejecución indirecta o indemnización sustitutiva de daños y perjuicios que autoriza el artículo 505 del Código Civil conforme interpretación uniforme de la doctrina.  

Para que exista responsabilidad, tanto obligacional como extracon-tractual, habrán de hacerse presentes los presupuestos de responsabilidad (daño, antijuricidad, relación de causalidad y factor de atribución). Y ello implica que deben ser debidamente probados por el damnificado. En el campo de la responsabilidad obligacional, es el acreedor damnificado quien debe acreditar la concurrencia de todos los presupuestos para que exista responsabilidad del deudor incumplidor, tomando como punto de partida la prueba del incumplimiento, pues si no hay incumplimiento, no puede haber responsabilidad alguna. El incumplimiento es el “evento dañoso” a partir del cual se analizan los demás elementos de la responsabilidad.-

Es que en materia contractual se encuentran vigentes los principios clásicos: actori incumbit probatio (al demandante incumbe la carga de la prueba) y resu in excipiendo fit actor (el demandado representa el papel de actor cada vez que invoca una excepción). De allí se extrae el principio máximo: la prueba incumbe a quien alega la realidad de un hecho. En consecuencia, a quien alega la existencia de un contrato y el incumplimiento de una o más obligaciones de él nacidas, le pesa la carga de la prueba; y el demandado que reconoce la vigencia de la relación pero afirma que el incumplimiento no le es imputable o que se encuentra liberado, debe demostrar los hechos en que se funda (GONZALEZ, J. – TINTI, G. – CALDERON, M. – RIBA, M., Teoría general de los contratos, Abaco, Buenos Aires, 2004, p. 200).-

La prueba del incumplimiento se vincula estrechamente con la prueba del factor de atribución. En el caso de obligaciones de medio, el acreedor deberá acreditar la culpa del deudor; y en el de obligaciones de resultado, la falta de consecución del resultado. Así, quedará probado el incumplimiento.-

El deudor demandado podrá acreditar el cumplimiento de la obliga-ción, ya sea acreditando la no culpa (en el caso de obligaciones de medios), o la conse-cución del resultado asegurado (en el caso de obligaciones de resultado). Asimismo, puede probar la ruptura del nexo causal entre el daño y el incumplimiento, acreditando una causa ajena (caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero o hecho de la víctima). En este último caso el incumplimiento no le será imputable.-

Bajo estos lineamientos indicados será analizada y resuelta la presente causa.-

IV.- Advierto en primer lugar que no se encuentra controvertido que el objeto del transporte era mosto concentrado o jugo de uva concentrado.-

1).- El evento dañoso: Frente al reclamo por pérdida de la mercadería, la demandada alega que  no consta el daño a las mercaderías, en su totali-dad o en parte de ellas.-

Veamos:

a).- Surge a fs. 1589 (traducción obrante a fs. 1590) de la declaración de entrada / entrega inmediata que los 136 tambores arribaron al puerto de descarga de E.E.U.U. 4909 (San Juan de Puerto Rico) el 11/02/2005 (ver también fs. 1604), que luego de la orden de entrega efectuada por Luis Ayala Colón Sucrs. Inc. (fs. 1576 –traducción a fs. 1579/1581) de fecha 16/02/2005, los tambores fueron entregados a los transportistas terrestres el día 17/02/2005 (fs. 1597/1598 – traducción a fs. 1599/1600).-

b).- La instrumental agregada a fs. 834/835 y 832/833(traducción agregada a fs. 836 vta./839) da cuenta de que los días 17/02/2005 y 18/02/2005 fueron realizadas las inspecciones de la materia prima recibida (jugo concentrado de uva blanca) embarcada en los contenedores CPSU 104821-2 y  CAXU 2113235 por la Inspectora Annita Rivera  (de la FDA) y que en ambos casos se consigna que la mercadería figura rechazada por constatar la existencia de 15 tambores con tapas abiertas y 14 tambores hinchados  y dos abiertos respectivamente.-

c).- Que según el informe efectuado por J. Jeannot & Associates, Inc., encomendado por la destinataria de la mercadería (Dagussa Flavores & Fuit Systems) obrante a fs. 840/851 (traducido por la perito designada a fs. 852/855), la inspección de la carga 82 contenedores con 136 tambores de jugo concentrado de uva fue llevada a cabo los días 18/02/2005 y subsiguientes.-

El Inspector de carga y especialista en Productos Perecederos, Sr. Juan J. Jeannot,  describe el contenedor CAXU-211373-5: su estructura frontal, paneles laterales, puertas, panel del techo y estructura inferior, todos los cuales se encontraban en buenas condiciones físicas de impermeabilidad. Con respecto a la carga expone que muchos tambores tenían las tapas hinchadas hacia arriba y, en algunos casos, las palancas de cierre y los anillos de sellado se habían soltado. Que al efectuar el examen del contenido, el concentrado de jugo de uva exhalaba un fuerte olor dulce y a humedad, característico del proceso de fermentación en su etapa inicial y que aun en los tambores que tenían las tapas en su lugar, con buena apariencia, se halló el jugo sufriendo un proceso de fermentación caracterizado por una espuma considerable y un tenue silbido causado por el efecto de la presión del dióxido de carbono que se estaba generando en las bolsas.-

En cuanto al contenedor CPSU-104821-2 se halló en buenas condi-ciones de impermeabilidad, pero la filtración del concentrado de jugo de uva era más evidente, ya que el líquido estaba fluyendo a través de las juntas de la puerta inferior y debajo de la puerta posterior. Que el número de tambores con tapas sueltas y bolsas hinchadas era mayor que en el caso anterior (tapas dobladas y retorcidas).-

Con respecto a la naturaleza del daño, explica que el proceso de fer-mentación hallado son consecuencia de dos elementos de la naturaleza externa: temperaturas ambientales altas al estar en confinamiento durante un período de tiempo de tránsito inusualmente prolongado.-

Señala que el concentrado de uva puede soportar niveles de temperatura más altos (de los 10°C y 15.6°C ideales para su almacenamiento) siempre que el período de confinamiento dentro de la unidad de carga no sea excesivamente prolongado y si el contenedor que lleva la carga no se mantenga quieto y expuesto a rayos solares directos durante un período de tiempo prolongado.-

Determina que la posible causa del daño fue la prolongada demora en el puerto intermedio de escala en la República de Panamá.-

Cabe acotar en cuanto a la pertinencia de la valoración de esta prueba (que la parte demandada la impugnó por no reunir los requisitos legales de autenticación y legalización, sin decir nada respecto a la autenticidad de la misma y su contenido –razón por la cual se encuentra reconocida) que la misma no requiere para su validez ni la autenticación ni legalización mencionada por cuanto se trata de un instrumento privado y no de un instrumento público. Por otra parte se encuentra traducida por el perito designado en autos.-

Como consecuencia de la correcta valoración de estos elementos probatorios a la luz de la sana crítica, considero que se encuentra acreditado el daño, ello es la pérdida total de la carga de jugo de uva concentrado.-

Nada obsta a la solución a la que arribo que el inspector designado por Degussa, en el apartado denominado “disposición de la carga dañada” (que paradójicamente la demandada invoca como fundamento, aun cuando se opuso a la admisión formal de dicha prueba), haya estimado que el producto todavía podría utilizarse para un proceso de vino local si se vendiera la mercadería rescatada para mitigar la pérdida.-

Lo cierto es que la mercadería recibida no fue la contratada, todo ello por efecto de la fermentación (como luego analizaré) y la adquirente no se en-contraba obligada a recibirla, ni siquiera ante la posibilidad (nótese que el inspector conjuga el verbo en potencial) de producir un producto que ni siquiera la demandada ha acreditado que Degussa se encontraba en condiciones de producir.-

En definitiva concluyo que la pérdida verificada ha sido total.-

2).- La relación de causalidad:

La demandada expone que el supuesto daño  a la mercadería (el cual ya se encuentra acreditado) se ha producido por culpa exclusiva de la actora, quien omitió tomar las precauciones para embalar apropiadamente la mercadería y contratar contenedores refrigerados.-

Adelantando mi opinión, considero que dichos extremos no han sido acreditados y no resulta ocioso recordar que a quien invoca la eximición de responsabilidad por ruptura del nexo causal carga con la prueba de la misma.-

En primer lugar tengo en cuenta que según la inspección efectuada por J. Jeannot & Associates, Inc. el embalaje primario interior consistía de un resistente contenedor de plástico estéril y los tambores estaban etiquetados.-

                        El perito Ingeniero Agrónomo, Sr. José Mario Bosco, en su pericia obrante a fs. 680/681 explica la forma en que se envasa el jugo de uva pasteurizado (en dry –seco- o refrigerado) y que el embalaje o recipiente no varía según la duración o destino del transporte. Señala que el transporte es en general en seco y que en casos en que el cliente lo solicite puede ser transportado en contenedores refrigerados.-

                        La perito bioquímica, Dra. Patricia Elcira Grimalt dictaminó que idén-tico sentido (fs. 695/697).-

                        En cuanto a los informes evacuados por Bodegas de Argentina (fs. 395), la Cámara de Comercio Exterior de Cuyo (fs. 411), a División Aduana de Mendoza de AFIP (fs. 620)  y el I.N.V. (fs. 726/729) los mismos dan cuenta de la calidad de exportadora de jugo de uva concentrado de la actora y de la ausencia de antecedentes sumariales o sanciones relacionadas a la calidad o cualquier otra característica o circunstancia referida a sus productos o exportaciones.-

                        Conforme lo expuesto y a falta de prueba en contrario, puedo concluir que  el embalaje primario de la mercadería era correcto y que el hecho de no haberla embalado en contenedores refrigerados no ha sido causa del daño sufrido, habidas cuentas de que en el general de los casos, conforme lo expusieran los expertos, el jugo de uva concentrado es transportado en seco y no necesita ser refrigerado, lo cual se realiza a petición del cliente y no surge que para el caso tratado en esta causa el destinatario de la mercadería así lo haya solicitado (sí lo pide para el futuro).-

                        Muy por el contrario a lo expuesto por la demandada, tengo por cierto que la causa de la fermentación del jugo de uva concentrado se debió a la exposición prolongada al sol.-

Así, las conclusiones a las que se arriba en el informe efectuado por Jeannot & Associates, Inc. encuentran sustento en los dictámenes periciales efectuados por los peritos ingeniero agrónomo y bioquímico designados en autos.-

El primero de ellos (fs. 680/681) expone que el jugo de uva concen-trado puede mantenerse si se cumple con una adecuada pasteurización, sin exposición al sol y a altas temperaturas por un período prolongado (sin estar refrigerado – como en el caso). Dice que las condiciones climáticas juegan un papel fundamental en su descomposición y también en cuanto a su color. En el mismo sentido se pronunció la perito bioquímica.-

Por otro lado me encuentro en condiciones de tener por cierto que el evento dañoso se produjo durante la estadía de la mercadería en el puerto de Manzanillo, Panamá.-

La propia demandada, al alegar, afirma su preocupación y buena vo-luntad evidenciada a fin de resguardar la mercadería durante la demora en Manzanillo para evitar la fermentación de la misma. El  conocimiento de esta demora por parte de la accionada es indudable y surge de las misivas entre el Sr. Santos Funes (ejecutivo de la demandada) y el Sr. Oscar Martín de Logix-Mendoza a fin de solucionar el problema (ver fs. 1561, 187 y 188), por lo cual el Sr. Funes solicitó analizar la posibilidad de mover los contenedores a un lugar más fresco y fuera de la exposición solar, para lo cual contó con la autorización de la actora  según consta a fs. 189.-

Asimismo el reconocimiento de esta demora y la preocupación evi-denciada por las consecuencias que la misma devengaría no hacen otra cosa que acreditar que existía un plazo para la entrega de la mercadería al destinatario, el cual, aunque no se encuentre plasmado por escrito, se encontraba, evidentemente, previsto por las partes. Ello así por cuanto si la accionada reconoce que había demora es porque existía algún plazo.-

Por lo expuesto, no es posible discutir entonces que esta exposición prolongada al sol en época estival en el puerto de Manzanillo, Panamá, de la cual la demandada, operadora del transporte multimodal contratado por la pretensora, estaba totalmente al tanto e incluso intervino para buscar una solución, fue la que causó la pérdida de la mercadería transportada a su cargo.-

3).- Finalmente, la parte demandada expone que se encuentra exenta de responsabilidad en tanto la actora no efectuó un reclamo o protesta expresa conforme lo estipula la cláusula N° 17 consignada en el documento de Conocimiento de Embarque nominativo.-

Según dicho documento, obrante a fs. 810/819 vta., la clausula N° 17 reza: “Notificación de demanda o plazo para iniciar acción legal. A menos que se notificara pérdida o daño y la naturaleza general de dicho daño o pérdida por escrito al transportista en el puerto de descarga o el lugar de entrega antes o en el momento de la entrega de la mercadería, o si la pérdida o daño no es aparente, se notificara dentro de los tres días de la entrega, se considerará que la mercadería ha sido entregada de la forma en que se describe en el conocimiento de embarque…”.-

Ahora bien, conforme expusiera al verificar la pérdida de la mercadería, los días 17/02/2005 y 18/02/2005 fueron realizadas las inspecciones de la materia prima recibida (jugo concentrado de uva blanca) embarcada en los contenedores CPSU 104821-2 y  CAXU 2113235 por la Inspectora Annita Rivera  (de la FDA) y en ambos casos se consigna que la mercadería figura rechazada por constatar la existencia de 15 tambores con tapas abiertas y 14 tambores hinchados  y dos abiertos respectivamente.-

No debe perderse de vista, entonces, que la mercadería fue rechazada por la FDA lo cual evidencia que la misma no se encontraba en condiciones normales y así fue consignado en el documento respectivo, lo cual, entiendo, no puede ser negado por la demandada en su calidad  de operador del transporte, la que, además, estaba al tanto de todo lo acontecido con el mismo, según lo ya relatado.-

Nótese que la cláusula N° 17 transcripta e invocada por la demanda-da, no prevé que tal protesto o anoticiamiento deba ser efectuado ni por el cargador ni por el destinatario. Sólo dispone que se anoticie o notifique la pérdida o daño y la naturaleza general de dicho daño o pérdida por escrito al transportista en el puerto de descarga o el lugar de entrega antes o en el momento de la entrega de la mercadería, que es justamente el cometido de los documentos obrantes a fs. 832/835 (traducciones obrantes a fs. 836 vta./839.-

Por ello considero que yerra la accionada al interpretar la cláusula in-dicada. La misma no prevé que el oportuno protesto es un presupuesto para el ejercicio de la acción judicial, sino que considera que la falta de notificación de la existencia de pérdida o daños, en los plazos consignados para los dos casos previstos (la que se realizó según lo analizado), hacen presumir que los bienes se entregaron conforme lo describe el Conocimiento de Embarque.-

Como consecuencia de lo expuesto dichos argumentos no logran conmover las verdades que evidencia la prueba producida, con lo cual todas las defensas interpuestas resultan inatendibles y la accionada deberá responder a la actora por el incumplimiento de las obligaciones asumidas en la extensión que más adelante expondré.-

                        V.- Que habiendo quedado determinada la responsabilidad del demandado debo expedirme sobre los daños reclamados.-

El Daño emergente:

La Sociedad accionante reclama la suma de U$S 53.819,29 comprensivo del precio de la mercadería, del seguro, flete, Honorarios Survey Report y tasas.-

El daño emergente comprende todos los menoscabos efectivamente sufridos y los desembolsos realizados en atención al hecho lesivo; comporta un efectivo empobrecimiento del contenido económico del sujeto. El patrimonio, después del suceso pasa a tener menos que antes.-

Es decir, consiste en la pérdida o disminución de valores económicos ya existentes en el patrimonio, a raíz del incumplimiento obligacional. Adviértase que la prestación debida representa para el acreedor un valor económico y que al producirse el incumplimiento éste queda privado del mismo, generándose un empobrecimiento patrimonial a raíz de dicha pérdida.-

Aunque la demandada niega la procedencia del reclamo, el perito contador Sr. José Antonio Gómez Gallardo, en su informe pericial obrante a fs. 1025/1028 precisó que el precio de la mercadería, del seguro y del flete encuentran respaldo en la documentación comercial y bancaria de la actora.-

Por otro lado constato que, con respecto a los honorarios por el informe de inspección y las tasas pretendidas, los importes de los mismos fueron re-clamados mediante la misiva (mail) obrante a fs. 46 y 857 (traducida a fs. 862 y vta.) y que en dicha comunicación, incluso, se les pregunta si emitirán un crédito o se descontará del próximo envío.-

También verifico lo expuesto por la accionante en relación a la forma en que debió efectuar el pago de dichos importes. Así, de la constancia obrante a fs. 135 y 179 (esta última acompañada por el perito contador), surge una nueva operación comercial entre Mundo Orgánico S.A. y Degussa Flavors & Fuit por la suma total de U$S 57.730,40 y que por la misma la última depositó el monto de U$S 53.687,11 (fs. 136/137). Una simple operación matemática nos permite inferir que la diferencia entre lo acordado y lo depositado es igual a la suma de los conceptos por Honorarios Survey Report y tasas. Así: 57.730,40 - 53.687,11 = 4.043,29 y 689 + 3.354,29 = 4.043,29, lo cual me lleva a sostener que el cobro de dichos honorarios y tasas finalmente se realizó mediante el descuento pertinente en el siguiente envío.-

Como consecuencia de ello la suma primigenia peticionada aparece acreditada. Pero también tengo en cuenta, conforme lo denunciara el Dr. Ubaldo Mazzalomo en representación de la actora y el Dr. José Luis Correa en representación de HSBC La Buenos Aires Seguros S.A. a fs. 871 que ambas partes arribaron a un convenio conciliatorio según el cual la compañía de seguros abona la suma de US$ 25.000 en concepto de capital desistiendo la actora de la acción incoada contra HSBC La Buenos Aires Seguros S.A., Export Service y Dagussa Flavors & Fruits Systems, no afectando la acción contra Broom Argentina S.A. Tal circunstancia fue referida por la accionante al momento de alegar, solicitando en consecuencia que la suma pre-tendida deberá ser ajustada a la suma resultante de la diferencia (fs. 1557 vta.), lo cual resulta procedente a fin de evitar un enriquecimiento sin causa.-

Por lo expuesto, la pretensión incoada procede por la suma de U$S 28.819,29 con más los intereses moratorios que deben liquidarse desde el 27/02/2005 (es decir, a partir de los 10 días de la fecha de arribo de la mercadería a su destinatario - ver fs. 1.607/1608) respecto a los importes correspondientes a mercadería, seguro y flete y desde el 01/07/2005 respecto de los importes en concepto de honorarios y tasas (fs. 136/137) los intereses de la ley 7198 hasta el 27/05/2009 ( ya que siendo en nuestro país el control de constitucionalidad difuso, resulta necesario el planteo de inconstitucionalidad en cada caso, planteo que a la fecha no se ha efectuado en autos), desde el 28/05/2009 los intereses a la tasa activa cartera nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.) (cfr. S.C.J. Mza, en pleno, Expte. N° 93.319 “Aguirre Humberto por sí y por su hijo menor en J. 146.708 Aguirre Humberto c/ OSEP p/ Ejec. Sent.”, del 28 de mayo del 2.009) y desde el 01/08/2015 hasta su efectivo pago de conformidad al art. 768 in c) del CCyCN, la tasa aplicable será la que fije para este supuesto las reglamentaciones del BCRA y para el caso de que al momento del pago la misma no haya sido reglamentada por el Banco Central, se deberá aplicar la tasa  activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.).-

VI.- Costas: Las mismas deberán ser soportadas por la parte deman-dada vencida (arts. 35 y 36 apartado I del C.P.C.).-

VII.- En cuanto a los honorarios, los que se regularán según lo dis-puesto por la ley de Aranceles N° 3641 en sus arts. 2, 3, 4, 9, 13, 14, 15 y 31 con respecto a los abogados intervinientes y en la medida de su efectiva intervención en la causa.-

Con respecto a los peritos agrónomo, bioquímico y traductor, la Su-prema Corte de la Provincia de Mendoza ha establecido los principios que en materia de regulación de honorarios hay que tener presentes, resumidos en “...esta Sala tiene formado criterio respecto a las pautas a seguir en materia de regulación de honorarios de peritos, tanto en la vía recursiva extraordinaria como en la instancia única de conocimiento que estimo conveniente reseñar, a saber: 1) que los honorarios profesionales se establecen, en principio, siguiendo las leyes arancelarias locales (L.S. 215-345; 244-114; 293-401; 297-097; 316-038); 2) que los jueces conservan las facultades de reducción de los montos que resultan de la aplicación de las leyes locales tarifarias (L.S. 299-229); 3) que los peritos deben soportar el prorrateo previsto en la primera parte de la ley 24.432 en razón que sus honorarios no están incluidos en la última frase de art. 505 C.C. agregado por la precitada ley (L.S. 293-401; 305-154); 4) que los dictámenes de los Consejos Profesionales no obligan al Juez a tomar como monto mínimo el informado ni lo vincula (LA 70-134; 69-435; 83-326; 107-244); 5) que los honorarios de los peritos deben guardar proporción con los de los profesionales en derecho (L.S. 98-200; 170-68; 171-375; 215-345; 244-114; 268-001; 316-038), teniéndose en cuenta el monto, los valores en juego, la importancia del proceso para las partes, principio que también rige para los profesionales en derecho; 6) Que el cómputo de los intereses en la base regulatoria que contempla la ley arancelaria de los abogados no puede aplicarse por analogía a otros profesionales (L.S. 315-203) y 7) en cuanto a la pericia en sí misma, que debe tenerse en cuenta la exten-sión, complejidad, completividad y claridad informativa, así como las cantidades pecuniarias contenidas en la pericia, cuando las hubiere....”.-

En el caso, y a fin de  mantener la proporcionalidad que debe existir entre los honorarios de los peritos y de los letrados, el máximo posible es el tercio de lo que correspondería al patrocinante de la parte ganadora en el proceso.-

Respecto a los honorarios correspondientes al perito contador si bien resultaría de aplicación el art. 7 Ley 3.522, entiendo que la pericia realizada no ha revestido complejidad alguna, ha sido por demás breve y  en comparación con otras presentadas en la causa, han tenido menor incidencia concreta al momento de resolver, por ello considero que el honorario del perito será reducido al 1% del monto de condena, el cual resulta representativo de la labor profesional realizada.-

Por lo expuesto;                    

RESUELVO:

I).- Hacer lugar a la demanda interpuesta por MUNDO ORGÁNICO S.A  en contra de BROOM ARGENTINA S.A. y en consecuencia condenar a esta a pagar dentro de los diez días de quedar firme la presente resolución la suma de dólares estadounidenses veintiocho mil ochocientos diecinueve con 29/100 (U$S 28.819,29), con más los intereses establecidos en los fundamentos de esta resolución.-

II.- Imponer las costas al demandado por resultar vencido (arts. 35 y 36 del C.P.C.).-

III).-  Regular los honorarios profesionales  de los Dres. Ubaldo Mazzalomo en la suma de dólares estadounidenses un mil ciento cincuenta y dos con 77/100 (U$S 1.152,77), Juan Kotochinsky en la suma de dólares estadounidenses un mil ciento cincuenta y dos con 77/100 (U$S 1.152,77), Jorge Guillermo Hynes en la suma de un mil ciento cincuenta y dos con 77/100 (U$S 1.152,77), Luciano Masnú en la suma de dólares estadounidenses doscientos ochenta y ocho con 20/100 (U$S 288,20), Verónica Hynes en la suma de dólares estadounidenses doscientos ochenta y ocho con 20/100 (U$S 288,20), María Alejandra Sticca en la suma de dólares estadounidenses ochocientos seis con 94/100 (U$S 806,94), Daniel Rogelio Chaer en la suma de dólares estadounidenses un mil cuatrocientos doce con 14/100 (U$S 1.412,14), María Virginia Iglesias en la suma de dólares estadounidenses doscientos uno con 33/100 (U$S 201,33), María Cecilia Bellorini en la suma de dólares estadounidenses cuatrocientos tres con 42/100 (U$S 403,42) y Valentín D. G. Chaer en la suma de dólares estadounidenses ochocientos seis con 94/100 (U$S 806,94) con más los honorarios complementarios y con más el I.V.A. en caso de corresponder (arts. 2, 3, 4, 13 y 31 L.A.).-

IV).- Regular los honorarios de los peritos intervinientes Patricia Elcira Grimalt en la suma de dólares estadounidenses doscientos ochenta y ocho con 20/100 (U$S 288,20), José Mario Bosco en la suma de dólares estadounidenses doscientos ochenta y ocho con 20/100 (U$S 288,20), Claudia Norma Martel en la suma de dólares estadounidenses quinientos setenta y seis 40/100 (U$S 576,40) y José Antonio Gómez Gallardo en la suma de dólares estadounidenses doscientos ochenta y ocho con 20/100 (U$S 288,20), con más los aportes previsionales en caso de corresponder y a la fecha de la presente resolución.-

V).- Regular los honorarios profesionales  por la medida precautoria  resuelta a fs. 211 a los Dres. Ubaldo Mazzalomo en la suma de dólares estadounidenses quinientos setenta y seis con 38/100 (U$S 576,38) y Juan Kotochinsky en la suma de dólares estadounidenses un mil ciento cincuenta y dos con 76/100 (U$S 1.152,76)  con más los honorarios complementarios e IVA en caso de corresponder.-

VI).- Regular los honorarios profesionales por el Recurso de Reposi-ción resuelto a fs. 878/879 a los Dres. Ubaldo Mazzalomo en la suma de dólares esta-dounidenses trescientos cuarenta y cinco con 83/100 (U$S 345,83), María Alejandra Sticca en la suma de dólares estadounidenses doscientos cuarenta y dos (U$S 242) y Daniel Rogelio Chaer en la suma de dólares estadounidenses cuatrocientos ochenta y cuatro (U$S 484) con más los honorarios complementarios e IVA en caso de corresponder.-

VII).- Regular los honorarios profesionales por el Incidente de Caducidad de Instancia resuelto a fs. 1343/1345 y revocado por la Cámara de Apelaciones a fs. 1394/1396  a los Dres. Jorge Guillermo Hynes en la suma de dólares estadounidenses ochocientos sesenta y cuatro con 57/100 (U$S 864,57), Luciano Masnú en la suma de dólares estadounidenses un mil setecientos veintinueve con 14/100 (U$S 1.729,14), María Alejandra Sticca en la suma de dólares estadounidenses seiscientos cinco con 20/100 (U$S 605,20) y Daniel Rogelio Chaer en la suma de dólares estadounidenses un mil doscientos diez con 40/100 (U$S 1.210,40),con más los honorarios complementarios e IVA en caso de corresponder.-

REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.-

Fdo: Dra. María Paula Calafell - Juez