Trib. G.J.A. Nº 2

Expte: 261.277

Fojas: 950

 

Expte. N° 261277, “OIKOS RED AMBIENTAL Y OTROS C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN DE AMPARO”

Mendoza, 14 de noviembre de 2.107.-

AUTOS, VISTOS Y CONSIDERANDO:

I.- La primera de las cuestiones a desandar en el conflicto ambiental susci-tado en autos es la resolución de la competencia del Tribunal, en razón de los diversos cuestionamientos  a ella formulados por las partes componentes de esta litis.-

Ha habido un dictamen del Señor Agente Fiscal que señala que la Justicia Civil Ordinaria es Competente en la disputa.-

Y por los fundamentos que allí se vierten, voy a compartir ese dictamen, declarándome competente para seguir entendiendo en el pleito.-

En primer lugar remarco que, como principio, en las hipótesis que tienen por fin la recomposición del daño ambiental colectivo, la competencia corresponde a los tribunales de justicia ordinarios, y solo excepcionalmente a los del fuero federal en aquellos casos en los que se encuentren afectados recursos naturales de distintas jurisdicciones. En efecto, el art. 7° de la Ley N° 25.675 dispone que: “La aplicación de esta ley corresponde a los tribunales ordinarios, según corresponda por el territorio, la materia, o las personas. En los casos que el acto, omisión o situación generada provoque efectivamente degradación o contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales, la competencia será federal”, en sentido concordante,  ver trabajo de Laura Monti “Competencia regulatoria y judicial en materia ambiental según la jurisprudencia de la Corte de Justicia de la Nación, LL 2011-B-881).-

La Corte Suprema ha expresado que si la degradación ambiental que se denuncia se refiere a recursos ubicados en una provincia, y la contaminación denunciada, atribuida al derrame de los desechos derivados de las actividades que realiza una empresa, también tiene su origen en territorio local, es competente la justicia provincial, pues el ambiente es responsabilidad del titular originario de la jurisdicción, máxime cuando no se advierte un supuesto de problemas ambientales compartidos por más de una jurisdicción, ni se ha acreditado que el acto, omisión, o situación generada provoque efectivamente degradación o contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales de modo de surtir la competencia federal (C.S.J.N. 21-09-2010 “Benzrihem Carlos Jorge y otro c/ Industrias Magromer Cueros y Pieles S.A. s( Daños y Perjuicios” Fallos 333:1808).-

A mayor abundamiento, en otro pronunciamiento la C.S.J.N. dejó dicho que: “No debe perderse de vista en ningún caso la “localización del factor degradan-te” y que la determinación de la naturaleza federal del pleito debe ser realizada con especial estrictez, dado que es  preciso demostrar, con alguna evaluación científica, la efectiva contaminación o degradación -según los términos de la ley general del ambiente- de tal recurso ambiental interjurisdiccional; esto es, la convicción al respecto debe surgir de los términos en que se formule la demanda y de los estudios ambientales que se acompañen, lo que permitirá afirmar la pretendida interjurisdiccionalidad o, en su defecto, de alguna otra evidencia que demuestre la verosímil afectación de las jurisdicciones involucradas, y por ello, ha decidido que sea un tribunal provincial el que intervenga en el caso. (C.S.J.N. 28-05-2008 “Altube Fernanda c/ provincia de Buenos Aires s/ Amparo”, Fallos 331:1312).-

Y respecto de la competencia “ratione personae” (art. 2 inc. 6 ley 48), la misma Corte Nacional ha entendido que “No obstante estar también demandado el Estado Nacional (que en nuestro caso es el SENASA), no habría motivo para que la causa tramite ante la jurisdicción federal, pues, a deferencia del leiding “Matanza-Riachuelo”, el Río Reconquista no es un curso de agua interjurisdiccional, ya que todo su recorrido tiene lugar dentro de la Provincia de Buenos Aires (C.S.J.M.  “Altube c/ Provincia de Buenos Aires”).-

O sea, el Tribunal Cimero considera que, más allá de la competencia en razón de la persona, la impronta  referida a la“localización del conflicto” es el elemento determinante de la competencia ambiental de la justicia ordinaria.-

Con el análisis jurisprudencial realizado se puede concluir, convictivamente, que el principio reglado en la materia es la competencia provincial, debiendo ser realizada con estrictez la determinación de la naturaleza federal del pleito.-

Por lo que llevo dicho, analizados los cuestionamientos formulados por to-das las partes involucradas en este pleito, en especial, aquel referido a la incompeten-cia por razón de la persona y la materia (esta última por tratarse de una normativa nacional que declara la emergencia fitosanitaria -Ley N° 27.227- en todo el territorio de la República, oídos los litigantes presentes en  la audiencia preliminar, analizado el dictamen del Ministerio Fiscal, estimo, corresponde que este Tribunal a mi cargo declare su competencia para entender en el presente conflicto.-

Así es resuelto.-

II.- Oikos Red Ambiental, Asociación Civil sin fines de Lucro y los Sres. Rodolfo Moyano, Eduardo Martin Betancud, Julieta Beatríz Lavarello, Natalia Carolina Catania y Marcelo Giraud, inician acción de amparo contra el Gobierno de la Provincia de Mendoza, ISCAMEN y SENASA a fin de requerir a las autoridades pertinentes la realización de la Evaluación de Impacto Ambiental, así como el dictado de la correspondiente Declaración de Impacto Ambiental debido a que el tratamiento con agrotóxicos fumigados de manera aérea “podría” contaminar de modo perjudicial la salud y el medio ambiente y vulnerar el goce del derecho a un ambiente sano, impedir la participación pública y el acceso a la información ambiental.-

Asimismo, solicita en carácter precautorio, la prohibición de innovar, or-denándose la paralización de fumigaciones aéreas, hasta tanto se realice la correspon-diente evaluación de impacto, conforme a la normativa vigente, no existiendo certezas sobre la eficacia de la aplicación de los agrotóxicos seleccionados en la vid para combatir la plaga de la lobesia botrana.-

Fundamenta la medida precautoria en el apartado V de su demanda que glosa a fs. 70/98, en el principio precautorio, en la necesidad de la tutela inmediata del ambiente, en la obligatoriedad de la participación ciudadana y en la consideración del los proyectos que tengan incidencia sobre el mismo.-

Expresa que los productos químicos utilizados, en especial, el clorantranili-prole tiene un nivel de toxicidad inhalatoria 3 (siendo nivel 4 el más inocuo y nivel 1 el más nocivo) y permanece en el ambiente por más de 48 horas, y atento el característico entramado socio-productivo que posee la provincia, la mayoría de los contratistas y obreros rurales viven en la propia finca, a pocos metros de las plantaciones, por lo que se verían alcanzados por los productos a aplicar por vía aérea.-

Que el acto profundiza el síndrome de despoblación de las colmenas, afectando la producción apícola, la mano de obra que ésta ocupa y servicio de polinización para otros cultivos básicos de la alimentación humana, además de grandes áreas de cultivo que no podrán ser fumigadas por impedimentos físicos, tales como áreas forestales o tendidos eléctricos; o en los cultivos de vid sobre una estructura de parral, que por la disposición de sus racimos, cubierta de follaje, impediría una adecuada llegada del producto mediante una aplicación aérea.-

En síntesis, la medida solicitada lo es de carácter tuitivo y conservatorio a fin de evitar la lesión a la salud o bienes ambientales, jurídicamente protegidos, a través de los principios preventivo, precautorio e in dubio pro natura.-

Atento lo dispuesto por el Decreto Ley 2589/75 y las facultades conferidas por el art. 21 de la ley 5961, se ordena correr una vista de la medida a la parte demandada, tomando a fs. 117 intervención el Ministerio Fiscal.-

Comparece el SERVICIO NACIONAL DE SANIDAD Y CALIDAD AGROALIMENTARIA (SENASA) a fs. 174/90 y plantea la incompetencia del tribunal en razón de la persona por estar dirigida, entre otros, la acción de amparo contra el Estado Nacional, ya que su parte es un organismo descentralizado en la órbita del Ministerio de Agroindustria de la Nación, con fundamento en el art. 116 de la Constitución Nacional, art. 2 inc. 6 de la Ley 48 y el art. 111 inc. 5 de la ley 1893.-

Opone falta de legitimación sustancial pasiva y nulidad de la notificación.-

En cuanto a la medida cautelar solicita su rechazo por falta de acreditación de los presupuestos para su procedencia.-

Señala el interés público comprometido con la medida solicitada, dada las políticas públicas mantenidas entre Estado Nacional y Provincia de Mendoza a los fines del control estratégico de la plaga de la lobesia botrana (polilla de la vid) afectando recursos destinados a la asistencia de pequeños y medianos productores ubicados en las áreas cuarentenadas y bajo plan de contingencia, mediante la entrega de insumos de control de bajo impacto ambiental.-

Relata las distintas campañas destinadas a controlar y evitar la dispersión a otras zonas del país, por lo que la medida solicitada debe ser rechazada ya que afecta el interés público al que debe darse prevalencia y señala la presunción de legitimidad de la actividad de los Poderes Públicos.-  

En tanto, el Gobierno de la Provincia comparece a fs. 278/99 y al contestar la vista conferida, manifiesta que la concesión de la medida precautoria provocaría consecuencias ambientales, sociales y económicas inmensurables para la Provincia.-

Argumenta la identidad del objeto de la medida con el de la acción incoada, por lo que propone su rechazo, dado que de lo contrario importaría una anticipada recepción jurisdiccional al margen del debido proceso.-

Expresa que la actora no ha demostrado la versosimilitud del derecho, y la falta de la participación ciudadana establecida en el art. 21 de la Ley General de Am-biente no se impone en el presente caso por cuanto la actividad  no resulta significativa ni susceptible de alterar o modificar el ambiente.-

Manifiesta que la actividad de aplicación ya ha comenzado, conforme acta de Reunión de la Comisión de Lobesia de fecha 26/10/2017, donde surge que existe consenso entre los presentes en las acciones de lucha contra la Lobesia, adoptando medidas para que las aplicaciones aéreas sean seguras para la población, así como para la fauna benéfica, y a la vez, efectivas para el control de la plaga, a efectos de eliminar una especie de insecto exótico que afecta la producción de la vid, y su suspensión facilitaría su expansión a los cultivos de Mendoza y demás provincias.-

Señala que el compuesto conocido como Clorantraniliprole, cuyo nombre comercial es Coragen (Laboratorios DuPont) es clasificado como banda toxicológica verde, es decir, normalmente no presenta peligro, siendo el SENASA la autoridad que regula la clasificación y etiquetado de los productos fitosanitarios, conforme diversos estudios toxicologicos siguiendo criterios internacionales de la OMS.-

Plantea la incompetencia en el apartado VIII 4, por entender que, por razón de la materia, corresponde la competencia federal, fundado en la Ley Nacional 27.227 destinada al control de la plaga cuya presión motivó la declaración de emergencia fitosanitaria en todo el territorio por Resolución SENASA N° 583/E 2017.-

También, funda la incompetencia en razón de la investidura de una de las partes demandadas, es decir, el SENASA.-

A su turno, el Instituto de Sanidad y Calidad Agropecuaria de Mendoza (ISCAMEN) comparece fs. 656/82 se hace parte, plantea la incompetencia de la justicia provincial en su apartado VI, alega su falta de legitimación Pasiva. En cuanto a la medida, alega falta de acreditación de los extremos procesales. Fundamentalmente, nos da cuenta acerca de la inexistencia de prueba de los dichos en los que funda su pretensión la actora. Aduce que las herramientas de control de la plaga se encuentran autorizadas por el SENASA, tras haberse evaluado el cumplimiento de las exigencias de la normativa nacional.-

Sostiene y justifica que el procedimiento a implementar es el adecuado en este estadio por el poco follaje de la planta. Además, de la aplicación de la pulverización dice que se aplicará de manera aérea emisores con feromonas  floables, técnica distinta y complementaria de la pulverización.-

Hay una combinación de medidas con productos de banda verde respecto de las cuales alguna de ellas -dado el avance de la plaga- resulta más eficaz su aplicación aérea.-

Y por las demás cuestiones que expone, justifica la legalidad del procedi-miento estatal involucrado en estas actuaciones.-

Respecto a la falta del procedimiento para evaluar el impacto ambiental, entiende que es inexacto lo alegado por su contraria en la medida en que, frente a la Ley N° 27.227, la Resolución  N° 583 del SENASA (que declara la emergencia fitosanitaria de la plaga en cuestión), desde el día 05-09-2017 hasta el 06-2019, habilita a la DN de Protección Vegetal a tomar medidas “extraordinarias”, priorizándose aquellas áreas donde la plaga ha sido detectada, con el objeto de evitar su establecimiento y dispersión hacia otras áreas productoras.-

Asegura que con la técnica empleada, 150.000 ha. de la provincia estarán protegidas, por lo que solicita el rechazo de la medida impetrada.-

Fiscalía de Estado toma la intervención que le compete y expone los fundamentos que acompañan la postura del gobierno demandado.-

Por lo que, llegado este estado del análisis de la causa, y cumplidos los in-eludibles trámites procesales, corresponde expedirme sobre la medida cautelar peticio-nada por la actora.-

III.- Entrando en el estudio y consideración de la medida impetrada, adelanto mi opinión en el sentido que la misma ser rechazada.-

Explicaré los motivos de mi entendimiento:

IV.- Dado que las mentadas pulverizaciones aéreas se están realizando, es-timo que la medida solicitada por la cautelante, tendiente a la suspensión de la pulveri-zación aérea, constituye una medida innovativa, toda vez que tiende a producir una modificación del estado de hecho existente, esto es, la suspensión por mandato judicial de esa actividad estatal, puesto que en la actualidad -valga la reiteración- se está llevando a cabo en distintos paños geográficos terrestres rurales del territorio de nuestra provincia.-

La medida cautelar innovativa, constituye una diligencia precautoria “ex-cepcional” que tiende a modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado, medida que se traduce en la injerencia del tribunal en la esfera de la libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de un proceder antijurídico. Dicha diligencia cautelar -a diferencia de la mayoría de las otras- no afecta la libre disposición de bienes, ni dispone que se mantenga el statu quo. Va más allá, ordenando -sin que concurra sentencia firme de mérito- que alguien haga o deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situación existente (Peyrano Jorge W. Medida Cautelar Innovativa, Desalma, Buenos Aires, 1981, p. 21).-

A diferencia de lo que ocurre con la específica medida de no innovar, no trata meramente de conservar (inmovilizar) una situación de hecho para impedir los cambios de la misma que puedan frustrar después el resultado práctico del proceso principal sino que “dispone un determinado cambio en el estado de hecho” y, por ello, se presenta como una “modificación de una situación jurídica”, en salvaguarda de los principios de la igualdad de las partes en el proceso y de la buena fe. (conf. 4° Cám. Civ. Autos N° 16.297 Martínez Silvio c/ Comensa S.A. 10-10-1986 L.A. 110-475).-

En el Código Procesal Civil de Mendoza no está prevista normativamente, más ello, no constituiría obstáculo para su eventual despacho desde que el juzgador está habilitado para echar mano a las disposiciones de su art. 115, en cuanto consagra la posibilidad de decretar cualquier medida idónea para asegurar provisionalmente un derecho aun no reconocido por la justicia, en tanto, el peticionante se sujete al cumplimiento de los recaudos exigidos por su art. 112.-

La medida cautelar innovativa, requiere del cumplimiento de las exigencias siguientes:

Reclama una acentuada demostración, prima facie, de la concurrencia del requisito “apariencia del derecho invocado”. Se ha dicho que para el despacho de una cautelar no se exige un examen de certeza sino sólo su verosimilitud, ya que el juicio de “verdad” se encuentra en oposición a la finalidad del instituto, y, más precisamente, respecto de la cautelar innovativa, el doctor Peyrano se ha explayado diciendo que el primero de los requisitos que debe confluir para su despacho no es otro que el denominado “fumus bonis iuris”, subrayando al respecto que “…cuando se trata de una diligencia innovativa el juez deberá ‘extremar su celo’ …” y el examen de este requisito debe ser severo (conf. Peyrano Jorge W. La verosimilitud del derecho invocado como presupuesto del despacho favorable de una medida innovativa en L.L. 1985D-113). Y este criterio se encuentra reforzado por la “excepcionalidad” que caracteriza a esta cautelar, habida cuenta de los eventuales resultados negativos que podría producir desde que altera un estado de hecho o derecho existente, de lo que se deriva que para el despacho de una diligencia de este tipo reclama del tribunal un especial ahínco en el análisis (CCCom Rosario, Sala IV, Quinteros Herminia c. Municipalidad de Rosario Acción Amparo Zeuz 68-J-88, Rep. Zauz 10-774).-

El fumus bonis iuris resulta ser primordial y condicionante de la verificación del cumplimiento de los restantes requisitos por lo que quien requiere del despacho de la medida cautelar innovativa deberá acreditar, en primer lugar, aunque sumariamente, que prima facie le asiste razón en la cuestión que motiva el pleito, debiendo el juez extremar su celo en verificar si el peticionante goza de una apariencia de derecho.-

El periculum in mora siempre es condicionante de toda medida cautelar y es que de no adoptarse la medida podría sobrevenir la posibilidad cierta de que sobrevenga un perjuicio o daño inminente que transformará en tardío e inoperante el eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la pretensión. Si el juez no actúa ya es muy probable que nunca más pueda hacerlo con eficacia (Peyrano Jorge W, Medida Cautelar Innovativa, ob cit., p.. 26).-

En el sentido indicado, así es consagrado en el art. 41 de la C.N., también concuerdan con ello los principios consagrados en el art. 4° de la Ley N° 25.675, y en el orden local, así es previsto en el art. 17 inc. a) de la Ley 5.961 (acción preventiva del daño ambiental).-

La mera alegación de la existencia de periclum in mora o de periculum in damni no puede aligerar la pluma del juzgador, pues se ha dicho que tanto uno como otro deben ser sumariamente acreditados por el solicitante de la medida innovativa, o al menos, surgir de las constancias de la misma causa en un juicio de verosimilitud (summaria cognitio) (Podetti Ramiro, Derecho procesal Civil, Comercial y laboral, T IV, Tratado de las Medidas Cautelares, pág. 70).-

En materia de medidas cautelares ambientales, categoría que incluye a las pre-cautelares, deviene indispensable que se exhiban acreditados los recaudos elementales que condicionan su viabilidad, esto es, la apariencia de buen derecho, el peligro en la demora y la no afectación al interés público.-

Los párrafos expresados, me hacen adelantar, entonces, que en esta etapa procesal, teniendo en cuenta la índole de la materia debatida y los fundamentos y de-mostraciones incorporados en autos por la peticionante actora, no me permiten tener por acreditado la apariencia de ese buen derecho que se invoca para obtener la suspensión de la ejecución del acto que se impugna.-

Anticipo, de igual modo, que la omisión reconocida por las partes de la falta de la Declaración de Impacto Ambiental, por sí sola, no puede dar lugar al entorpecimiento de las acciones tomadas por el Gobierno Nacional y el Provincial, en conjunto, tendientes a evitar la plaga -así declarada- que ya se encuentra instalada en todo el territorio de la provincia de Mendoza, afectando seriamente los cultivos vitivinícolas y con serios visos de tener potencialidad dañosa de extenderse a otras jurisdicciones vecinas.-

A ello se suma que, antes de proceder a la ejecución de tan delicada tarea, obran constancias en autos de la participación de diversos sectores del ámbito privado, y también del público (todos ellos reunidos en el Instituto Nacional de Vitivinicultura), donde con la intervención de diversos organismos técnicos y científicos pudo concluirse que las acciones o aplicaciones aéreas en desarrollo con los productos utilizados (dipel y coragen) y con las medidas de seguridad descriptas, reúnen condiciones de seguridad y efectividad suficientes, sin riesgos para el medio ambiente.-

Agrégase a lo expresado, las conclusiones contenidas en el informe de Toxicología suscripto por el Dr. Alexis Benatti que determinan la baja toxicidad de los productos utilizados. Y también, que los mismos han sido calificados por el SENASA como de banda verde .-

No hace falta aquí remarcar a lo transliterado, que los actos del estado son jurídicos. Tienen presunción de legitimidad, por lo cual, deben haber motivos suficien-temente serios, debidamente fundados y probados que aquilaten que la actividad que está desplegando se encuentra reñida con una ilegalidad y/o arbitrariedad que no surgen ostensibles en autos. Más, estimo, las acciones desplegadas por el Estado han de presumirse como dirigidas al cumplimiento del bien común de la provincia (véase Jorgelina Yedro en Medidas Cautelares, Tomo I, Director Jorge Peyrano, Ed. Rubinzal Culzzoni pa. 405 y ss.).-

A esta altura del razonamiento crítico, interesa destacar, como instrumento de sumo interés, el “balance of hardships” (balance de privaciones) que debe hacer el juzgador, extraído del derecho norteamericano que “consiste en evaluar las privaciones que sufrirán el actor -y su grupo representados- si la medida es denegada con relación a las que sufrirán el Estado demandado -y toda la población- si aquella es concedida, de forma que no sólo se garantiza el posible perjuicio para el afectado a través de la respectiva garantía, sino que se realiza una suerte de contraposición de los posibles daños que el actor sufriría si le fuera denegada la cautela y el perjuicio que el demandado debería soportar como consecuencia de su concesión, debiendo resolverse el dilema del modo en que “pueda provocar menos daños” (Vallefin Carlos la protección cautelar del administrado en Lexis Nexos 2002, p. 40).-

A lo expuesto, cabe agregar que no se advierte que el hipotético perjuicio invocado por la parte actora (y no probado) pudiera ser sustancialmente más grave que el daño general cuando se encuentran comprometidos bienes supraindividuales colectivos, tanto la salud, como el medio ambiente, debiéndose considerar, con igual tenor, el efecto nocivo de la plaga que eventualmente pudiera manifestarse a corto plazo, tanto dentro como fuera del territorio de la provincia, ante su eventual extensión, afectando más gravemente aún, el ecosistema.-

Por estas razones, me inclino por considerar inconveniente la medida solicitada, y en tal sentido, la misma ha de ser desestimada, sin que ello implique, obvio es destacarlo, un anticipo de la opinión de mérito, pues, según la doctrina, la concesión de este tipo de medidas no implica pre-juzgamiento, desde que -como dice Efraín Quevedo Mendoza- las resoluciones cautelares no crean ni modifican, ni mucho menos, declaran derechos, poderes o facultades nacidos de las normas del derecho material, los que se mantienen inmutables a la espera de la sentencia definitiva (autor citado por Alejandro Boulín en Código Procesal Civil Coordinador Horacio Gianella, pág. 829).-

Y si su “concesión” no implica pre-juzgamiento, su “rechazo”, como acon-tece en el presente, tampoco.-

Por ello,

RESUELVO:

I.- Declarar la competencia de este Tribunal para seguir entendiendo en esta causa.-

II.- No hacer lugar a la medida impetrada por las razones vertidas en los considerandos.-

COPIESE. REGISTRESE. NOTIFIQUESE.-

 

Fdo:     Dr. Carlos DALLA MORA - Juez