foja: 715

CUIJ: 13-02123617-3((012174-11334501))

ALVAREZ SERGIO FERNANDO Y OTS. C/D.G.E. P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*102139417*

En Mendoza, a los veinte días del mes de octubre del año dos mil diecisiete, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva en la causa CUIJ N° 13-02123617-3, caratulada: “ALVAREZ SERGIO FERNANDO Y OTS. C/ D.G.E S/A.P.A.”

Conforme lo decretado a fs. 615 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: Dr. Alejandro PÉREZ HUALDE; segundo: Dr. Jorge J. H. NANCLARES; tercero: Dr. Omar A. PALERMO.

ANTECEDENTES:

A fs.17/28 la abogada Daniela Valentina Zanón, en representación de Sergio Fernando Alvarez, Milena Andrea Asolino, Raquel Graciela Azcurra, Mariela Silvana Barro, María Nelly Bazán, Gloria Beatriz Cabezas, Andrea Jaquelina Chesak, Daniela Eliana Cusumano, Susana Estrella Díaz, Francisco José García Castellón; Laura Emilia García, Claudia Marcela Gauna, Andrés Alejandro Habjan, María Ester Jurado, Mariela Liliana Lapadula, Melisa Irupé Lara, Eduardo Domingo Liserre, Gustavo Carlos Maldonado, Carolina Marcela Maugeri, Susana Beatriz Maurin, Ricardo Ítalo Mur, Graciela Violeta Pereira, Enrique Teodoro Schott, Andrea Carina Tejero, Marta Elvira Vera, Monserrat Viola, Lidia Iris Viscomi, María Verónica Lloret, Natalia Manini, Verónica Laura Vignoni, Carina Cecilia Molina, Ivana Paola Anglada, Natalia Mónica Meza, Graciela Alejandra Molina, Carmen Rosario Mercado, Rita Alejandra Reynoso, Carla Emilce Fernández, Marcela Cecilia Coluccio Moyano, Claudia Brizuela, Marcelo Moya, Jesús María Julia Quiroga, Mónica Beatriz Vaca, Pedro Ahumada, Bibiana Beatriz Bragagnolo, Mario Rodolfo Clavel demandan a la Dirección General de Escuelas (D.G.E.), a fin de que se dé cumplimiento a la Resolución n° 2733 del año 2011 y, en consecuencia, se incorpore a los sueldos de los actores el adicional por zona inhóspita correspondiente al 80%, como asimismo se condene al pago retroactivo de las diferencias salariales, con más sus intereses, honorarios y costas judiciales. Funda en derecho, ofrece prueba y formula reserva del caso federal.

A fs. 72, advirtiendo el Tribunal la falta de acreditación de la personería invocada por la Señorita Marcela Cecilia Coluccio, se ordenó tener por no interpuesta la demanda a su respecto.

A fs. 36 se admite formalmente la acción procesal administrativa interpuesta y se ordena correr traslado a la Directora General de Escuelas y al Fiscal de Estado.

A fs. 42/45 y vta. contesta la apoderada de la demandada directa, solicitando que se rechace la demanda. Funda en derecho y ofrece prueba.

Completado el traslado de la demanda, a fs. 49/50 y vta. responde el Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado. Expresa que en estos autos se limitará a controlar la actividad probatoria y eventualmente, si resultara necesario, asumirá la representación del interés fiscal a efectos de probar las circunstancias que favorezcan el mismo. Adhiere a la prueba ofrecida por la demandada directa y hace reserva del caso federal.

A fs. 54/55 y vta. la parte actora evacua la vista de las contestaciones a su demanda.

A fs. 523/524 la parte demandada pone en conocimiento de este Tribunal, la vigencia de la Ley n° 8833 (art. 1) que declara la emergencia administrativa, fiscal y financiera con alcance a los ejercicios presupuestarios 2016 y 2017. Corrida la vista correspondiente, la accionante responde a fs. 527/528 y vta. y Fiscalía de Estado a fs. 532 y vta.

Admitidas y rendidas las pruebas ofrecidas por las partes, se agregan los alegatos, obrando a fs. 601/606 y vta. los de la parte actora, y a fs. 608/609 y vta. los de la repartición demandada.

A fs. 611/612 obra dictamen de Procuración General quien, por las razones que expone, propicia que se haga lugar a la demanda.

A fs. 614 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fs. 615 se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.

A fs. 616 se suspende el llamado al acuerdo para dictar sentencia y se dispone como medida de mejor proveer – advertida la existencia de informes contradictorios respecto de la actora Graciela Violeta Pereira- oficiar al Director General de Escuelas a fin de que remitiera, en el plazo de diez días hábiles y a través de quien correspondiera, el legajo de dicha agente. Asimismo se ordenó oficiar al Director de la Escuela n° 4-185 “Elena Elvira Imazio de Cavagnola” a efectos de que -en el mismo plazo- acompañara la planilla de asistencia de la Sra. Pereira. A fs. 619/702 y 709/711 es evacuada la medida previa.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:

I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS:

1.- Posición de la parte actora.

El grupo de actores supra mencionados pretende que se condene a la DGE a que dé cumplimiento a la Resolución n° 2733 del año 2011 mediante la cual se incluye a la Escuela n° 4-185 ubicada en la Localidad de Tres de Mayo del Departamento Lavalle en la categoría “H” prevista en el art. 7 de la Ley 4934 (s/art. 1, Ley 5879), con una asignación del 80% de bonificación por zona, a los efectos del pago del adicional pertinente. Asimismo, piden el pago retroactivo de las respectivas diferencias salariales, con más sus intereses.

A este último evento aclara que respecto de los coactores: Sergio Fernando Álvarez, Milena Andrea Asolino, Raquel Graciela Azcurra, Mariela Silvana Barro, María Nelly Bazán, Gloria Beatriz Cabezas, Andrea Jaquelina Chesak, Daniela Eliana Cusumano, Susana Estrella Díaz, Francisco Jorge García Castellón, Laura Emilia García, Claudia Marcela Gauna, Andrés Alejandro Habjan, María Ester Jurado, Mariela Liliana Lapadula, Melisa Irupé Lara, Eduardo Domingo Liserre, Gustavo Carlos Maldonado, Carolina Marcela Maugeri, Susana Beatriz Maurin, Ricardo Ítalo Mur, Graciela Violeta Pereira, Enrique Teodoro Schott, Andrea Carina Tejero; Marta Elvira Vera, Monserrat Viola, Lidia Iris Viscomi, María Verónica Lloret, Natalia Manini y Verónica Laura Vignoni, el pago retroactivo debería efectivizarse desde el 30-7-2007 por cuanto el reclamo administrativo fue interpuesto para fecha 30-7-2009.

Para los coactores: Carina Cecilia Molina, Ivana Paola Anglada, Natalia Mónica Meza, Graciela Alejandra Molina, Carmen Rosario Mercado, Rita Alejandra Reynoso, Carla Emilce Fernández, Claudia Brizuela, Marcelo Moya, Jesús María Julia Quiroga, Mónica Beatriz Vaca, Pedro Ahumada, Bibiana Beatriz Bragagnolo y Mario Rodolfo Clavel; el pago retroactivo debería hacerse desde el 25 de abril de 2011, toda vez que el reclamo administrativo se interpuso el día 25 de abril de 2013.

Refiere que las actuaciones administrativas fueron iniciadas en el año 2009 y tramitaron por expediente n° 11.560-E-09 caratulado: “Escuela 4-185 s/ Trabajadores del Establecimiento s/ 20% zona”. Detalla que en el año 2011 se dictó la Resolución n° 2733, sin que a la fecha de interposición de la demanda la misma se hubiera cumplido.

Agrega que interpuso varios reclamos -el 11/10/2012, 13/09/2012, 19/06/2013, 21/08/13- que fueron desoídos por la demandada y que realizó una presentación en Fiscalía de Estado, la que le aconsejó recurrir a la vía judicial a los efectos de resguardar el derecho de los actores.

Asimismo manifiesta que el 08 de abril de 2014 emplazó a la accionada a cumplir la resolución, por lo que considera que -ante la denegatoria tácita y de conformidad con la decisión adoptada por esta Corte en los autos n° 54.509, carat. “Dube, Sandra del Rosario c/ Municipalidad de Santa Rosa s/ APA”- la presente instancia se constituye en la vía procesal apta para asegurar el cumplimiento de la referida resolución administrativa.

Precisa que los actores se desempeñan en distintos cargos en la Escuela de Nivel Medio N° 4-185 ubicada en la localidad de Tres de Mayo (Ruta 36 s/n), del Departamento de Lavalle (directivos, profesores, preceptores, personal administrativo, asesores pedagógicos, secretario); que en la zona en la que se encuentra emplazada la institución coexisten varias escuelas que perciben un adicional por zona mayor al que ellos cobran, el que sólo asciende al 40%. Agrega que incluso comparten el edificio escolar con al escuela de adultos n° 3-487 que percibe el 80% en concepto de dicho adicional.

Expone que a raíz de esa desigualdad se interpuso formal reclamo administrativo, el cual tramitó por expediente n° 11.560-E-09 y que el mismo fue resuelto favorablemente por Resolución n° 2733.

Explica que el expediente de referencia tramitó de manera normal, contando con dictamen favorable de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Dirección General de Escuelas, que no obstante, desde la emisión del mencionado informe, las actuaciones no registraron movimientos de importancia, a pesar de que en el año 2010 interpuso pronto despacho.

Arguye que lo expuesto evidencia que el expediente se encontraba en estado de ser resuelto desde la emisión del mencionado dictamen y que -a pesar de ello- el Director General de Escuelas siguió demorando la emisión de la resolución hasta el año 2011.

Sostiene que no caben dudas que la máxima autoridad de la DGE reconoció el derecho de los coactores, que tal acto se encuentra firme y que debió proceder a la ejecución del mismo de manera inmediata y no dilatar la situación de manera injustificada por más de tres años.

En relación con lo anterior aducen violación del derecho a igual remuneración por igual tarea, a los Tratados Internacionales que protegen el trabajo, al derecho de propiedad y a los derechos económicos y sociales.

Al contestar el traslado del art. 46 C.P.A. añade que si la demandada consideraba que la acción debería haberse interpuesto contra el Poder Ejecutivo y que correspondía la interposición de la excepción previa de falta de legitimación sustancial pasiva, debió plantearla dentro de los ocho días previstos en la Ley n° 3918.

Concluye que, a pesar de la extemporaneidad de la presentación, la Constitución de la Provincia a partir del art. 211 crea un órgano constitucional y legal al que le compete especialmente la administración escolar: la Dirección General de Escuelas, institución autárquica que ostenta personería jurídica propia y autónoma.

2.- Contestación de la D.G.E.

La demandada directa luego de realizar una negativa genérica y específica de los hechos expuestos por la parte actora, reconoce que el Director General de Escuelas emitió acto administrativo por el cual hizo lugar al reclamo efectuado por los actores y ordenó categorizar a la Escuela n° 4-185 con el 80% de zona. Reitera que ya se definió y resolvió el conflicto planteado por los actores con la emisión de la Resolución n° 2733-DGE-11 por lo que considera al planteo efectuado por la reclamante como sobreabundante y carente de sentido.

Sostiene que no ha habido violación al principio de igualdad, toda vez que son numerosos los establecimientos que se encuentran a la espera del pago del adicional en cuestión, en virtud de la falta de disponibilidad presupuestaria y que pretender por esta vía que se le reconozca o se ordene el pago a los accionantes a pesar de la falta de autorización presupuestaria, implicaría una suerte de privilegio en relación al resto del personal docente y no docente que se encuentra en igual situación.

Interpone defensa de falta de legitimación sustancial pasiva al entender que, la demanda debería haber sido entablada contra el Poder Ejecutivo provincial, ya que la decisión final sobre la asignación presupuestaria a su parte le corresponde al Ministerio de Hacienda dependiente del Gobierno Provincial. En consecuencia, postula que la DGE no tiene obligación legal de pagar cuando no cuenta con partida presupuestaria para afrontar dichos pagos.

Destaca que ha efectuado todos los actos necesarios y procedentes a fin de reconocer a los actores el derecho reclamado, que no existe omisión de su parte, pero que existe un impedimento legal: la falta de disponibilidad presupuestaria.

Apunta que en la resolución -que reconoció el derecho peticionado- se especificó que la incorporación y el pago se harían efectivos una vez que se contara con la disponibilidad presupuestaria necesaria. Aduce que el presupuesto provincial es el acto legislativo mediante el cual se autoriza el máximo de gastos (límite cuantitativo) que la Administración Pública podrá realizar en un período de tiempo determinado (límite temporal), para las actuaciones que detalladamente especifica (límite cualitativo) y prevé los ingresos necesarios para llevarlos a cabo (que, a diferencia de los gastos, suponen una mera previsión). Sostiene que le corresponde al Poder Ejecutivo la elaboración del proyecto de presupuesto y al Poder Legislativo su examen, enmienda y sanción (con cita de lo normado en los arts. 99 incs. 3° y 9°; y 128, inc. 14°, Const. Prov.).

A consecuencia de lo anterior postula que los actores debieron cuestionar las leyes de presupuesto a fin de lograr que quedara incorporado el gasto que demandan, toda vez que la DGE no puede disponer el pago de erogaciones si no hay una previsión autorizada por el Ministerio de Hacienda.

3.- Posición de Fiscalía de Estado.

El Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado expresa que en estos autos se limitará controlar la actividad probatoria y eventualmente, si resultara necesario, asumirá la representación del interés fiscal a efectos de probar las circunstancias que favorezcan el mismo.

4.- Dictamen del Procurador General del Tribunal.

Propicia que se haga lugar a la demanda. Argumenta que luego del dictado de la Resolución n° 2733, el trámite para dar cumplimiento a dicha decisión siguió su curso, que se solicitó se dispusieran las medidas presupuestarias para efectuar el pago del adicional y que, si bien es cierto que se supeditó el abono de lo adeudado a la disponibilidad presupuestaria, el mismo no puede dilatarse sine die.

Afirma que la deuda lleva larga data sin que haya sido cancelada y que los argumentos esgrimidos por la accionada para la falta de pago son inviables. Asimismo entiende que se trata de un organismo autárquico y es él el que debe dar respuesta a los reclamos formulados en su ámbito.

II. PRUEBA RENDIDA.

A) Instrumental:

1- Diversos escritos “interpone pronto despacho” en el expediente n° 11560-E-09 y con relación a la resolución n° 2733 con cargos en fechas 8-4-2014, 13/09/12, 21/08/13, 19/06/13 y 11/10/12 (fs. 5/10).

2- Copia de dictamen de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas y Resolución n° 046 -F.E. por la que el Fiscal de Estado Subrogante, por las razones allí expresadas, decide no avocarse a la investigación denunciada por los docentes de la Escuela n° 1-128 “Lisandro Aguirre” (fs. 11/12 y vta.).

3.- Copia de Resolución n° 2733 del 21/11/11, con su constancia de notificación (fs. 13/16).

4- Expediente administrativo n° 11560/E/2007 caratulado: “Trabajadores del Establecimiento S/20 zona escuela n° 4185”, constante de 72 fojas y el que quedó registrado en el Tribunal como AEV el n° 88.195/25 (fs. 34).

B) Informes:

- A fs. 81/135 la Subdirección de Legajos de la Dirección General de Escuelas adjunta informe sobre la fecha de Ingreso a la Escuela n° 4-185 “Elena Elvira Imazio Cavagnola” de cada uno los actores, con excepción de Milena Andrea Asolino.

- A fs. 137/230 la Subdirección mencionada en el párrafo anterior adjunta planilla de datos personales y prestación de servicios de los accionantes. Aclara que no se remitieron los legajos solicitados toda vez que - al haber sido remitidos para su digitalización- no se encontraban en dicha Dirección.

- A fs. 248/448 la Subdirección de Liquidaciones de la DGE informa que el modo de cálculo del ítem “zona” importa multiplicar la asignación de clase por el porcentaje asignado a la Escuela. Con respecto al monto que han percibido los actores en concepto de dicho adicional, pone en conocimiento que desde el 30 de julio de 2007 hasta la fecha del informe -21/05/15- es del cuarenta por ciento (40%) y desde octubre de 2012, perciben el diez por ciento (10%) más, en concepto de adicional por radio. Adjunta liquidación individual de los actores -con excepción de las correspondientes a Susana Beatriz Maurin y Graciela Violeta Pereira-, en la que se consignan las diferencias salariales, con la aplicación del 80% -adicional zona- más el 10% -adicional radio-.

- A fs. 461/462 la Dirección de la Escuela n°4-185 “Elena Elvira Imazio de Cavagnola” adjunta la certificación de servicios de los agentes del establecimiento educativo en donde figura la fecha de alta y baja de los mismos.

- A fs. 513 Subdirección de Liquidaciones de la D.G.E. Hace saber que el porcentaje de zona percibido desde el año 2011 al mes de mayo de 2016, por la actora Sra. Graciela Violeta Pereira.

- A fs. 562 la demandada informa que no puede acompañar el informe histórico de zona de la Sra. Pereira Graciela Violeta, tal como se efectuó con respecto a los demás actores, toda vez que dicha agente nunca trabajó en la escuela n° 4-185. Manifiesta que la Sra. Pereira trabaja en la Repartición 1492, no en la 0836 (aclara que esta última es la que corresponde a la escuela 4-185). Concluye que no debe abonársele el ítem zona ni el retroactivo reclamado en autos. Acompaña un duplicado de bono de sueldo de dicha agente (fs. 542) y el registro índice de la misma (fs. 543/561).

- A fs. 702 en respuesta a la medida de mejor proveer ordenada a fs. 616, el Director de la Escuela n° 4-185 “Elena I. de Cavagnola” pone en conocimiento de este Tribunal que la agente Graciela Violeta Pereira ingresó a la escuela en fecha 10-09-2003 con cambio de funciones por razones de salud, desde su escuela de origen, Escuela n° 1-182 “Virgen del Rosario” de Tres de Mayo, Lavalle, donde acreditaba un cargo titular como profesora de enseñanza elemental. Aclara que prestó servicios en el establecimiento (n° 4-185) como auxiliar bibliotecario/ administrativo hasta la fecha 01-01-2015 en que se trasladó a la Escuela n° 8-466 Abraham Lincoln. Adjunta las planillas de asistencia representativas, período 2008-2014 (619/701). A fs. 709/712, en respuesta a la solicitud del legajo efectuada por esta Sala (a fs. 616), la demandada remite planilla de datos y prestación de servicios de la agente.

C) Informe de Perito Contador Público Nacional.

A fs. 470/496 el perito C.P.N. designado en autos, María Celeste Campóo, se expide sobre el modo de cálculo del ítem adicional por zona, el monto que efectivamente han percibido los actores en ese concepto, detallando los que lo han cobrado desde el 31 de julio de 2007 y los que lo han percibido desde el 25 de abril de 2011. Asimismo acompaña liquidación respecto de cada uno de los accionantes, en la que se consigna las diferencias salariales de aplicar el 80 % del adicional zona desde las fechas indicadas y hasta la fecha del informe (presentado en autos el 14/03/2013).

III. ANÁLISIS DEL CASO.

1.- Cuestión a resolver.

Tal como ha sido planteada la cuestión corresponde revisar la legitimidad de la demora de la accionada en el cumplimiento de la Resolución n° 2733-DGE-2011, que reconoció a los actores el derecho a percibir el 80% del adicional por zona dirigido previsto en los arts. 7, 8, 37 y 44 de la Ley 4934; y en los arts. 7, 8, 9 y 92 del Decreto n° 313/85 (s/ Decreto n° 2004/93).

2.- Hechos.

De la compulsa del procedimiento previo a la interposición de la presente acción, como así también de la prueba arrimada a la causa y los hechos afirmados y no discutidos por las partes, se desprende la siguiente plataforma fáctica:

a.- Los accionantes han prestado servicios, como personal docente y no docente, en la Escuela n° 4-185 “Elena Elvira Imazio de Cavagnola”, ubicada en el Departamento de Lavalle (vid informes de la Subdirección de Legajos de la D.G.E. obrantes a fs. 81/135 y de fs. 139/230, de la Subdirección de Liquidaciones de dicha Institución, de fs. 248/448, de la Escuela n° 4-185 “Elena E. Imazio de Cavagnalo” de fs. 461/462). Con respecto a la actora Graciela Violeta Pereira, surge del informe de fs. 702, que prestó servicios como auxiliar bibliotecario/ administrativo en el establecimiento (esc. N° 4-185) desde el 10-09-2003 hasta la fecha 01-01-2015 en que se trasladó a la Escuela n° 8-466 Abraham Lincoln.

b.- Por Resolución n° 2733 dictada el 21-11-2011 por el Vicepresidente del H. Consejo Administrativo de la Enseñanza A/C del Despacho de la Dirección General de Escuelas, se incluyó a la Escuela n° 4-185 “Elena Elvira Imazio de Cavagnola” en la categoría “H” del art. 7° de la Ley 4934 (s/ Ley 5879) con una asignación del ochenta (80%), al efecto del pago de la bonificación por zona (art. 1°).

Luego (en el art. 2°) se dispuso el pago del suplemento por zona a los docentes de la citada escuela con un retroactivo de 2 años anteriores a la fecha de sus reclamos (ingresados el 30-7-2009, vid fs. 1/4 y vta., y el 25-4-2013, vid fs. 49/53, ambos en expte.adm.n° 11560-E-2009-02369). En cambio (de acuerdo con el art. 4°), al personal no docente Ordenanza-Celador la categorización se “efectivizará con el alcance dispuesto en el Acuerdo Paritario de fecha 31/08/09”. En ambos casos, la citada resolución dispuso que el pago de la bonificación al personal de la Escuela n° 4-185 “deberá efectuarse cuando exista disponibilidad presupuestaria” (arts. 3° y 4°, vid fs. 32/34, expte.adm. N° 11560-E-2009-02369).

c.- Con posterioridad, la parte actora presentó a la demandada directa reiterados “pronto despacho” a fin de obtener el pago de la bonificación y de las diferencias salariales retroactivas (vid presentaciones del 13-09-2012, 21-8-2013, 24-09-2013, y del 18-3-2014, a fs.37, 56 y vta., 60/61, 67 y vta., respectivamente, del expte.adm.cit.).

3.-Falta de legitimación sustancial pasiva de la Dirección General de Escuelas:

A los efectos de seguir un orden lógico en el tratamiento de las cuestiones a resolver, se impone analizar en primer término la defensa de falta de legitimación sustancial pasiva incoada por la D.G.E., luego, en su caso, la procedencia de la acción impetrada por los accionantes con el fin de que se efectivice el pago del adicional por zona inhóspita reconocido por Resolución N° 2733-DGE-2011 con más el retroactivo allí establecido y por último el planteo realizado por la demandada directa a fs. 523/524, con relación a la vigencia de la Ley n° 8833.

Invoca la Dirección General de Escuelas su falta de legitimación sustancial pasiva, en tanto sostiene que la demanda debería haber sido entablada contra el Poder Ejecutivo provincial, dado que la decisión final sobre la asignación presupuestaria a su parte le corresponde al Ministerio de Hacienda dependiente del Gobierno Provincial.

Como puede advertirse, de la mera lectura de la postulación realizada al respecto por dicha parte, la misma se erige sobre la base de diversas alegaciones en virtud de los cuales aspira a quedar indemne de una eventual sentencia condenatoria en el proceso. Parte de ellas, configuran su hipótesis de máxima, basada en considerar llanamente que la parte actora direccionó de manera equivocada su acción, en orden a la persona demandada, posición condicionada a la posibilidad y/o imposibilidad de que la accionada se halle efectivamente obligada por la pretensión del demandante. Otra fracción de tales planteos, se orientan en cierta medida y en última instancia, a exculpar su actuación en sede administrativa, en el entendimiento de haber realizado todos los trámites, diligencias y/o cometidos a su cargo, a fin de obtener el cumplimiento del acto por ella emitido.

Circunscribiéndonos entonces en este punto a la primera de tales aspiraciones, se concluye la inatendibilidad de la misma.

A tal efecto se consigna que, como ha expuesto recientemente la Sala frente a similares alegaciones a la presente planteadas por la Dirección General de Escuelas, en la generalidad de los supuestos en los cuales se hizo lugar a defensas de falta de legitimación pasiva “...fue el Poder Ejecutivo provincial quien formuló el planteo frente al reclamo por obligaciones laborales o contra actos emanados de entes descentralizados, tales como la misma D.G.E. (L.A. 225-042), la D.P.V (L.S. 187-435), la Dirección Provincial del Menor (L.S. 234-103), la D.I.N.A.A.D. y F. (L.S. 388-049), los hospitales públicos alcanzados por la Ley 6015 (L.A. 224-10, L.S. 303-282 y 323; 388-183; 400-178; 417-19; 424-207), la O.S.E.P (L.S. 446-58; L.A. 296-246), o el Fondo Vitivinícola Mendoza creado por Ley 6216 (L.A. 285-160). Nunca ha sido al revés” (causa CUIJ N° 13-03724915-1, caratulada: “ISUANI MARIA NOELIA Y OTS. C/ DIRECCIÓN GENERAL DE ESCUELAS (D.G.E) S/A.P.A.”, Sala I, 27/04/2017).

Se expuso en dicha oportunidad que en “En el caso, es de toda evidencia que los actores son empleados dependientes de la D.G.E., ente público estatal con personalidad jurídica distinta a la de la Provincia, de acuerdo a lo reglado en la Ley 6970 y en el art. 33 del C.C., cuya autarquía deviene de la propia Constitución Provincial. Ante ello, no se comprende cómo el Poder Ejecutivo podría limitar tan fuertemente la posibilidad de ejecutar las obligaciones a cargo de la autoridad educativa provincial cuando, justamente, el diseño jurídico institucional local se orienta a lo contrario.”

En consonancia con dicha dirección, se impone en la especie el rechazo de la defensa en trato. Ello desde que la Dirección General de Escuelas constituye un órgano autárquico del Estado Provincial, con jerarquía constitucional, personería jurídica y patrimonio diferentes a la Provincia, tal es así que en los juicios que se le siguen a aquélla ésta última no es parte y, en el particular, al hallarnos frente a un reclamo de personal docente de la Escuela N° 4-185 “Elena Elvira Imazio Cavagnola”, resultando evidente que la Dirección General de Escuelas es el sujeto pasivo que debe ser demandado, al ser ni más ni menos que el ente público autor de la conducta que se denuncia como ilegítima, esto es, la falta de cumplimiento de un acto administrativo emitido por esa misma parte (Resolución N° 2.733).

Por otra parte y avanzando ya en cuestiones que deberán ser tratadas en profundidad, en su caso, al evaluar el fondo de la pretensión incoada, se advierte que tampoco resultan atendibles en principio las consideraciones que realiza la accionada al sostener su falta de legitimación en función de las competencias y responsabilidades que le cabrían en materia presupuestaria, toda vez que, en todo caso, debiera haber previsto presupuestariamente el gasto implicado en el respeto de sus decisiones y de no haberlo hecho en su oportunidad, ello no la releva de realizarlo con posterioridad, máxime cuando -como en la especie- han transcurrido más de 5 años de aquel reconocimiento por resolución N° 2733, no existiendo un impedimento jurídico que obste a su cumplimiento.

4.- Recategorización de las escuelas y diferimiento presupuestario del correlativo suplemento por zona: aplicación de los precedentes del Tribunal.

Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse ante situaciones muy similares a las del presente caso, al dictar sentencia definitiva en la causa CUIJ: 13-02123619-9 (012174-11334901), “Cosimo, Marisa Lidia y ots.” (el 24-6-2016, con voto preopinante del Dr. Nanclares) y en la causa CUIJ: 13-02123616-5 (012174-11334301), “Mallea, Silvia Liliana y ots.” (el 23-8-2016, con mi voto preopinante).

Al igual que en aquellas circunstancias, las probanzas de autos (sobre las que no existe controversia) dan la pauta de que nos encontramos frente a un caso en que la demandada directa ha reconocido el derecho reclamado por sus agentes, no obstante lo cual, no termina por concretar en la práctica las consecuencias económicas de su propia decisión, invocando a tal efecto razones de índole presupuestarias que serían impeditivas de su correcto proceder.

Así, por Resolución n° 2733/11 la D.G.E. reconoció en su sede los derechos de los actores a percibir el suplemento por zona inhóspita en la categoría H (80%), disponiendo que su pago o cumplimiento debía realizarse cuando existiera disponibilidad presupuestaria.

Tal como se expresa más arriba, la demandada se limita a formular dificultades económicas pero no invoca -ni menos prueba- la existencia de un impedimento jurídico que obste al pago de las acreencias de los accionantes, siendo que reconoció su derecho hace más de 5 ejercicios financieros completos.

En relación a ello, nuestra Constitución Provincial establece las bases sobre las cuales la legislación local debe reglamentar la educación e instrucción pública, a cuyo efecto dispone en su art. 212, inciso 10, que “ninguna parte de las rentas escolares podrá tener otra aplicación que la de pagar los sueldos y demás gastos de la administración escolar y de las escuelas públicas que se comprendan en el presupuesto del ramo.” Asimismo, en su inciso 2°, se prevé que: “la dirección técnica de las escuelas públicas, la superintendencia, inspección y vigilancia de la enseñanza común y especial, estará a cargo de un Director General de la Enseñanza, de acuerdo con las reglas que la ley prescribe…”.

Por su parte, la Ley 6970 (B.O.: 1-2-2002), de Educación Pública Provincial, establece en su art. 131 que: “la Dirección General de Escuelas es un órgano autárquico del Estado Provincial, con jerarquía constitucional, a cargo del Director General de Escuelas, del Consejo Administrativo de la Enseñanza Pública y del Consejo General de Educación, el que tendrá funciones consultivas”. En su art. 132 dispone que: “son deberes y atribuciones del Director General de Escuelas: …e) Gestionar la obtención de los recursos necesarios y asignarlos en función de las prioridades de la inversión educativa. f) Organizar, Supervisar y Fiscalizar la administración descentralizada de los recursos humanos, financieros y materiales, de acuerdo con las normas vigentes…”.

Esta normativa reafirma que el condicionamiento presupuestario del pago de las acreencias de los actores no puede durar indefinidamente, ya que, como se anticipara, la entidad descentralizada tiene la obligación de prever presupuestariamente el gasto que implica respetar sus decisiones, y si concretamente no lo hizo antes de tomarlas, ello podrá configurar un procedimiento irregular en términos de contabilidad pública, pero no la releva de tener que hacerlo con posterioridad cuando -como en el caso- ni siquiera se denuncia la existencia de alguna ilegitimidad substancial respecto de los accesorios derechos remuneratorios reconocidos, que obste a su cumplimiento debido.

En la especie, la decisión definitiva favorable a los actores data de noviembre de 2011, fue notificada el 6-12-2011 y los agentes públicos reclamaron reiteradamente su ejecución, con resultado infructuoso hasta la fecha, puesto que ni siquiera se ha liquidado completamente el capital reconocido; todo lo cual condujo a que tuvieran que ocurrir a esta instancia jurisdiccional a los fines de resolver una situación de mera gestión financiera o presupuestaria.

En relación a ello, este Tribunal ha tenido oportunidad de afirmar que cuando la pretensión procesal está encaminada contra un supuesto de inactividad, la sentencia estimatoria ordenará que cese aquella omisión obligando a la Administración a cumplir o realizar el acto que proceda en el plazo que fije. Ante tales supuestos es perfectamente posible que, además de que se reconozca una situación jurídica individualizada, se adopte como complemento una medida consistente en la condena a la Administración a la práctica de una actuación jurídicamente obligatoria (L.S.: 483-165, in re “Velardita”; sentencia del 1-6-2015 dictada en el expte. n° 110.843, “Gómez López”; con cita de HUTCHINSON, Tomás: Derecho procesal administrativo, T. III, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009, pp. 208/209 y 325; y de SOLER, Analía L., “La sentencia en el proceso administrativo”, en la obra colectiva Derecho Procesal Administrativo, Dir.: Guido S. Tawil, Abeledo-Perrot, Bs.As., 2011, p. 486).

5.- Aplicabilidad de la Ley n° 8833 al caso en estudio:

Al respecto cabe mencionar que, durante la etapa probatoria, la Dirección General de Escuelas hace saber al Tribunal que se ha dictado la Ley n° 8833, que declara la emergencia administrativa, fiscal y financiera para los ejercicios 2016 y 2017.

Precisa que la emergencia alcanza al régimen de pago de obligaciones dinerarias y no dinerarias a cargo de la Provincia y a los organismos autárquicos, como la D.G.E., exigibles y/o vencidas, cualquiera fuera su origen, incluidas las que resulten de resoluciones judiciales firmes o administrativas, destacando que dicha ley es de orden público. Cita jurisprudencia.

Asimismo, informa que debe considerarse lo dispuesto en el art. 54 de la Ley n° 8706 que establece que los pronunciamientos judiciales condenatorios respecto del pago de una suma de dinero deberán ser satisfechos dentro de las autorizaciones para efectuar gastos contenidas en el Presupuesto General de la Administración Provincial. Que en el marco de la emergencia declarada va de suyo que no se ha contemplado importe alguno para responder a la condena dictada en autos, causa por la cual careciendo del presupuesto necesario para satisfacerla, la propia ley autoriza el diferimiento de pago en ejercicios siguientes, atendiendo en cuanto a su prelación a un estricto orden de prioridad, conforme a la fecha de la notificación judicial o del arreglo extrajudicial y hasta su agotamiento.

Comenta que inter transcurra toda esta tramitación, cualquier tipo de fondos estatales tienen carácter de inembargables.

Agrega que en un todo de acuerdo a lo establecido por la Ley de Responsabilidad Fiscal n° 7314, los gastos incluidos en los presupuestos constituyen autorizaciones máximas, estando sujeta la ejecución de los mismos a la efectiva percepción de los ingresos previstos en dichas normas.

Conferida la vista a la parte actora, ésta responde a fs. 527/528 y vta. Plantea la improcedencia absoluta de la presentación incoada por la demandada toda vez que el proceso no se encuentra con sentencia firme.

Manifiesta que el planteo de la demandada resulta desde el punto de vista ético ofensivo y carente de lógica, puesto que el atropello constante al salario docente perpetrado de manera sistemática por la D.G.E. se ve reflejado en personas físicas, individuales y concretas, que ven mes a mes cómo su empleador vulnera sus derechos de manera más flagrante, dejando de abonar parte de su salario, el que por otra parte es reducido y colocando al docente por debajo de la línea de pobreza.

Añade que, a más de ello, los obliga a recurrir a la vía jurisdiccional en defensa de sus derechos y llegado este punto pretende diferir el pago de sentencias firmes producto de un proceso que lleva más de diez años al 2018.

Refiere también que el art. 1 de la Ley n° 8833 violenta de manera evidente la normativa constitucional inserta en los Tratados Internacionales receptados en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, por lo que según solicita debe declararse su inconstitucionalidad con costas.

En el mismo sentido expresa que la demandada no puede pretender poner en cabeza de los actores la espera de un derecho por su inacción e inoperancia toda vez que, según indica, ha omitido por una década solucionar el problema del ítem zona. Cita jurisprudencia.

Por su parte, Fiscalía de Estado menciona que el planteo efectuado por la D.G.E. deviene en abstracto, por cuanto no se ha dictado sentencia sino que se encuentra en etapa de sustanciación de prueba (fs. 532).

Así, en virtud de lo expuesto por las partes, considerando las constancias de la causa, atendiendo particularmente a la oportunidad procesal en que el planteo en trato fue introducido, no correspondería ingresar en su estudio. Ello desde que, a la fecha de interposición del mismo se encontraba tramitando la etapa probatoria, es decir no existía pronunciamiento respecto al fondo del objeto de la acción incoada en autos, resultando prematuro que el Tribunal se expidiera respecto a la validez u oponibilidad de la Ley n° 8833, al ser un tema a examinar, en su caso, si se propone luego de una eventual sentencia condenatoria.

Sin perjuicio de lo expuesto, atento a la etapa procesal en que nos encontramos en el presente, corresponde dejar sentado también que, más allá de la oportunidad en que fue introducida por la demandada la cuestión relativa a la incidencia que podría poseer el dictado de la Ley 8833 (en especial, su validez y/o oponibilidad en el caso), se advierte que la emisión de dicha normativa no resulta una circunstancia que posea la virtualidad de exculpar la ilegitimidad del obrar administrativo, en tanto se repara en que la fecha de publicación de dicha Ley -B.O. 24/12/2015- resulta posterior a la traba de la litis. Tampoco puede entenderse que opere como un impedimento legal para el dictado de un eventual pronunciamiento que condenare a la demandada a cumplir con el acto administrativo por ella misma emitido, en función de que, además de no estar vigente dicha norma a la fecha de acaecimiento de la conducta estatal aquí cuestionada, tampoco surge que la misma hubiese consagrado alguna determinada regla al respecto o creado algún sistema o régimen específico para el cumplimiento de las sentencias judiciales que se aparte o sea distinto del ya vigente. Es más, las propias leyes de presupuesto emitidas con posterioridad a la Ley 8833 (Leyes n° 8838 -B.O. 13/01/2016: art. 46 – y n° 8930 -B.O. 29/11/2016: art. 47), han mantenido la vigencia con carácter permanente de los arts. 19 y 20 de la Ley 8701 que remiten al procedimiento previsto por el art. 44 de la Ley 6754, el cual, por otra parte, resulta coincidente con aquel receptado por el art. 54 de la Ley de Administración Financiera n° 8706 (modificado por el art. 18 de la Ley n° 8968), como aplicación de aquel principio sentado por la Constitución de la Provincia en su art. 40.

6.- Conclusión.

En virtud de todo lo expuesto, a modo conclusión final y si mis distinguidos colegas de Sala comparten la solución propuesta, propongo que se haga lugar a la demanda.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. NANCLARES, adhiere al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:

Atento a como ha sido resuelta la cuestión anterior, se hace lugar a la demanda entablada a fs.17/28 por Daniela Zanón en representación de Sergio Fernando Alvarez, Milena Andrea Asolino, Raquel Graciela Azcurra, Mariela Silvana Barro, María Nelly Bazán, Gloria Beatriz Cabezas, Andrea Jaquelina Chesak, Daniela Eliana Cusumano, Susana Estrella Díaz, Francisco José García Castellón; Laura Emilia García, Claudia Marcela Gauna, Andrés Alejandro Habjan, María Ester Jurado, Mariela Liliana Lapadula, Melisa Irupé Lara, Eduardo Domingo Liserre, Gustavo Carlos Maldonado, Carolina Marcela Maugeri, Susana Beatriz Maurin, Ricardo Ítalo Mur, Graciela Violeta Pereira, Enrique Teodoro Schott, Andrea Carina Tejero, Marta Elvira Vera, Monserrat Viola, Lidia Iris Viscomi, María Verónica Lloret, Natalia Manini, Verónica Laura Vignoni, Carina Cecilia Molina, Ivana Paola Anglada, Natalia Mónica Meza, Graciela Alejandra Molina, Carmen Rosario Mercado, Rita Alejandra Reynoso, Carla Emilce Fernández, Claudia Brizuela, Marcelo Moya, Jesús María Julia Quiroga, Mónica Beatriz Vaca, Pedro Ahumada, Bibiana Beatriz Bragagnolo, Mario Rodolfo Clavel, y en consecuencia se condena a la Dirección General de Escuelas (D.G.E.), a fin de que dé cumplimiento a la Resolución n° 2733 del año 2011 e incorpore a los sueldos de los actores el adicional por zona inhóspita correspondiente al 80% , prevista en los arts. 7 y 44 de la Ley 4934 (s/ Ley 5879) y en el art. 6 inc. L del Estatuto del Celador (ratificado por Ley 8112), mientras continúen trabajando en tal establecimiento.

Asimismo, se ordena a la demandada que practique liquidación y pague el retroactivo que adeuda a los actores por el concepto arriba referido, desde dos (2) años anteriores a sus respectivos reclamos administrativos (el 30-7-2009 o el 25-4-2013 según corresponda), o bien desde que empezaron a prestar servicios en el mencionado establecimiento si esto fuera posterior. A tal efecto, la accionada deberá tener en cuenta las operaciones periciales agregadas a fs. 470/496 y vta., que no fueron objeto de impugnación. Para el caso de que alguno de los actores fuera celador, deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el Acuerdo Paritario de fecha 31-08-09.

A los montos de capital que surjan de la liquidación a practicar en concepto de diferencias salariales retroactivas de bonificación por zona, deberán adicionárseles intereses legales calculados desde que se debió pagar cada mensualidad hasta el día de su efectivo pago, con aplicación de la Tasa Nominal Activa (T.N.A.), en un todo de acuerdo con lo expresado por este Tribunal en los Plenarios “Amaya” (L.S. 356-50) y “Aguirre” (L.S. 401-215), dado el carácter alimentario de la deuda en cuestión (L.S. 444-193; 493-79).

La demandada deberá incorporar la bonificación por zona a la remuneración mensual (sueldo) de los actores y acompañar a esta causa liquidación de las diferencias salariales retroactivas a su favor dentro del plazo previsto en el art. 68 de la Ley 3918, bajo apercibimiento de lo establecido en el art. 69 y ccs. de la misma ley. Ello, sin perjuicio de que el pago de las diferencias salariales deba realizarse conforme al mecanismo establecido en el art. 54 de la Ley 8706 (modificado por el art. 18 de la Ley 8968).

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. NANCLARES, adhiere al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:

De conformidad al resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas del proceso a la parte demandada vencida (conf. art. 36, ap. V, del C.P.C., y art. 76 del C.P.A.).

La regulación de honorarios debe diferirse para el momento en que obren en la causa elementos suficientes para su cálculo.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. NANCLARES, adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 20 de octubre de 2.017.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1°) Hacer lugar a la demanda entablada a fs.17/28 por Daniela Zanón en representación de Sergio Fernando Alvarez, Milena Andrea Asolino, Raquel Graciela Azcurra, Mariela Silvana Barro, María Nelly Bazán, Gloria Beatriz Cabezas, Andrea Jaquelina Chesak, Daniela Eliana Cusumano, Susana Estrella Díaz, Francisco José García Castellón; Laura Emilia García, Claudia Marcela Gauna, Andrés Alejandro Habjan, María Ester Jurado, Mariela Liliana Lapadula, Melisa Irupé Lara, Eduardo Domingo Liserre, Gustavo Carlos Maldonado, Carolina Marcela Maugeri, Susana Beatriz Maurin, Ricardo Ítalo Mur, Graciela Violeta Pereira, Enrique Teodoro Schott, Andrea Carina Tejero, Marta Elvira Vera, Monserrat Viola, Lidia Iris Viscomi, María Verónica Lloret, Natalia Manini, Verónica Laura Vignoni, Carina Cecilia Molina, Ivana Paola Anglada, Natalia Mónica Meza, Graciela Alejandra Molina, Carmen Rosario Mercado, Rita Alejandra Reynoso, Carla Emilce Fernández, Claudia Brizuela, Marcelo Moya, Jesús María Julia Quiroga, Mónica Beatriz Vaca, Pedro Ahumada, Bibiana Beatriz Bragagnolo, Mario Rodolfo Clavel, en consecuencia condenar a la demandada a que liquide y abone a los accionantes la bonificación por Zona (80%), así como las diferencias salariales retroactivas correspondientes, conforme se expresa en la Segunda Cuestión.

2°)Imponer las costas del proceso a la demandada vencida (art. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.).

3°)Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

4°)Devolver las actuaciones administrativas a origen.

5°)Dar a la Administración Tributaria Mendoza y oportunamente archívese.

Notifíquese. Ofíciese.