Expte: 252.832

Fojas: 218

 

 

 

            EXPTE. N° 252832 CARATULADOS "OROZCO ANABEL C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN DE AMPARO"

            Mendoza, 22 de Diciembre de 2017.

            VISTOS y CONSIDERANDO

            I.- Que a fs. 172/179 se presenta por derecho propio la actora Anabel Matilde Orozco, e interpone acción de amparo en contra del Gobierno de la Provincia de Mendoza, con la finalidad de que se declare la inconstitucionalidad y nulidad de la omisión de pago de haberes a la accionante en que ha incurrido la demandada a partir del día 29 de noviembre de 2.017, puesto que en esa fecha según indica el Estado Provincial no procedió a depositar los haberes correspondientes del mes de noviembre de 2.017, en cuanto a la parte proporcional hasta el día 23 de noviembre de 2.017, fecha en la cual se leyeron los  fundamentos del fallo destitutorio del enjuiciamiento, que fuera promovido en su contra.

            Explica que a partir del día 24 de noviembre comenzó a correr el término para impugnar el fallo de la mayoría, de diez días conforme artículo 146 del CPC, hecho que se concretó el 06 de diciembre en los autos n° 13-04264980-9-1.-

            Afirma que en dichos autos se planteó la inconstitucionalidad del artículo 41 de la Ley 4970, modificado por el artículo 14 de la Ley 8946, en cuanto la norma indica que el fallo será irrecurrible.-

            Puntualiza que la demandada sin esperar a que el fallo estuviera firme procedió a quitarle sus haberes, incumpliendo con su deber jurídico de depositarle el 50% que ordena la Ley 4970 en su artículo 46 , por lo que inicia la acción a fin de que se proceda a depositar el 50% restante con más intereses de ley y asignaciones que correspondan hasta que el fallo quede firme y ejecutoriado.

            En subsidio indica que, para el hipotético supuesto de que el Sr. Gobernador acepte la renuncia en el cargo de magistrado y ordene abonar la jubilación especial que le corresponde como Magistrado, se deberá continuar abonando la proporcionalidad  de ley.

            En subsidio formula la reserva del caso federal.-

            Solicita medida cautelar de prohibición de innovar.-

            Pide en concreto que se ordene al Poder Ejecutivo Provincial que se le abone el 50% de los haberes correspondientes al mes de noviembre de 2.017, y a partir de allí, se continúe con el depósito del 50% no debiendo alterarse dicho estado, impidiendo la modificación del estado de cosas vigente mientras se tramite el proceso, solicitando se comunique al Poder Judicial se abstenga de cualquier acto jurídico que, eventualmente realizare en perjuicio de los haberes de la accionante.

            En subsidio de aceptarse la renuncia impetrada en el mes de diciembre de 2.016, condicionada al haber jubilatorio especial, deberá ser dejado sin efecto el 50%.-

            Pide la declaración de inconstitucionalidad del artículo 41 de la Ley 4670 modificada por el artículo 14 Ley 8946., por cuanto según alega impide y cercena la posibilidad de recurrir las decisiones del fallo destitutorio de la presentante por violación a la garantía de defensa en juicio como así también a los artículos 8 y 25.1 del Pacto de San José de Costa Rica.-

            Cita jurisprudencia.

            Indica que deberá declararse que tiene derecho a recurrir, todo ello según lo dispuesto por Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, (art. 75 inc. 22), en cuanto dispone el Pacto de San José de Costa Rica, que toda persona tiene derecho a un recurso ágil, expedito y rápido.

            Refiere que el día 29 de noviembre , en oportunidad de concurrir al Cajero Automático del Banco de la Nación Argentina, Suc. Quinta Sección, advirtió la falta de pago de los haberes correspondientes al mes de noviembre de 2.017, que consistían en el 50% de sus haberes, por lo que presentó un escrito reclamando el 50% de sus haberes en la Oficina de Habilitación de Haberes dependiente del Ministerio Público Fiscal, el día 30 de noviembre de 2.017.-, existiendo omisión de pronunciamiento frente a su concreta petición, afectando derechos y garantías constitucionales.

            Analiza los recaudos de la acción interpuesta.

            En cuanto a la existencia de daño concreto, invoca que la omisión del pago del 50% hasta tanto sean agotados los medios impugnativos nacionales e internacionales, habiendo interpuesto recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación, habiéndose deducido, según informa, la inconstitucionalidad del artículo 41 ley 4970, y hasta que no sean resueltos dichos extremos, el derecho a percibir la retribución subiste, la lesión es actual, concreta, inmediata, real y conculca con la garantía republicana de intangibilidad de los haberes de los Magistrados.-

            Puntualiza que ha existido arbitrariedad en el actuar de la demandada, por el no pago del sueldo del mes de noviembre de 2.017, y luego persistir en el silencio contraponiéndose en conductas anteriores, realzando conductas desleales, sin conocimiento expreso ni tácito, vulnerando la garantía de defensa en juicio.

            Refiere que la falta de pago sin esperar a que el fallo del Jury de enjuiciamiento quede firme y ejecutoriado, es una arbitrariedad, máxime si se trata de una Magistrada que tiene el derecho a la intangibilidad de sus retribuciones, amparada por garantías constitucionales expresas.

            En cuanto a la idoneidad de la vía, refiere que no existe una vía judicial más idónea y expedita que le permita obtener una tutela efectiva de los derechos constitucionales conculcados, ni una vía procesal mejor que la interpuesta.

            Remarca que el objeto principal es que se subsane la omisión en cuanto al pago de los haberes del mes noviembre de 2.017 y de allí sucesivamente hasta que sean agotadas las instancias nacionales e internacionales, ya que el fallo no está consentido de manera alguna y por lo  tanto se ha recurrido extraordinariamente ante la SCJMZA.-

            Puntualiza que el agotamiento de la vía administrativa y el APA, no es idónea para resguardar los derechos y garantías conculcados, pues la lesión se producirá fatalmente, por lo que la remisión a los procedimientos legalmente previsto, puede ocasionar daño grave e irreparable. Cita jurisprudencia .

            En suma, afirma que la vía administrativa es inidónea,  y que el caso no requiere de mayor amplitud de debate y prueba.

            Pide entonces que se haga lugar a la acción de amparo y se ordene el pago del mes de noviembre de 2.017 y a partir de allí todos los meses los haberes correspondientes al 50% con mas sus accesorios y sueldo anual complementario, y demás beneficios que correspondan, y se comunique al Poder Ejecutivo cuáles han sido las razones por las cuales ha omitido el pago de haberes del mes de noviembre de 2.017.-

            Efectúa reservas y ofrece pruebas.   

            A fs. 183 se cumple la aclaración solicitada en el punto VIII de fs. 181.-

            A fs. 186 acompaña extracto bancario que se agrega a fs. 185 y aclara que el fallo del Juri de Enjuiciamiento no se encuentra firme, y el objeto del amparo es el pago de haberes del mes de noviembre y sucesivamente hasta que quede firme y ejecutoriado.

            II.- Corrida vista a la demandada, se presenta el Dr. Martín Quiroga Nanclares a fs. 206/215, se hace parte, evacua la vista conferida respecto de la medida precautoria y rinde informe circunstanciado, solicitando el rechazo de la medida y de la acción de amparo y ofrece pruebas.   

            Alude a la inexistencia de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta , a la inidoneidad de la vía intentada, luego a la improcedencia del pedido de inconstitucionalidad y contesta la vista de  la medida cautelar.

            En relación a la medida, afirma que se pretende que se resuelva la cuestión de fondo con la medida cautelar que tiene corte innovativo, porque persigue alterar el estado de cosas vigente antes de su dictado; la cautelar coincide con el objeto de la acción de amparo, superponiéndose con el objeto de la demanda, y que dicha suspensión también fue objeto de la presentación recursiva ante la Sala I de la SCJMza.- Cita jurisprudencia.

            Sostiene que con respecto al recaudo de la verosimilitud del derecho, no vierte consideración alguna y que, para tener por verificado el fumus bonis juris, tendía que avanzarse sobre el fondo de la cuestión a resolver, puesto que la comprobación de la apariencia del buen derecho, requiere de una amplitud de conocimiento que exhorbita la sumaria cognitio de una medida precautoria, que solo podrá ser evaluado al momento de dictar sentencia.-

            Alude a que, en la especie no concurren los presupuestos que ameriten el despacho de la cautelar excepcional, conforme jurisprudencia que cita.

            En suma, concluye que no se advierte en forma notoria, palmaria, manifiesta y ostensible, sin necesidad de examen o investigación de hecho que el acto impugnado adolezca de los vicios denunciados, no surgiendo de las constancias de la causa el fumus bonis iuris, siendo insuficiente las alegaciones genéricas contenidas en el escrito inicial.

            III.- Aclaraciones preliminares.-

            La actora, a fs. 173 de autos, incoa medida de prohibición de innovar, consistente en que se  ordene al Poder Ejecutivo Provincial a abonar el 50% de los haberes correspondientes al mes de noviembre de 2.017, y para que se continúe en el pago de dicho monto hasta que se resuelvan los presentes recursos extraordinarios y el fallo definitivo quede firme y ejecutoriado.

            Solicita que abonado que sea el 50% correspondiente al mes de noviembre,   a partir de allí, se continúe con el depósito del 50% no debiendo alterarse dicho estado mientras se tramita el presente proceso, solicitando se comunique al Poder Judicial se abstenga de cualquier acto jurídico que, eventualmente realizare en perjuicio de los haberes de la accionante. En subsidio de aceptarse la renuncia impetrada en el mes de diciembre de 2.016 condicionada al haber jubilatorio especial de la magistrada, deberá ser dejado sin efecto el 50%.-

            Entiendo que la medida cautelar de adelantamiento de haberes lo es hasta que se resuelva la acción de amparo en sentencia, en tanto que el objeto del amparo es el pago del 50% de los  haberes con intereses y asignaciones correspondientes, hasta que quede firme y ejecutoriado el fallo destituyente.

            En segundo lugar,  no se me pasa por alto que el expediente ofrecido como prueba  n° 13-04264980-9/1((012114-14/2016))  no ha ingresado al Tribunal; sin embargo por razones de economía procesal y celeridad, estimo que ello no es necesario para resolver la medida, puesto que,  se han acompañado las copias del Recurso Ex-traordinario presentado ante la Corte, y de la compulsa del sistema de listas diarias, la causa no ha tenido avances sustanciales, ni tan siquiera se ha llamado al acuerdo para resolver sobre la admisión formal del mismo.-

            IV.- Medida cautelar de prohibición de innovar.

            La cautelar de no innovar regulada en el art. 122 CPC es aquella que intenta mantener un estado de hecho o de derecho, mientras se resuelve definitivamente sobre la existencia de un derecho litigioso. “En otras palabras, conserva el status quo y obsta a que se modifique o altere pendiente el juicio, el estado de la cosa o derecho litigioso, evitando así los perjuicios que se pueden derivar de ello” (…) Está dirigida a tutelar  primariamente el interés de las partes y a su vez, mediatamente a proteger a los terceros que podrían verse sor-prendidos en su buena, al negociar respecto de un bien que está sujeto a las resultas de un conflicto de carácter judicial” (Boulin, Alejandro, comentario al art. 122 CPC en Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza, Comentado, Anotado, coord.. Gianella, Carlos, La Ley, 2009 Tomo I, p. 910). Luego agrega que: “La prohibición de que se trata se apoya en una cir-cunstancia de plena razonabilidad: la buena fe impone a los litigantes (durante el estado de litispendencia) no alterar el estado de hecho o de derecho de los bienes sobre los que versa la Litis. P. 911).

            Dado que la accionante ha indicado que el proporcional del 50% del sueldo del mes de noviembre de 2.017 no le ha sido depositado en su Caja de Ahorros, y pretende con la medida que se ordene al pago de los haberes omitidos y se continúe con el pago mientras tramita el presente proceso, estimo que en realidad ha pedido una medida innovativa,  ya que se pretende con la medida peticionada modificar la situación de hecho existente, esto es modificar la omisión incurrida respecto del pago de haberes, que según expresa la accionante, lo ordena el artículo 46 de la Ley 8946.-

            Explica Falcón que "Es de la esencia de las medidas cautelares innovativas enfocar sus proyecciones -en tanto dure el litigio- sobre el fondo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo. Tales medidas están ordenadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en un caso de inactividad del magistrado, tornándose muy dificultosa o imposible de reparación en la oportunidad de la sentencia definitiva. El anticipo de jurisdicción en el examen de las medidas cautelares innovativas no importan una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del actor" (Falcón, Enrique Manuel, Tratado de derecho procesal civil y comercial, t° IV, Sistemas cautela-res, Rubinzal Culzoni, 2006, p. 427).

            No obstante lo expuesto, como el Tribunal se encuentra facultado para sustituir o limitar medidas cautelares (Art. 112 inc. 5° del C.P.C.) y a fin de tutelar los derechos de la parte requirente, se analizará la pretensión como cautelar innovativa, atento a que su despacho favorable se traduciría en una orden para modificar una situación de hecho (o pago) u omisión incurrida, que se denuncia como contraria a derecho.

            En cuanto a la procedencia de este tipo de medidas, el art. 35 del Decreto Ley 2589/75 (Ley que regula la acción de Amparo en la Provincia de Mendoza) dice: “En cualquier estado de la instancia, el Juez o Tribunal podrá ordenar, a petición de parte, medidas de no innovar, las que se cumplimentarán en forma inmediata, sin perjuicio de su ulterior notificación. En caso de hacerse lugar, el Juez o Tribunal exigirá la contracautela adecuada para responder a los daños que dichas medidas pudieran ocasionar, la solicitud deberá resolverse en el mismo día de su presentación. Ante la solicitud de cualquier ”.  

            Ahora bien, la medida innovativa, se encontraría habilitada por lo dispuesto en los arts. 115 del C.P.C., lo que en materia de amparo también debe considerarse de igual manera, a partir de la modificación introducida por la ley 6504 a la ley 2589/75 -específicamente al art. 35, segunda parte-, que expresamente dispone. “ Ante la solicitud de cualquier medida precautoria contra hechos, actos y omisiones de la Administración Pública, el juez podrá correr vista por dos días a la demandada y resolverá, sin sustanciación, en el plazo de un día de contestada la vista o vencido el término para hacerlo, aplicándose en las demás cuestiones las disposiciones del Código Procesal Civil”.

            Sentado lo anterior, considero necesario referir que en virtud de lo dispuesto por el art. 90 del C.P.C., y artículo 3 del CC Y CN resulta necesario expedirme sobre la procedencia de la medida y de los planteos formulados, fundamentando la resolución bajo pena de nulidad.

            Por lo expuesto, todas las manifestaciones vertidas en esta resolución, no implican adelantamiento o pre opinión sobre el fondo del asunto, es decir que la fundamentación lo es sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva al momento del dictado de la sentencia, contando con los elementos de prueba que se incorporen en esta acción de amparo-.

            Corresponde recordar que -de acuerdo con reiterada jurisprudencia- la procedencia de medidas como la requerida, queda subordinada a la verificación de dos extremos insoslayables, a saber: la verosimilitud del derecho invocado y el peligro de un daño irreparable en la demora; ambos previstos en el art. 112 incs. 1 y 2 del Código Procesal. Por ello, en caso de que no concurra uno sólo de los recaudos procedimentales señalados, corresponde desestimar la medida precautoria peticionada. (arts.35 último párrafo del dec. Ley2589/75, ley 6504/97).

            La verosimilitud del derecho significa la aparente atendibilidad del derecho o probabilidad de su existencia "fumus bonis juris". Este requisito "equivale, si no a una incontestable realidad, al menos a la probabilidad de la existencia del derecho en cues-tión, pues este recaudo es susceptible de grados y está influido por la índole del reclamo principal, del que no puede desvincularse tal medida" (CNFed. Civil y Com., sala II, marzo 5-998. "V., D.N.c. Roldán, José M.") LA LEY 1998-D, 273-. "Es condición básica de la procedencia de las medidas cautelares que el derecho invocado presente un "fumus bonis iuris" y, cuando el pedido se funda en la apreciación subjetiva de la confundibilidad de los signos, debe cuidarse que su adopción no implique formular "ante tempus" un juicio sobre dicha confundibilidad o imponer en los hechos una traba al ejercicio de la actividad que desarrolla la contraparte". (CNFed. Civil y Com., sala II, octubre 14-997 "Robles Catedral S.A. c. Ski World S.A." LA LEY, 1998-D, 28-).

            "Dadas las características del procedimiento cautelar, no puede pretenderse un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el principal, sino sólo uno periférico y superficial, para obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido". (CNCiv., sala A, abril 20-998, "Zavalla, Carlos M. c. Asociación Mutual del Personal de Y.P.F." LA LEY 1998-D, 852, 40.546-S-).

            V.-Efectuadas las consideraciones precedentes, analizaré la procedencia o no de la medida cautelar solicitada.

            V.- a) Respecto a lo solicitado, en cuanto a que se continúe con el depósito del 50%  de los haberes, mientras se tramita el proceso, porque se  ha omitido el pago sin que el fallo destituyente quedare firme y ejecutoriado, en principio prima facie no existe verosimilitud del derecho y explicaré porque.

            Es que, en esto punto, la conducta de la  demandada no aparece prima facie,  manifiesta, evidente o notoriamente arbitraria ni irrazonable, a la luz de lo normado por el artículo 46  de la Ley 4970, puesto que el proceso de remoción de un Magistrado no es un procedimiento estrictamente judicial,  unido a lo dispuesto por el artículo 41 de la normativa aplicable, que alude a la irrecurribilidad de las resoluciones del Jury de Enjuiciamiento.

            Y si bien,  este artículo ha sido atacado de inconstitucional, el análisis de la inconstitucionalidad y estudio de la jurisprudencia reinante en torno a esta cuestión es decir referida a la revisión judicial del pronunciamiento destituyente,  necesariamente debe hacerse al analizarse la cuestión de fondo al momento de dictar sentencia, y luego de rendida la prueba ofrecida. En suma,  el otorgamiento de la medida requiere de un análisis pormenorizado de la situación de la amparista, lo que implicaría avanzar sobre la cuestión de fondo a resolverse en el proceso principal, por lo que conceder la medida en este estadio procesal significaría efectuar un inadmisible adelanto de jurisdicción, recayendo en prejuzgamiento.

            El recaudo de la verosimilitud del derecho debe hacerse también desde el análisis de la idoneidad de la vía expedita intentada, en cuanto a la demostración de la inexistencia de otras vías judiciales más idóneas que la acción de amparo, atento al carácter excepcional del remedio utilizado; y que “vía más idónea (art.43 C.N.) no es sólo vía más rápida, sino que significa más apta, más hábil, más apropiada, de acuerdo a todas las circunstancias que el caso presenta”. (SCJM, expte. N° 60.139, “Costa, Luis A. en J° Costa, Luis A. S/Amparo s/Inconstitucionalidad”, 13/10/1998, LS 283 – 371).-

            En este sentido,  no puedo dejar de advertir que la parte actora ha interpuesto con anterioridad a la acción de amparo,  un Recurso de Inconstitucionalidad ante la Excma Suprema Corte de Justicia de Mendoza y ha solicitado con los mismos fundamentos que los aquí expuestos,  la inconstitucionalidad del artículo 41 de la Ley de Jury y la suspensión del  juicio principal (art. 147 del CPC), y el abono del 50% que desde el mes de marzo de 2.017 hasta el mes de noviembre de 2.017, venía percibiendo la accionante, aduciendo como lo hace aquí, que la resolución del Jury de Enjuiciamiento no se encuentra firme ni ejecutoriada, puntualizando que le corresponde el abono de legítimo derecho hasta que se resuelvan los recursos impetrados, teniéndose en cuenta el principio de inocencia dispuesto por el artículo 18 de la CN.-

Siendo ello así, resolver la medida en cualquier sentido, cuando ante el Tribu-nal Superior de la Provincia, se ha planteado la misma cuestión, máxime teniendo en cuenta  que todavía este Excmo.  Tribunal  no se ha expedido sobre la admisión formal del recurso, aparece prematuro, puesto que la amparista ha abierto otra vía judicial recursiva,  siendo que en todo caso aún cuando estemos en el ámbito de lo cautelar y precautorio, ello no escapa a que el cautelante deba demostrar  prima facie la inexistencia de otro remedio judicial más idóneo a su alcance  para lograr la protección  a su derecho, siendo que  la vía expedita intentada tiene carácter subsidiario y excepcional. (Conf. SCJMZA.- L.S. 385-163; L.S. 422 -157).

En suma, no aparece acreditado prima facie el recaudo de la verosimilitud del derecho, como tampoco el requisito del peligro en la demora, que más adelante me referiré.-

            V.- b).- En cuanto a lo solicitado respecto de que se ordene al Poder Ejecutivo Provincial a abonar el 50% de los haberes correspondientes al mes de noviembre de 2.017, en cuanto a la parte proporcional hasta el día 23 de noviembre de 2.017, fecha en la cual se leyeron los fundamentos del fallo destitutorio;  en principio, aparece acreditada prima facie la verosimilitud del derecho, puesto que resulta atendible que el no pago de haberes se efectivice a partir de dictada la sentencia condenatoria destituyente donde se expresan los fundamentos de hecho y derecho que apoyan tal decisión.- (conf. artículos 37, 38, 46 y 47 Ley de Jury de Enjuiciamiento n° 4970).-

            Sin embargo, ello no alcanza para despachar favorablemente la medida cautelar, cuanto más en el caso de autos, en los que se pretende adelantamiento de la cuestión de fondo (pago de haberes), debiendo ser riguroso en la apreciación de los recaudos, puesto que se estaría adelantado la decisión final.

            Es que, no surge acreditado el otro requisito insoslayable referido al peligro de un daño irreparable en la demora.

            No se me pasa por alto que la medida versa sobre los haberes que tienen carácter alimentario; sin embargo, no se prueba irreparabilidad del daño, o peligro de daño irreparable en la demora; cuanto más teniendo en cuenta la naturaleza expedita de la acción de amparo.-  

            Es así que se ha sostenido que “el rigor en la concesión de la medida se impone aún más en supuestos como el de autos, en los cuales ella se confunde con la pretensión de fondo, a lo que hay que agregar que se trata de una acción de amparo, procedimiento de trámite sumarísimo, lo que aminora el perjuicio que pueda provocarse con el mantenimiento de la norma por escaso lapso” (CNCont. Adm. Fed., Sala de feria, 27/1/2000, "Adecua c/PEN -Poder Legislativo- s/medida s/ Medida Cautelar)".

            Y, en este sentido pondero que, a tenor de la prueba ofrecida (conf. fs. 178 vta. y 179) , la decisión sobre el  fondo del asunto, es decir la sentencia, llegará prontamente.-

            V.- c).- Finalmente, como un argumento más que refuerza el rechazo de la medida cautelar, pondero que el objeto de la medida coincide con el objeto material de la pretensión principal, dado que el actor obtendría una anticipada recepción jurisdiccional de su pretensión al margen del debido proceso.-     

            Siendo ello así, en principio (salvo situaciones donde está en juego  la salud o la vida de la amparista o materia ambiental) cabe rechazar la medida.- Comparto en este sentido la doctrina y jurisprudencia que considera que pueden haber situaciones en las que, para salvar la justicia, no existe otro remedio que anticipar, sustancialmente, la cautelar. Esta situación se presenta con frecuencia en aquellos procesos en los que se encuentra en juego el derecho a la vida o a la salud ya que lo que se busca con la medida precautoria solicitada es evitar situaciones que podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva. (Arazi, Roland, Medidas Cautelares, Astrea, Bs. As., 1.997, pág. 395), que no es el caso de autos.

            En suma, existe identidad entre la medida peticionada, en lo que respecta al  proporcional de los haberes del mes de noviembre de 2.017 y de los meses subsiguientes mientras se tramita el proceso y el objeto de la acción de amparo, puesto que también se solicita se ordene el pago del proporcional de los haberes a partir del mes de noviembre de 2.017 y de todos los meses subsiguientes, hasta que el fallo quede firme y ejecutoriado. En la medida y en la acción se solicita el pago del proporcional a partir del mes de noviembre de 2.017.-

            Es dable referir que las medidas precautorias no constituyen un fin en sí mismas, sino que son un accesorio o instrumento de otro proceso, y se otorgan en consideración al derecho que ha de esclarecerse mediante las formas regulares que aseguran la defensa en juicio, no pudiendo su contenido y finalidad, equivaler o significar lo  mismo que el propio de la acción principal. (Conf. DE LAZZARI, Medidas Cautelares, La Plata 1984. Tomo I, pag. 10 y 22)

            No proceden las medidas precautorias cuyo objeto coincide con el perseguido en el proceso principal, toda vez que no corresponde que por la vía de la precautoria se sentencie provisoriamente lo que se solicita en la acción. Es que la pretensión de la medida cautelar no debe ser equiparable a la solicitud misma del proceso, ya que ello no sería una medida tendiente a asegurar la eficacia de la eventual sentencia que acogiese la demanda, sino un adelantamiento de la misma.-

            El otorgamiento de una media cautelar es improcedente cuando ella coincide con la petición contenida en la demanda, pues de lo contrario, se emitiría pronunciamiento sobre la materia litigiosa, con riesgo de incurrir en prejuzgamiento. De lo contrario, más que asegurar la garantía jurisdiccional, se eliminaría la tramitación del proceso, desvirtuando la finalidad de éste. (Conf. Expte.: 24505 - INDUSTRIAS LENTINI S.R.L. LENTINI, JUAN BAUTISTA Y OTS. CUMPLIMIENTO DE CONTRATO Fecha: 26/04/1999 - 3° CÁMARA EN LO CIVIL - Ubicación: LA090-101)

            Cabe acotar al respecto que la cautelar se da en función del juicio principal, de ahí que a través de ella sólo puede intentarse asegurar la  providencia definitiva a dictar en aquél, pero de ninguna manera puede adelantar la resolución a dictarse.-

            La jurisprudencia provincial tiene dicho: “ En principio el contenido de la medida cautelar no puede superponerse, equivaler o significar exactamente lo mismo que se pretende lograr en la sentencia. En tal caso resulta absolutamente improcedente la cautelar, por aplicación del principio a tenor del cual tales medidas no deben admitirse si con ellas se logra el objeto material de la pretensión principal, agotando la cuestión en ella planteada. Ello importaría a todas luces una anticipada recepción jurisdiccional de aquella pretensión obteniendo así ahora el amparista una resolución incuestionablemente prematura y al margen del debido proceso, con agravio a las garantías constitucionales de la igualdad y de la de defensa. (Conf. “Cuarta Cámara Civil Expele 19.237 caratulado Martín Rafael en J. Martín Rafael c/EMSE p/medida de no innovar LA 120-Fs.201.-)

            “La medida cautelar se da en función del juicio principal, de ahí que a través de ella sólo puede intentarse asegurar la providencia definitiva a dictar en aquél, pero de ninguna manera puede adelantar la resolución a dictar. Las medidas cautelares no se admiten si con ellas se logra el objeto material de la pretensión o implican adelanto de solución, siquiera parcial, del fondo de la litis” (CC3, Expte. N° 23266 “Moyano Armando Unión Obrera Metalúrgica c/ Lista Azul Naranja p/ Recurso Amparo”, 08-05-1997, LA 081, fs.198; en el mismo sentido ver: C.C.2, L.A. 120-201).-

            La medida cautelar se da en función del juicio principal, por lo que debe tender a asegurar el cumplimiento de una eventual sentencia favorable al actor, pero nunca pueda implicar la consumación de los mismo efectos que se lograrían al resolverse definitivamente la causa. La doctrina sostiene que las medidas cautelares no se admiten si con ellas se logra el objeto material de la pretensión (Rivas, Armando, “El amparo”, pag. 351). Y ello no puede ser de otro modo ya que, si por intermedio del dictado de una medida cautelar, se resuelve en forma anticipada el litigio, provocando así los efectos propios de una sentencia favorable al amparista, se vulneran las garantías del debido proceso, igualdad y defensa.-    

            La cautelar persigue una finalidad prácticamente idéntica,  sólo diferente en cuanto a la provisionalidad con que se pretende su otorgamiento, a la contenida en la pretensión principal, ya que en ambos casos lo que se pretende es el pago de haberes.

            Recientemente, la jurisprudencia de nuestras cámaras de apelaciones, en el marco de un proceso de amparo entablado por una docente que se encontraba en período de reserva de empleo sin goce de haberes (art. 47 ley 5.811) contra la Dirección General de Escuelas, por la que  solicitaba se le asignaran funciones por tener concedida el alta parcial hasta tanto se determinara su situación en la junta médica, resolvió que correspondía rechazar la medida cautelar innovativa cuyo objeto era continuar percibiendo su sueldo hasta tanto recayera sentencia por las siguientes razones:1) el orden institucional y la presunción de legitimidad de que gozan los actos administrativos; 2) el carácter excepcional de las medidas innovativas; 3) las medidas cautelares en los procesos de amparo requieren, además de los presupuestos comunes, una exigencia específica: la posibilidad de daño irreparable, lo que no fue acreditado; 4) la conducta de la Administración no aparece, prima facie, manifiesta, evidente o notoriamente arbitraria ni irrazonable; 5) el otorgamiento de la medida recurrida requiere de un análisis pormenorizado de la situación de la amparista, lo que implicaría avanzar sobre la cuestión de fondo a resolverse en el proceso principal, por lo que conceder la medida en este estadio procesal significaría efectuar un inadmisible adelanto de jurisdicción, recayendo en prejuzgamiento; y 6) la medida concedida contraría el principio general de que no corresponde el pago de las tareas que no han sido efectivamente desempeñadas. (conf. Expte.: 51724 - ALBORNOZ LILIANA C/ DIRECCIÓN GENERAL DE ESCUELAS P/ ACCIÓN DE AMPARO Fecha: 16/03/2016Tribunal: 2° CÁMARA EN LO CIVIL).-

            En suma por las consideraciones de hecho y derecho expuestas en la presente resolución, corresponde el  rechazo de la medida de prohibición de innovar, que fuera solicitada en autos.

            Por todo ello,

            RESUELVO:

            1.- Rechazar la medida cautelar solicitada por la amparista, por las razones ex-puestas en los considerandos.

 Regístrese. Notifíquese.

                                                                      

 

 

 

 

 

Fdo: Dra. Fabiana Beatriz Munafo - Juez