Expte: 52.234
Fojas: 997
En
Mendoza, a los diecinueve días de febrero del dos mil dieciocho, reunidos en la
Sala de Acuerdo, los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera Cámara de Apelaciones
en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, trajeron a deliberar para resolver en
definitiva los autos Nº 250.469/52.334 caratulados “MONTUELLE MASMOUK ENRIQUE
HUGO C/ PROVINCIA DE MENDOZA p/ D Y P”, originarios del Gejuas n° 1, de la
Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud del
recurso de apelación interpuesto a fs. 943 contra la sentencia de fs. 930/42.
Llegados
los autos al Tribunal, se ordenó expresar agravios al apelante, lo que se llevó
a cabo a fs. 952/7, quedando los autos en estado de resolver a fs. 996.
Practicado
el sorteo de ley, quedó establecido el siguiente orden de estudio: Dres.
COLOTTO, MASTRASCUSA y MARQUEZ LAMENA.
En
cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y
141 del C.P.C., se plantearon las siguientes cuestiones a resolver.
PRIMERA
CUESTION:
¿Es
nula la sentencia apelada?
SEGUNDA
CUESTIÓN:
¿Es
justa la sentencia apelada?
TERCERA
CUESTION:
Costas.
SOBRE
LA PRIMERA CUESTION EL DR. COLOTTO DIJO:
1º)
La sentencia de primera instancia glosada a fs. 930/42 rechazó la
acción resarcitoria promovida por Enrique Hugo Montuelle Masmouk en
contra del Gobierno de la Provincia de Mendoza e impuso costas.
2°)
El decisorio fue recurrido por la actora, manifestando disconformidad con el
fallo apelado.
Luego
de relatar los antecedentes del caso como el fallo apelado, se agravia
manifestando la omisión absoluta de considerar la responsabilidad del Estado en
el marco de la reforma constitucional de 1994 la que ha incorporado los
Tratados de Derechos Humanos integrando el bloque constitucional. Que no ha
esbozado la evaluación de la doctrina de la falta de servicio y esta no puede
verse a la luz del derecho privado, puesto que no resiste la adecuación a la
convencionalidad.
La
sentencia viola los arts. 18 y 25 de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el art. 5 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, siendo nula por incumplir con el
art. 31 CN al contar los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional.
En el
segundo agravio destaca que la sentencia omite deliberadamente la situación del
lugar donde se encuentra Montuelle cumpliendo la condena, a la cual describe,
manifestando que este carece de condiciones mínimas de un establecimiento penal
que da cuenta la prueba de Amnistía Internacional, resultando un ataque directo
a la dignidad del mismo y violando el Derecho de los Tratados.
En el
tercer agravio indica la omisión de de la nueva prueba agregada de la Cárcel de
Mendoza en donde se ha indicado por
Amnistía Internacional que se habla de hacinamiento y torturas, omitiéndose
valorar el ambiente carcelario.
Como
cuarto agravio indica la equivocada interpretación de la relación causal que
hace la sentencia, la que se relaciona con el estándar de previsibilidad ,
invocándose erróneamente el caso Mosca de la CSJN, puesto que este hace
referencia a una situación diferente ocurrido en un estadio de fútbol, se
refiere al poder de policía que señala la corte
y esto es distinto, es una cárcel donde se encuentra Alejandro y las
omisiones o mandatos expresado determinados se pueden identificase con una
falta de servicio por parte del Estado.
Fija
que el servicio de seguridad es diferente dentro del claustro penitenciario a
un estadio de fútbol y el inferior se ha equivocado, argumenta en su perjuicio,
que invoca jurisprudencia provincial que le resulta contraria a sus
motivaciones. El fallo invocado es claro si la reyerta se produce dentro del
establecimiento penal, el dever de seguridad del Estado es total y hace nacer
la responsabilidad de éste por falta de custodia y vigilancia para dar seguridad
a las personas allí detenidas.
En el quinto agravio (4° en el recurso)
menciona la responsabilidad de la víctima como eximente, calificando como un
dislate del inferior. Menciona que ha
fallado extra petita puesto que funda la sentencia en la culpa de la propia
víctima y la demandada ni la Fiscalía de
Estado plantearon ella, debiendo declararse nula.
En
relación al autoflagelo no está analizado por el a quo, interrogándose como pudo ser esta el productor causal de su
propio daño, que se remonta a condiciones anteriores, omitiendo todo
consideración del Estado de controlar a los reclusos en el penal.
Es la
propia sentencia la que acude a la víctima pero no a un análisis ponderado de
causalidad objetiva y si el recluso se
autoflagelaba no están acreditado los hechos y aún están prescriptos, puesto
que este aparece por lo vertido por este en la pericia psiquiátrica y además
las sanciones se registran en los primeros mees del 2004.
Agrega
que el juez no considera, por que no le conviene citar los otros dichos de
Montuelle que vive en una “jaulita” desde hace varios años.
Que
debe observarse que la pericia psiquiátrica narra que se trata de una patología
actual se asienta en respuesta a trece años de encierro, debiendo ponderase que
el recurrente no está en sus cabales psíquicos normales.
Agrega
que omite el inferior considerar que no puede utilizar la declaración en contra
de sí mismo por ser nulo.
El
siguiente agravio se refiere a los antecedentes del recurrente en el que el
juez los utilizar en su contra cuando estos están prescriptos. Dice que para
fundamentarse se base en los antecedentes penales, en sus condenas por varios
delitos, a la cantidad de sanciones y condenas recibidas, agregando los
informes médicos de adicción a drogarse, por lo que el juez llega a la
conclusión que “nunca se adaptó al régimen penitenciario” lo que critica puesto
que una cosa son tales adicciones o estado psicológico y otra son las lesiones
físicas sufridas y ellas son consecuencia
del obrar omisivo del Estado, no teniendo antecedentes valor jurídico
alguno y peor aún es que aún así tiene derecho
a tener un trato digno y un establecimiento carcelario sospechado e incriminado por Amnistía Internacional por ser carente de todo contralor de
seguridad, sanidad y ambiente.
Indica
la falta de cuidado y atención médica del personal penitenciario, agregando que
la sentencia sostiene que el recurrente Montuelle no probó quiénes fueron los
que causaron las heridas al recurrente para terminar perdiendo el bazo.
Entiende
que hay responsabilidad colectiva o anónima, puesto que el actor no podía
causarse su propio daño y que los demás puedan causar este tipo de lesiones
graves. Agrega que no existieron custodios penitenciarios en el lugar del hecho
a pesar de haberse perpetrado en el
establecimiento carcelario y no fuera de él como señala el inferior apelando al
fallo Mosca.
A tal
punto llega que la sentencia hace referencia a “efectos no desea-dos” de los
propios antecedentes del recurrente, pero de sus homicidios el actor paga su
condena y no puede dejar de ser librado a su propia suerte con relación al
resto de reclusos y sin control alguno.
En el
sexto agravio indica en referencia a la riña entre reclusos tratándose de un
hecho de la víctima y no es culpa de la víctima, cosa que es distinta. Que no
puede ni por los antecedentes que el mismo se podía autolesionar acudiendo el
inferior a la referida eximente.
Dice
que se omite la obligación estatal de respetar y hacer respetar las garantías y
derechos, puesto es deber del Estado prevenir las violaciones de derechos
humanos, generar un ambiente normal para los reclusos y no un campo de concentración,
debiendo proporcionar recursos jurídicos y reparación a las víctimas hechos que
no trasunta la sentencia.
Manifiesta
también que se omite considerar las pericias médicas que destacan la
incapacidad que sufre el actor por su sistema inmunológico desprotegido, no
conteniendo en relación a ello manifestación alguna.
Aduce
por último una interpretación errónea de la pericia psiquiátrica, puesto que
este no tiene derecho a preguntarse cuáles han sido los beneficios que le ha
traído autolesionarse, participar en
riñas o matar a reclusos, destacando también la utilidad que para el juez
establece el sistema carcelario para Montuelle y la causa y que no se trata de
una consecuencia que no puede desentenderse.
Reitera
que el recurrente no está pagando sus culpas,
pero no tiene porqué el juez
perder el equilibrio, máxime cuando se trata de un ser humano,
considerando al recurrente no como una persona, sino alguien que por sus faltas
ha dejado de ser humano y se ha transformado en cosa.
3°) A
fs.959/65 contesta el traslado conferido el Gobierno de Mendoza, haciendo lo
propio a fs. 976/80 Fiscalía de Estado, quedando luego en estado de resolver.
4°)
Recurso de nulidad:
La parte actora solicitud de declaración de nulidad de la
sentencia al haberse destacado como fundamento de la mismo la arbitrariedad y
voluntarismo en dicho fallo y en especial que ha omitido aplicar los Tratados
Internacionales con jerarquía constitucional que conforme a la Constitución
Nacional integran el bloque normativo. Así también dice que ha fallado extra
petita puesto que funda la sentencia en la culpa de la propia víctima y ni la demandada ni la Fiscalía de Estado
plantearon ella.
El
art. 133 inc. IV, del C.P.C. establece que el recurso de apelación comprende los
agravios ocasionados por defectos en el procedimiento, no convalidados, o en la
sentencia.
Este Tribunal siguiendo a
Podetti ha señalado reiteradamente que son muy escasos los defectos de
contenido de la sentencia que no pueden ser subsanados por la apelación y que
requieren la declaración de nulidad de la misma. Así, sólo permiten tal remedio
extremo, en el caso de las omisiones,
las de pronunciamiento cuando son graves
y las de fundamentación sólo cuando son
totales. En el caso de las extralimitaciones
del decisorio sólo cuando se trata de cuestiones no planteadas, o de
cuestiones planteadas extemporáneamente. Finalmente puede declararse la nulidad
cuando existe cambio o errónea calificación de las cuestiones litigiosas, pues
evidentemente el pronunciamiento versa sobre una cuestión ajena a la litis y
por ende es extra petita.
Todos
los demás defectos de contenido no merecen la declaración de nulidad, pues en
todo caso, afectarán la justicia del pronunciamiento y por ello Podetti enseña
que en principio resulta natural que se omita la invalidación, debiendo
restituirse la justicia mediante la revocación o modificación del
pronunciamiento defectuoso. (Podetti, Ramiro, "T. de los recursos",
pag. 241, Bs. As. 1958).
Este
por lo demás, es el criterio que también sustenta el Dr. LINO E. PALACIO en “ Manual
de Derecho Procesal Civil “ , 6° ed. 1986 , T° II , ps 95 / 96 , ap. –
b) al señalar que el Recurso de Nulidad es admisible : “… si se pronuncia- la
sentencia – sobre cuestiones no debatidas en el proceso , o excede los límites de lo
reclamado en la demanda o reconvención . Por
consiguiente , el objeto del Recurso de Nulidad , no consiste en obtener
la revisión de un pronunciamiento judicial que se estima injusto (
error in iudicando) , sino lograr la rescisión o invalidación de una sentencia
por haberse dictado sin sujeción a los requisitos de lugar , tiempo y forma prescriptos por la ley. De ahí
que no constituyan materia del
Recurso de Nulidad , los agravios que hacen a la cuestión de fondo debatidas ,
como son por ejemplo , los relativos
a la errónea aplicación del derecho o valoración de pruebas …” , ya que estas pueden y deben ser revisadas y
comprendidas en la “appellattio”
, razón por la cual no debe declararse
la nulidad del fallo ( ver L.S. 64-46; 69- 193 ; 91- 43 ; 94-200; 97-81
, entre varios mas).
Por
ello es menester recordar que la sentencia judicial necesita legiti-marse
en algo más que en un mero hecho de fuerza , dado que el derecho no es solamente voluntad
o poder , sino también – y principalmente -justicia . De ahí que la sentencia tenga que mostrar
que sigue principios de justicia,
y la manera de verificar la conformidad
de ella con tales pautas axiológicas
es , precisamente , mostrando los
fallos el porqué se dictan ( Conf. WERNER
GOLDSCHMIDT “Justicia en
democracia”, Rev. La Ley 87-384).
Dicho en otros términos, la motivación responde
a la necesidad de justificar la razonabilidad del mandato judicial, es fuente de
justificación de la sentencia (Conf.
NESTOR PEDRO SAGUES “El
recaudo de la fundamentación como condición de la sentencia constitucional
“en Rev. E.D. 97 – 943).
A tal
punto es así que en jurisprudencia del Superior Tribunal de la Provincia “ La tacha de arbitrariedad requiere
que se invoque y demuestre la
existencia de vicios graves en el
pronunciamiento judicial , consistentes
en razonamientos groseramente
ilógicos o contradictorios , apartamiento palmario de las circunstancias del proceso , omisión de considerar hechos y
pruebas decisivas , o carencia absoluta
de fundamentación “ ( Sup. Corte
Mza , Sala I , L.S. 188 – 311 y 446 ;
190 -161 ; 194- 279 ; 195-465 ; 196 -446 , 198- 257 , entre varios mas).
A
ello debe agregarse que si bien el Juez
puede en el mejor de los casos, suplir el derecho
en virtud del principio “ iura novit
curia” , no le es permitido
suplir la deficiencia en el planteo
de la acción , ni por medio de la
“apreciación” deducir lo que se reclama
. Es función propia de los partes, cumplir seriamente con los recaudos necesarios para dejar clara y legalmente
planteados sus exigencias.
Lo
expuesto adquiere trascendencia ya que la base de todo litigio son los hechos y no el derecho , pues en la
mayoría de los casos se discute
lo que ha ocurrido y como ha
ocurrido ( SENTIS MELENDO “ Fijación de
los términos de la controversia en el proceso
civil argentino “ en Rev. del
Colegio de Abogados de La Plata , N° 13 , pág. 48 ); y que son los hechos cuando son respetados a través de la
tarea de interpretación , y cardinalmente de evaluación
de la prueba , los que en verdad
gobiernan la solución jurídica (
MORELLO A.M “ Prueba : incongruencia , defensa de juicio
“, pág. 15) . De ahí la importancia que reviste la contestación de la demanda al
trabarse la litis pues se cierra el ciclo
introductivo de la instancia quedando
fijadas las respectivas posiciones
que adoptaron , el actor en la demanda y él o los demandados en la contestación, y sobre los cuales el Juez deberá
expedirse respetando dos principios procesales
básicos : el de preclusión ( representado por el hecho de que las diversas etapas
del proceso se desarrollan en
forma sucesiva mediante
la clausura de cada una de ellas
, impidiéndose el regreso a etapas y
momentos procesales ya extinguidos y consumados – art. 62 del C.P.C.- pues de lo contrario se violaría
el principio constitucional de la
defensa en juicio ); y de congruencia entendiendo
por tal la conformidad que debe
existir entre lo demandado y lo
resistido por las partes , por un lado ,
y la sentencia del juzgador , por el otro .De tal modo que la sentencia deba
recaer , exclusiva y necesariamente ,
sobre los hechos que proceden de la demanda
y su contestación , “ … delimitando
así el thema decidendum del Juez … con indudable trascendencia constitucional , pues implica el principio
de inviolabilidad de la
defensa en juicio …” ( Conf.
ALVARADO VELLOSO en “Estudio
Jurisprudencial “ , t° II ps. 844
/ 845 ).
Por
último el sentenciante debe formar su
convicción, conforme a las pruebas rendidas
en autos, dentro de las
exigencias de la sana crítica. Si
bien es cierto que para
conformar esta, no debe
expresar en la sentencia la
valoración de todas las pruebas
producidas, si debe hacerlo
con aquellas que fueron esenciales y decisivas para el fallo
de la causa , siendo estas últimas
las que conforman la “ sana
critica “ a la que alude el art. 207
del C.P.C. . Es decir las normas
de criterio sustentadas
exclusivamente en la lógica, entendimiento y conciencia de los jueces
encargados de discernir lo verdadero de
lo falso y de la cual, anticipo luego extenderé su tratamiento.
En el
caso de autos no es ajustada a derecho la pretensión nulificatoria, puesto que
y en cuanto a la aplicación de las normas que corresponden al caso planteado o
en su caso la invocación jurisprudencial sobre la que se sustenta el fallo
apelado no puede constituirse en causal como para declarar la nulidad de la
sentencia en crisis.
Por
otra parte el hecho de denunciarse que la sentencia ha fallado de manera extra
petita supone verificar si las partes al momento de la traba de la litis
invocaron la eximente sobre la que entiende el a quo se sustenta la
desestimación de la demanda, advirtiéndose en varios pasajes de la contestación
de la demanda por parte del Gobierno Provincial no solo la dificultad que le
acarrea el cuidado del actor dentro del establecimiento carcelario sino la
violación que éste realiza de dicho régimen, a los actos libres que realizan
los penados para agravar la responsabilidad del Estado, la patología de base
que sufre el actor y que deliberadamente infringe la ley resultando lesionado,
lo que resulta en la evidencia asimilable a la invocación de la eximente por
parte del juez al momento de evaluar la conducta del actor frente al hecho
objeto de la litis.
Por
consiguiente no resulta admisible la pretensión nulificatoria sin perjuicio del
análisis del contenido de la misma a la luz de los agravios planteados, lo que
se desarrollará en los siguientes acápites.
Voto
a la PRIMERA CUESTIÓN por la negativa.
SOBRE
LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. COLOTTO DIJO:
5°) He tenido la oportunidad de resolver en otros
juicios de responsabilidad en contra del
Estado Provincial en relación a hechos de violencia producidos dentro del penal mendocino y en lo cual he sustentado su admisión en
base a los siguientes postulados (v.g. n° 50.265 B., R. S. vs. Provincia de
Mendoza s. Daños y perjuicios; 29-09-2015, RC J 6462/15), los cuales y
adelantado opinión no advierto que este caso tengan que ser modificados, sin perjuicio
de la valoración particular que el juez de primera instancia formula, de la
cual y también adelantado mi opinión no comparto.
Es
así que este Tribunal ha indicado que
para realizar un juicio de ilicitud por omisión por parte del Estado, corresponde: 1°) identificar una abstención respecto de un mandato; 2°) precisar
el mandato incumplido, recurriendo a un juicio de antijuridicidad material, basado en la ley y en el
ordenamiento jurídico en general ; 3°)
establecer la medida en que el
ordenamiento juzga que debe ser cumplido (Agustín Gordillo en R.D.P y C
seguros , I , n° 19 págs. 143 y
sgtes .)
En el caso
de responsabilidad estatal, la imputabilidad presupone
la factibilidad de que un hecho
u omisión dañosa sea concretado por un funcionario de una dependencia
estatal en ejercicio de sus funciones , o en ocasión de las mismas
.Si la imputabilidad material surge
evidente debido a su probabilidad
cierta, le será objetivamente atribuible
al Estado por guardar dicha
omisión, una relación causal adecuada ,
y para que esta se configure , es necesario que la
relación causa a efecto , sea directa , exclusiva e inmediata .
Ello
es así pues “ Cuando el Estado toma a su cargo una función, asume la obligación de prestar el servicio
respectivo en forma regular , de
modo que responda a las garantías que quiso
asegurar , por lo que debe realizarlo en condiciones adecuadas
al fin para el que ha sido establecido , siendo responsable
de los perjuicios que
causare su incumplimiento a su
irregular ejecución, principios estos que , si bien hallan su inicial fundamento en normas de derecho privado , resultan plenamente aplicables a las relaciones que se rigen por el derecho público
“ ( C.S.J.N ) .Es que , la
obligación de responder establecida en
el art 1113 del Cód. Civil, alcanza también a las omisiones culpables, que en el caso del Estado se
encuentran también expresamente
previstas en el art 1112 del mismo
cuerpo legal (Cámara 3ª de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de
Paz y Tributaria de Mendoza ~ 2010-11-11 ~ Hormazábal, Luis Gastón c. Provincia
de Mendoza (Poder Ejecutivo Provincial) en Correa, José Luis, Responsabilidad
del Estado por la muerte de un interno. Indemnización por pérdida de chances y
daño moral. Publicado en: LLGran Cuyo 2011 (octubre) , 914 )
Con
respecto al deber del Estado de brindar seguridad a las personas privadas de su
libertad, debe recordarse que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
fallo “Gatica” consideró que el Estado
había incumplido la obligación de brindar adecuada custodia a quienes se
hallaban detenidos, obligación que se “cimienta en el respeto a su vida, salud
e integridad física y moral”. Agregó también que “la seguridad, como deber
primario del Estado, no sólo importa resguardar los derechos de los ciudadanos
frente a la delincuencia sino también, como se desprende del citado artículo 18
(de la C.N.), los propios de los penados, cuya readaptación social se
constituye en un objetivo superior del sistema” y que "es responsable la
provincia de Buenos Aires a raíz de la muerte de un interno alojado en una
dependencia penitenciaria derivados de una riña en la cual recibió heridas con
armas blancas de fabricación casera, toda vez que los hechos referidos y las
omisiones en las que incurrió Servicio Penitenciario Provincial, al no
esclarecer los acontecimientos ni secuestrar en forma preventiva los elementos
punzantes que provocaron las heridas graves en la víctima, determinan que éste
incumplió con las funciones que le son propias y que atienden a la observancia
de los deberes primarios, dentro de sus tareas específicas, como son la guarda,
seguridad y preservación física de los internos y ello constituye una irregular
prestación del servicio a su cargo que lejos está de justificar la pretensión
eximente que la demandada funda en el art. 514 del Cód. Civil.” ( CSJN in re
“Gatica , Susana Mercedes c. Provincia de Buenos Aires” (22/12/2009 • Publicado en: Sup. Adm. 2010 (marzo), 46 • LA LEY 2010-B , 327 • RCyS 2010-VI , 128 • DJ 15/09/2010 , 2500 con nota de Nora
Lloveras; Sebastián Monjo; Romina Scocozza • Sup. Penal 2010 (diciembre), 28
con nota de Stabile, Agustina • LA LEY 2010-F , 564 con nota de Stabile, Agustina • Cita Fallos Corte: 332:2842 • Cita online: AR/JUR/49759/2009)
Por
su parte la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha señalado que “quien sea detenido tiene derecho a vivir en
condiciones de detención compatibles con su dignidad personal y el Estado debe
garantizarle el derecho a la vida y a la integridad personal, y que es el
Estado el que se encuentra en una posición especial de garante, toda vez que
las autoridades penitenciarias ejercen un fuerte control o dominio sobre las
personas que se encuentran sujetas a su custodia. De este modo, se produce una
relación e interacción especial de sujeción entre la persona privada de
libertad y el Estado, caracterizada por la particular intensidad con que el
Estado puede regular sus derechos y obligaciones y por las circunstancias
propias del encierro, en donde al recluso se le impide satisfacer por cuenta
propia una serie de necesidades básicas, que son esenciales para el desarrollo
de una vida digna”.
En lo
relativo al derecho a la integridad personal, dicho Tribunal señaló que “es de
tal importancia que la Convención Americana lo protege parti-cularmente al
establecer, inter alia, la prohibición de la tortura, los tratos crueles,
inhumanos y degradantes y la imposibilidad de suspenderlo durante estados de
emergencia. Agregó que el derecho a la integridad personal no sólo implica que
el Estado debe respetarlo (obligación negativa), sino que, además, requiere que
el Estado adopte todas las medidas apropiadas para garantizarlo (obligación
positiva), en cumplimiento de su deber general establecido en el artículo 1.1
de la Convención Americana" (considerandos 44 y 45 de la causa
"Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus", Fallos: 328:1146).
Establece
la CIDH que el Estado se encuentra en
una posición especial
de garante con respecto a las personas privadas de libertad,
porque las autoridades penitenciarias ejercen un control total sobre éstas. En
este sentido, la Corte ha concretado que “una de las obligaciones que
ineludiblemente debe asumir el Estado en su posición de garante, con el objetivo
de proteger y garantizar el derecho a la vida y a la integridad personal de las
personas privadas de libertad, es la de procurar a éstas las condiciones
mínimas compatibles con su dignidad mientras permanecen en los centros de
detención” y que la protección de la
vida de toda persona privada de libertad “requiere que el Estado se preocupe
particularmente de las circunstancias de la vida que llevará mientras se
mantenga privado de libertad, puesto que ese derecho no se ha extinguido
ni restringido por su detención o prisión” (CDIH, Penitenciarías
de Mendoza. Medidas Provisionales, 22/11/04, considerando décimo; 18/6/05,
considerando séptimo; “Instituto de Reeducación del Menor”, párr. 159; Centro
Penitenciario de la Región Centro Occidental (Cárcel de Uribana). Medidas
Provisionales, 2/2/07, considerando séptimo; Neira Alegría, párr. 60; Centro
Penitenciario de la Región Centro Occidental (Cárcel de Uribana). Medidas
Provisionales, 2/7/07, considerando séptimo; y Personas Privadas de Libertad de
la Penitenciaria “Dr. Sebastião Martins Silveira” en Araraquara, São Paulo.
Medidas Provisionales, 28/7/06, considerando undécimo. Asunto del Internado Judicial de Monagas “La
Pica” respecto de Venezuela. Medidas Provisionales, Resolución de la Corte de 3
de julio de 2007, considerando undécimo; Centro Penitenciario Región Capital
Yare I y Yare II (Cárcel de Yare). Medidas Provisionales, 30/11/07,
considerando séptimo; Personas Privadas de Libertad en la Penitenciaría “Dr.
Sebastião Martins Silveira” en Araraquara, São Paulo. Medidas Provisionales,
30/9/06, considerando undécimo; caso “Instituto de Reeducación del Menor”,
párr. 160; Niños y Adolescentes Privados de Libertad en el “Complexo do
Tatuapé” da FEBEM. Medidas Provisionales, 30/11/05, considerando noveno; 4/7/06
considerando décimo. En igual sentido, OC-17/02; Caso Cabrera García y Montiel Flores vs.
México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de
noviembre de 2010. Serie C No. 220, párr. 134.
Caso Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de
2004. Serie C No. 112, párr. 159 y Caso Díaz Peña vs. Venezuela. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de junio de 2012.
Serie C No. 244, párr. 135.Corte Interamericana de Derechos Humanos - Análisis de la Jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en Materia de Integridad Personal y
Privación de Libertad: (Artículos 7 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos) / Corte Interamericana de Derechos Humanos. -- San José, C.R.: Corte
IDH, 2010).
Por
último y en referencia específica a la situación que ocupa el penal Mendocino, declaró que “…. el Estado no puede alegar
razones de derecho interno
para dejar de tomar medidas firmes, concretas y efectivas en
cumplimiento de las medidas ordenadas, de modo que no se produzca ninguna
muerte más. Tampoco puede el Estado alegar la descoordinación entre autoridades
federales y provinciales para evitar
las muertes y actos de violencia que han continuado ocurriendo
durante la vigencia de éstas. Más allá de la estructura unitaria o federal del
Estado Parte en la Convención, ante la jurisdicción internacional es el Estado
como tal el que comparece ante los
Órganos de supervisión de aquel tratado y es éste el único
obligado a adoptar las medidas. La falta de adopción por el Estado de las
medidas provisionales compromete la responsabilidad internacional del mismo”.
(CIDH - Penitenciarías de Mendoza.
Medidas Provisionales, 30/3/06, considerando undécimo).
De
ello tampoco fue ajeno la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la que frente
a la gravísimas falencias de la cárcel mendocina y de todo su sistema
penitenciario, estableció que: “ La gravedad de la situación evidenciada en
diversas unidades carcelarias del país y la advertencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos sobre las consecuencias que podría traer
aparejadas el desconocimiento del carácter obligatorio de las medidas
provisionales adoptadas por ésta para proteger la vida de los internos y demás
personas en riesgo, y el consiguiente incumplimiento, imponen al Tribunal la
obligación de adoptar medidas conducentes que, sin menoscabar las atribuciones
de otros poderes, tiendan a sostener la observancia de la Constitución
Nacional” (Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Lavado, Diego J. y otros c.
Provincia de Mendoza y otro • 06/09/2006 -
Publicado en: DJ 18/10/2006 , 486
• LA LEY 2007-B , 737 con nota de Jorge Kent • LLGran Cuyo 2007 (abril)
, 261 con nota de Jorge Kent • JA 2006-IV , 567
• Sup. Penal 2007 (abril) , 27 con nota de Jorge Kent
Cita Fallos Corte: 329:3863 • Cita online: AR/JUR/4220/2006).
6°)
Conforme a los lineamientos expuestos los que resultan obligatorios para este
Tribunal (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Almonacid, Arellano y
otros c. Chile, Sentencia del 26 de septiembre de 2006, Serie C, No. 154, párr.
124, La Ley Online, AR/JUR/10607/2006; Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Caso La Cantuta vs. Perú, Sentencia de 29 de noviembre de 2006, Serie C, No.
162, párr. 174. CS, Mazzeo, Julio L. y otros, 13/07/2007, LA LEY 2007-D, 401),
aún frente a los cabildeos que presenta el fallo “Fontevechia” de la CSJN, (368/1998 - (34-M)/CS1, “Ministerio
de Relaciones Exteriores y Culto
s/informe
Sentencia dictada en
el caso Fontevecchia y DAmico
vs. Argentina por la Corte
Interamericana de Derechos
Humanos”), que en el caso, a excepción de la excepción fijada en dicho
antecedente por la CSJN, no supone una violación a la Constitución
Nacional, el recurso de la parte
actora deviene en admisible.
Es
que debo destacar que el deber de seguridad, que reiteradamente se viene
sosteniendo, abreva en numerosos fallos dictados por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación de los cuales debe subrayarse el fallo “Badín”, en el que
el Tribunal Superior de la Nación, fijó que: “La seguridad, como deber primario
del Estado, no sólo importa resguardar los derechos de los ciudadanos frente a
la delincuencia, sino también, como se desprende del art. 18 de la Constitución
Nacional, los de los propios penados, cuya readaptación social se constituye en
un objetivo superior del sistema al que no sirven formas desviadas del control
penitenciario. Si el Estado no puede garantizar la vida de los internos ni
evitar irregularidades, de nada sirven las políticas preventivas del delito ni
menos aun las que persiguen la reinserción social de los detenidos; es más,
indican una degradación funcional de sus obligaciones primarias que se
constituye en el camino más seguro para su desintegración y para la
malversación de los valores institucionales que dan soporte a una sociedad
justa. La protección de la vida de los internos implica la adopción por parte
del Estado de medidas y controles efectivos que hagan posible garantizar la
seguridad de aquéllos a fin de poder llevar a cabo el mandato constitucional y
los convenios internacionales (art. 5° inc. 2°, Convención Americana sobre
Derechos Humanos) (Adla, XLIV-B, 1250) que procuran la reinserción social de
los detenidos”. (CSJN, del 19/10/1995, "Badín, Rubén y otros c. Provincia
de Buenos Aires", LA LEY, 1996-C, 585, con nota de Jorge Bustamante
Alsina).
Dichos
fundamentos fueron reiterados por la CSJN en “Perea de Romero, Gladys Toribia
c. Provincia de Córdoba,” 04/06/2013) al compartir los fundamentos que la Procuración
dictaminó en dicho juicio (DJ 25/09/2013, 34, RCyS 2013-X, 101, ED 09/10/2013,
12, AR/JUR/23253/2013).
Es
así que la Corte Nacional y fundándose en la idea objetiva de la falta de
servicio —por acción o por omisión— encontró
su fundamento en la aplicación del art. 1112 del Código Civil que
traduce una responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del
derecho público que no requiere, cómo fundamento de derecho positivo, recurrir
al art. 1113 del Código Civil —por no tratarse la comprometida de una
responsabilidad indirecta— toda vez que la actividad de los órganos,
funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los
fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de
éste, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias
dañosas (CSJN Fallos: 306:2030).
Resaltó
la CSJN que debe distinguirse entre los
casos de omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de derecho,
en los que puede identificarse una clara falta del servicio, de aquellos otros
casos en los que el Estado está obligado a cumplir una serie de objetivos
fijados por la ley sólo de un modo general e indeterminado, como propósitos a
lograr en la mejor medida posible. La determinación de la responsabilidad
patrimonial del Estado por omisión de mandatos jurídicos indeterminados debe
ser motivo de un juicio estricto y basado en la ponderación de los bienes
jurídicos protegidos y las consecuencias generalizables de la decisión a tomar
(Fallos: 330:563, "Mosca", considerando 6°) (CSJN, Partes: S., N. J.
c. Estado Nacional
Publicado en: LA LEY 06/11/2013, 06/11/2013, 7 - LA LEY2013-F, 71;
Cita Online: AR/JUR/23254/2013; Müller, Enrique C. - Establecimientos
penitenciarios: Deber de seguridad del Estado - Publicado en: LA LEY
06/11/2013, 06/11/2013, 7 - LA LEY2013-F, 71, Cita Online: AR/DOC/3964/2013).
Vale
decir que no solo abrevando en la jurisprudencia de la Corte Nacional, sino en
reiterados fallos y recomendaciones de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en las disposiciones de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica),
sin perjuicio del derecho de fondo originariamente invocado, resultan de aplicación a autos no solo por
entender aplicables las mismas en virtud del control de convencionalidad
que debe exigirse para situaciones como las aquí estudiadas y que permiten la
transnacionalización del derecho interno y su articulación con el Derecho
internacional de los derechos humanos sino porque resulta obligatoria a
quienes, como en la Argentina ha sido signataria de Pactos Internacionales que
hoy con rango constitucional exigen que
los operadores jurídicos determinen su aplicación aún frente a una situación de
derecho interno, como es la responsabilidad del Estado.
Así
se referencia que “Los órganos del Poder Judicial de cada Estado Parte en la
Convención Americana deben conocer a fondo y aplicar debidamente no sólo el
Derecho Constitucional sino también el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos; deben ejercer ex officio el control tanto de constitucionalidad como
de convencionalidad, tomados en conjunto, por cuanto los ordenamientos
jurídicos internacional y nacional se encuentran en constante interacción en el
presente dominio de protección de la persona humana”. (Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Caso de los Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro
y otros) vs. Perú, Sentencia del 24 de noviembre de 2006, Serie C, No. 158,
voto concurrente del juez Cançado Trindade, párr. 3.).
Es
como decía el brillante Germán J. Bidart
Campos: “...El derecho internacional de los derechos humanos es derecho
positivo en varios países del globo. No por ello podemos decir que su respeto
se dé en forma homogénea. Sin embargo, sí es dable aseverar que el derecho
internacional de los derechos humanos importa un sustrato garantístico mínimo a
nivel interestatal, cuestión que contribuye a apuntalar la seguridad jurídica
en el plano internacional y con todo lo que ello significa. Asimismo, gran
parte de la comunidad y opinión pública internacional oficia como garante de su
vigencia. Al menos por estas dos razones, la real adopción del derecho
internacional de los derechos humanos a nivel local comporta un estado
superador de la ya clásica parte dogmática de la Constitución Nacional...”
(Bidart Campos Germán, “Los Derechos Humanos del Siglo XXI. La revolución
inconclusa”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 235, en colaboración con Guido
I. Risso).
Retomando
la alegación del fallo “Mosca”, si partimos de la base que la Corte de la
Nación, efectúa la distinción entre los supuestos de omisiones a mandatos expresos y determinados
de aquellos en que el Estado solo se encuentra obligado a cumplir los objetivos fijados por la ley sólo de manera general e indeterminada, no puede admitirse
que este supuesto de responsabilidad estatal
deba sindicarse como una obligación de carácter indeterminado, puesto
que claro está que el Estado Provincial se encuentra específicamente sometido a
las reglas que le impone la normativa
aplicable al caso respecto de la seguridad de los internos en la
Penitenciaria Provincial. No puede dejar de mencionarse que el Gobierno
Provincial no solo tiene que cumplir sino que debe además velar por el estricto
cumplimiento de la ley 7.976 (Sistema penitenciario Provincia Mendoza),
(Boletín Oficial, 7 de Enero de 2009), en el que se impone deberes específicos
tales como el fijado en el art. 5, que fija las funciones de la Dirección General
del Servicio Penitenciario, entre las que puede destacarse la de: a) Procurar
la rein-serción social de los condenados a penas privativas de libertad, de
conformidad con lo establecido por la Ley 24.660 y sus modificatorias; b) Velar
por la seguridad y custodia de las personas sometidas a procesos y de las
condenadas a penas privativas de la libertad, garantizando sus derechos
fundamentales; c) Adoptar todas las medidas que requiera la protección de los
derechos humanos de las personas privadas de libertad bajo su jurisdicción, en
particular su vida e integridad física. Las del art. 15 que fija como funciones del Coordinador de Tratamiento
gestionar las acciones concernientes al tratamiento aplicable a los internos
condenados y procesados, de conformidad a las disposiciones legales y
reglamentarias y con la finalidad de integrar socialmente o evitar la
desocialización del interno, entre otras funciones que le son propias a las
autori-dades penitenciarias.
Como
se observa en autos resulta aplicable al
supuesto la falta de servicio por incumplimiento de un mandato expreso (ley
7976), por lo que la configuración de la responsabilidad del Estado deviene en
justificada al admitirse que la autoridad estatal no cumplió con los deberes
que le son propios y devenidos de la normativa indicada puesto que no evitó que
se configurase la situación de daño del actor por más que este haya participado
de una riña, configurándose el supuesto referenciado en anteriores apartados
(CSJN in re “Gatica”).
En
efecto adviértase qué y sin perjuicio de la configuración de la falta de servicio
apuntada al incumplir con la normativa expresa dispuesta y ut-supra indicada,
se advierte que el Servicio Penitenciario Provincial, no esclareció los
acontecimientos sobre los cuales tuvo participación el sr. Montuelle ni aportó
pruebas que permitiesen eximir de responsabilidad a este, lo que torna admisible el recurso
interpuesto.
Es
que este Tribunal requirió preventivamente el acompañamiento de todos los
antecedentes existentes en autos en especial los n° P-17979, “Montuelle Masmouk
p/ ej. de sentencia”, originarios del Primer Juzgado de Ejecución Penal como el
expediente penal por el cual se investigaron los hechos que originaron el
reclamo resarcitorio (fs. 990), limitándose a adjuntar el primero de los
indicados con sus cuatro piezas.
En la
referida pieza judicial se agrega oficio al Departamento de Seguridad del
Complejo Penitenciario III Almafuerte, dándose la novedad respecto de la
situación conflictiva acaecida el 29/1/13 en el módulo V ala II, en el que se
da cuenta que resultaron dos internos lesionados con elementos corto punzantes,
que disuadió la referida situación, se procedió a retirar los internos del
sector y luego del examen realizado por el médico de turno en el Área
Sanitaria, informa el posterior traslado de urgencia de los internos afectados,
adjuntándose el diagnóstico del sr. Masmuk (herida arma blanca toracoabdominal)
y su internación, disponiéndose por parte del Juzgado de Ejecución n° 3 el
requerimiento de información periódica de la evolución del estado de salud del
interno.
Posteriormente
el Juez ordena el inmediato resguardo de la integridad psicofísica del interno,
quedando alojado en Sanidad,
adjuntándose foja quirúrgi-ca e H.C. de su atención el Hospital Central (fs.
159/69).
Luego
de dichas actuaciones se agregan las comunicaciones dadas por el médico de
guardia respecto de las dificultades de poder controlar al sr. Masmuk en el
área respectiva atento a sus intentos de agresiones para consigo y el resto de personas, adosándose luego copia de la sentencia dictada por la
Cámara Segunda en lo Criminal.
Con
posterioridad a ello se glosa a fs. 270 informe del examen físico practicado a
Montuelle Masmuk, como la exposición de la referida H.C. realizada en
oportunidad del procedimiento quirúrgico de laparatomía, glosándose luego
actuaciones relativas a la solicitud de prisión domiciliaria del referido
interno.
Ello
es lo único que se ha traído a autos para comprobar la manera en la que sucedieron
los hechos. No existe informe o indicación de sumario administrativo alguno respecto
de la investigación de la riña y la posterior lesión sufrida por el actor, se
desconoce si se dio participación por cuerda separada a la Justicia penal a los
efectos de la correspondiente indagación de los hechos y si correspondiese la
imputación a los responsables de dichas lesiones, salvo obviamente la novedad
acercada en el expediente por ejecución de pena de Montuelle y que fueron
detallados anteriormente, se desconoce por su parte si el referido pabellón
contaba o no con materiales de videograbación
y si dicho material fue secuestrado y desgrabado o en su caso se hubiese hecho impresión de
los correspondientes fotogramas que hubiese resultado no solo útil sino eficaz
a los fines de arrojar luz a la situación conflictiva mencionada. Se desconoce
por otra parte si con anterioridad a la fecha del conflicto se procedió a efectuar
las correspondientes requisas en el referido pabellón, la frecuencia de la
misma y el resultado de estas, pruebas que también hubiesen permitido anticipar
o desarticular cualquier tipo de situación conflictiva como la sucedida.
Ello
da cuenta a contrario sensu de la opinión del juzgador, que quien resulta
responsable (en forma objetiva) es el Estado Provincial, del cual como se dijo
omitió cumplir con los mandatos expresos fijados no solo por el derecho interno
(ley del servicio penitenciario), sino con la Constitución Nacional y en
especial con el Derecho Internacional que en anteriores apartados se ha vertido
su aplicación en virtud del control de convencionalidad que se ha fijado.
Esta
responsabilidad objetiva por falta de servicio
no solo se asienta en el incumplimiento por parte de las autoridades
penitenciarias y por ende del Estado Provincial del que son de parte en la evitación del daño y en cuidar la
integridad de los internos sino también en no esclarecer los acontecimientos ni
secuestrar en forma preventiva los elementos punzantes que provocaron las
heridas graves en la víctima, lo que
determina que el Estado incumplió con las funciones que le son propias y
que atienden a la observancia de los deberes primarios, dentro de sus tareas
específicas, como son la guarda, seguridad y preservación física de los
internos y ello constituye una irregular prestación del servicio a su cargo
(cf. CSJN in re “Gatica , Susana Mercedes c. Provincia de Bue-nos Aires”
(22/12/2009).
Es
decir que aquel deber de seguridad mencionado se encuentra afectado e
incumplido por el Gobierno Provincial puesto que los internos tuvieron a su
alcance elementos punzantes con una potencialidad evidentemente peligrosa para
causar daños (lo que lleva a la irregular prestación del servicio mencionado al
no hacer (aquí no se probó) o realizar defectuosamente las correspondientes
requisas, lo que llevó a que el sr. Montuelle resultase lesionado. En la
evidencia aquel deber primario de
seguridad y custodia de las personas que se encuentran privados de su libertad
en sus establecimientos no funcionó, puesto que de haberse cumplido en debida
forma la requisa, no solo se hubiese evitado la riña y por ende las consecuencias
que de ella derivaron.
Por
consiguiente aquel estándar de previsibilidad que en la sentencia se menciona
en relación a la prestación del servicio
y analizando las pruebas o en realidad la carencia de las mismas
relativas a la obligación por parte del Estado de adoptar toda medida para la
evitación del daño en un ámbito de su exclusiva competencia y máxime cuando
existen mandatos expresamente fijados por la normativa, hacen que el mismo sea
justamente conforme a lo que normalmente acontece, cuando en un ámbito de su
exclusivo y monopólico competencia no se acredita haber efectuado los controles
preventivos que se imponen conforme al grado de peligrosidad de los internos
recluidos. Ello es claramente la configuración de una “Faute de service”
(Dupeyroux, Henri, Faute personnelle
et faute du
service public, Tesis,
París, 1922; Paillet Michel, La faute
du service public
en Droit Administratif
Francais, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, París, 1980,
p. 301 y ss. citados en “Reflexiones sobre los Factores de atribución en la
Responsabilidad del Estado por la Actividad de la Ad-ministración” de Juan Carlos Cassagne, www.casagne.com.ar ),
desconocida en la sentencia y que impone su aplicación.
7°)
La sentencia se encuentra en crisis por que pretende ponderar, a mi entender
inadecuadamente la jurisprudencia a la que adhiere, al considerar que esta
admite la conducta de la propia víctima como causal de eximente de
responsabilidad y sea ésta última quien lo pruebe, cuando y en consonancia con
la opinión jurisprudencial preponderante, solo se admite como hipótesis que sea
el Estado, frente a su responsabilidad objetiva que acredite la ruptura del
nexo causal pero no que justamente esta se funde en la conducta de la propia
víctima en la medida y sea esta quien tenga que acreditar su falta de provocación en el hecho.
Por
ende discrepo también en que sea carga procesal de la parte actora acreditar la
“falta de provocación e incitación” (sic) en los hechos en los que participó,
puesto que con ello trastoca todo el sistema de responsabilidad estatuido por
la norma, pacíficamente admitido por la doctrina y aplicable por los Tribunales
de la Nación. De esta manera haciendo cargar al actor la prueba de su falta de
incitación es justamente contrariar el sistema objetivo de la responsabilidad,
máxime cuando se parte de un postulado inverso al propuesto, sobre un deber de
seguridad asentado sobre la idea que el Estado cuenta en dicho ámbito espacial
con la obligación de brindar custodia y vigilancia, en donde este tipo de
situaciones resultan absolutamente previsibles.
Si se
justifica entonces la idea pregonada pacíficamente que el Estado responde
objetivamente frente a dichos supuestos, no puede consentirse que sea el actor
el que acredite su falta de incitación o participación en la riña, puesto que
de admitir dicha causal exculpatoria o en realidad la acreditación de la
ruptura del nexo causal, tal como correctamente lo pregona la jurisprudencia
por este invocada (4ª C.C., nº 32.753, “Montaña Nancy Noemí c/ Prov. de Mendoza
p/ D. y P.”), sería el propio Estado el encargado de acreditarlo y no el actor, puesto que en tal caso y de allí
deviene la innovación que pregona la sentencia y sostiene el apelado, se
estaría agregando otro requisito a la configuración de la responsabilidad Estatal,
lo que en este supuesto como se dijo deviene en contradictorio y por ende
inadmisible.
Es
que y sin perjuicio de la mención que luego se realizará respecto de los “antecedentes”
del interno, en autos resulta
irrelevante considerar que por haber
participado activamente la víctima en la pelea que culminó con su lesión e
incapacidad, deba eximirse o atenuarse
de responsabilidad a la parte demandada, máxime cuando ni siquiera existe
prueba que permita determinar el cumplimiento correcto de dicho deber de
seguridad y garantía de protección que se encuentra en cabeza del Estado
Provincial, puesto que este es quien permitió, que la víctima participe en
dicha riña, no cumpliéndose además en desarticular en tiempo y forma la misma,
sino cuando sus partícipes ya se encontraban lesionados..
Es como bien dice la Corte Nacional cuando afirma que: “…..aun
admitida la participación de la víctima en el hecho se trataba de una
eventualidad previsible en el régimen del penal, que pudo evitarse si la autoridad
penitenciaria hubiera cumplido adecuadamente sus funciones” (CSJN, considerando
41, del 19/10/1995, "Badín, Rubén y otros c. Provincia de Buenos
Aires", LA LEY, 1996-C, 585, con nota de Jorge Bustamante Alsina., Fallos:
318:2002).
Por
otra parte y retomando el valor de los antecedentes que en la sentencia se
expone para pretender justificar la desestimación de la demanda al considerar
que Montuelle nunca se adaptó al sistema penitenciario y por ende conforme a
los mismos, al tratarse de una persona peligrosa para sí y para terceros, con
personalidad antisocial, conducta violenta y desbordes impulsivos, al parecer
estaría justificado entonces que éste no pueda reclamar el resarcimiento del
daño puesto que para el Estado sería inmanejable y por ende “justificable” que ante
situaciones conflictivas como la estudiada no responda, resulta absolutamente
inadmisible, máxime y ya como se dijo y se insiste, se trastoca el sistema de la responsabilidad
civil imponiendo al mismo actor la carga de su falta de provocación del incidente.
Es
decir que si el actor ya en el 2004 recibió sanciones por autolesionarse, si
estuvo internado en el Hospital El Sauce, si se le diagnosticó poliadicción
(año 2001), ya por que los médicos psiquiatras indicaban allá en el año 2004
trastorno de la personalidad asocial, y
trastorno del control de los impulsos, reiterándose luego en los informes del
CMF desajustes conductuales e incluso trastornos psicóticos (informe pericial
de fs. 779/83), no puede ser que se
admita que Montuelle no puede ser resarcido, por ser peligroso para sí y para
terceros, haciendo cargo a este de todos sus trastornos y las consecuencias de
los mismos. Contrariamente a ello era el Servicio Penitenciario Provincial y
por ende el Gobierno Provincial quien debía extremar los cuidados para evitar
que esta persona fuese un peligro para terceros y en consecuencia dichos
cuidados no solo hacían a su persona sino al resto de internos y por consiguiente
aquel deber de seguridad se exigía con mayor razón con un criterio profesional,
tratando de evitar inmiscuir a Montuelle en este tipo de situaciones
conflictivas.
No
puede entonces endilgarse y menos aún
justificarse que como el actor era peligroso, el debía hacerse cargo de
acreditar que no incitó o provocó los hechos acá examinados. Menos aún justificar
la desestimación de la demandada por la portación de sus antecedentes médicos,
psicológicos y penales, cuando no hay siquiera prueba específica de los hechos,
salvo aquel informe mencionado en anteriores apartados y sin que el mismo
Estado menciones los motivos por los cuales el actor le resultaba inmanejable y
las medidas que se realizaron hayan resultado infructuosas e ineficaces para
obtener su resocialización. Ello demuestra que la falta de servicio es
evidente, el Estado ha resultado incapaz de reconducir la conducta del actor al
margen de no probar las medidas que preventivamente debería haber
realizado.
La
situación planteada admitida en la sentencia y abonada por el Gobierno
Provincial observaría una especie de asunción de riesgos por parte de
Montuelle, derivado de sus antecedentes,
su poliadicción y su peligrosidad latente, lo que contraría la
jurisprudencia pacífica de la Corte Federal. Es que desde que la privación de
libertad y el sometimiento al régimen penitenciario es ajeno a la voluntad del
interno, mal puede predicarse “culpa” o su “asunción de riesgos” por su
actuación, en circunstancias en que el entorno puede autorizar a
proveerse de medios de defensa personal. Se trata de un caldo de cultivo
latente, que sin la intervención eficaz del Estado ya proveyendo condiciones
adecuadas de detención y ejerciendo una labor preventiva eficaz es lo que
permite anticiparse a todo tipo de situación dañosa. (Carranza Latrubesse,
Gustavo, “La responsabilidad del Estado por la custodia de detenidos”,
Publicado en: LA LEY 25/04/2013, 25/04/2013, 4 - LA LEY2013-C, 24 - Cita
Online: AR/DOC/1401/2013)
Coincido
con la jurisprudencia que entiende que la situación de los internos del sistema
carcelario, el riesgo aparece como ínsito en la situación en que se desenvuelve
el sistema por lo que no resulta aplicable hablar de culpas, mencionar a la
asunción de riesgos y menos aún hacer recaer en el actor la prueba de su “no
culpa”, deviniendo ello en inadmisible (CSJN, 03/05/2005, "Verbitsky,
Horacio s. Hábeas corpus", Fallos 328:1146).
En
definitiva resulta ser la única causa configurativa de la responsabilidad el
incumplimiento de las funciones de
seguridad por parte del Estado provincial, a quien debe imputarse no actuar de
la manera adecuada, en el caso no solo porque la realidad general de dicho
contexto carcelario se lo exigía, sino por cuanto los controles impuestos
resultaron absolutamente deficientes, no solo para evitar que los internos se
procurasen ese tipo de armas (chuzas o facas tumberas) sino que frente a un
riña, no se desarticuló la misma en tiempo oportuno, debiendo entonces admitir
el recurso de la actora con costas a la demandada.
8°)
Admitida la responsabilidad del Estado por falta de servicio, corresponde
adentrarse en el análisis de los rubros pretendidos. Es así que en primer lugar
se requiere la reparación de la incapacidad sobreviniente sufrida, por motivo
de la extracción del bazo (29/01/13), consecuencia directa de la situación
conflictiva estudiada y que da cuenta la H.C. del Hospital Central mencionada
en anteriores apartados.
Contamos
con que a fs. 388/89 se encuentra
agregada la pericia médica del dr. Ganun, donde refiere la relación causal
directa entre las lesiones del actor y la riña, que presenta esplenectomía, sección
intestinal y VNA obsesiva compulsiva grado III, que su sistema inmunológico se
encuentre desprotegido, habiéndose seccionado una parte del intestino, fijando la incapacidad en un 50%.
A fs.
794/5 la pericia del dr. Cuartara frente
a los mismos antecedentes indica que Montuelle presenta eventraciones en las
cicatrices abdominales (seis) y un cuadro clínico como consecuencia de la
esplenectomía, coincidiendo en que la pérdida del bazo trae consecuencias como
la predisposición a sufrir cuadros infecciosos principalmente respiratorios.
Aduciendo además que las referidas eventraciones comprometen a los miembros
superiores e inferiores por el peligro de sufrir atascamiento de asas
intestinales en las mismas, refiriendo también la incapacidad pero en el orden
del 60%.
Como
se observa las consecuencias negativas que implican para Montuelle además se
exacerban por las condiciones de encierro, de las cuales y conforme a las inspecciones
realizadas en la mismas no se observa que a lo largo de su derrotero por el
penal hayan sido las mejores en cuanto a salubridad, higiene y sanidad,
cuestiones que van en contra de su incapacidad.
Adviértase
que los pilares sobre los cuales se asienta una cuantificación se encuentran
referidos ya sea en cuanto a la edad del
actor, a las actividades que éstos realiza, como a la dificultad de sobrellevar
dicha incapacidad.
Ello
hace que la indemnización que se otorgue tenga que respetar dichos lineamientos.
En el caso de autos y habiendo este Cuerpo considerado eficaz como método de cuantificación la aplicación
de formulas actuariales y en especial la fórmula Méndez, en la medida en que
tengan esta en cuenta las circunstancias personales de la víctima.
Adviértase
que ya como se he pronunciado este
Tribunal en reiteradas oportunidades (v.g. 51372 - Campos Aníbal Alberto y ot.
pshm c/ Leopoldo Caparros y ots. p/ D. y P.,
26/07/2016, entre otros) las
pautas ponderativas que hoy resultan
obligatorias a los fines del
establecimiento de la indemnización por incapacidad, es el criterio utilizado
por el art. 1746 CCyCN, a los fines de establecer dicho resarcimiento, es la determinación del capital de modo que sus rentas cubran la
disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas
o económicamente valorables y que se agote al término del plazo en que pueda
continuar realizando sus actividades y que debe ser tomada en cuenta aún cuando
la víctima no tenga actividad económicamente redituable.
Aunque
aclaro que dichas pautas de cálculo no
tienen por qué indefectiblemente atar al juzgador, sino que lo deben guiar
hacia el umbral, a partir del cual el juez puede y debe realizar las
correcciones necesarias atendiendo a las particularidades del caso concreto
(Pizarro-Vallespinos, Instituciones de Derecho Privado - Obligaciones, t. 4, p.
318; Zavala de González, op. cit., t. 2a, p. 504).
En el
caso de autos contamos que el factor de incidencia por la pérdida del bazo no
puede tomarse en su totalidad, cuando justamente el sr. Montuelle cuenta con severos problemas patológicos de
orden psicológico que no cuentan como antecedente el hecho que motiva la
presente acción, sino su larga adicción a diversas sustancias, sus trastornos
psicóticos, su dependencia a psicofármacos
y su degradación en el ámbito
carcelario, del cual no puede ser tomadas como factor total de ponderación, por
consiguiente el cálculo de la referida incapacidad deberá hacerse sobre una
total reducida en al menos el 30% lo que determinaría a lo sumo la
determinación de un caudal indemnizatorio menor al común de una persona que
goce del total de la capacidad.
Por
otra parte no debe desconocerse que las
posibilidades de mejorar su fortuna son relativamente improbables, puesto que
no solo se encuentra sometido a condena de prisión perpetua lo que dificultaría
o imposibilitaría su acceso a un trabajo rentado al menos en los próximos años,
sino también que debido a su mal comportamiento tampoco tiene demasiadas
probabilidades de trabajar conforme a la
ley de ejecución penal 8465, que abona a modo de ejemplo la posibilidad
de acceder a un régimen de semilibertad en la medida en que el condenado tenga
un trabajo. Sus condiciones psicológicas tampoco permiten pensar que aún intramuros
el actor presente el suficiente interés para aprender un oficio o trabaje en
los talleres dispuestos en la penitenciaría, por lo que en la evidencia el monto
a indemnizar debe tener en cuenta estas pautas.
Así y siguiendo lo anteriormente reseñado tomaré en cuenta que el actor cuenta con 38 años, y solo a los fines
indemnizatorios tomaré como base de cálculo un sueldo mínimo vital y móvil de $
8.060.
Así se
observa que la referida fórmula arroja el siguiente guarismo:
Vn: 0.23429685
a: 49632.6315789
n: 37
i: 4 %
C (capital): $950.096,56
Sintaxis de las fórmulas empleadas
C=a*(1-Vn)*1/i
donde:
Vn = 1/(1+i)n
a = salario mensual x (60 / edad del accidentado) x 13 x
porcentaje de incapacidad
n = 75 - edad del accidentado
i = 4% = 0,04
Conforme
a las pautas reseñadas, a las circunstancias personales observadas, a la
patología que este arrastraba y a la dificultad que en el futuro mejore su
situación económica financiera, se tomará en cuenta sólo un porcentaje de dicho
valor, por cuanto la indemnización deberá en la esencia contar con la
posibilidad de que la víctima vuelva a su estadio anterior al ataque, por lo
que y en dicho aspecto debe entonces indemnizarse en un monto de $ 150.000suma
por la cual debe ser condenada el Gobierno Provincial.
9º)
En lo que respecta al daño moral y psicológico, si bien se trata de pautas de
ponderación distinta, no puede dejar de mencionarse con respecto a ésta última
los resultados de la pericia psiquiátrica (fs. 779/83), en la cual y si bien se
ha detallado se trata de un cuadro compatible a un trastorno psicótico sobre
una personalidad antisocial y antecedentes de consumo de sustancias de larga
data, dicha patología se asienta en los
13 años de encierro en malas condiciones ambientales, en aislamiento, con
varios hechos de autoagresión y heteroagresión. Es decir la incidencia
patológica es multifactorial, dada por la personalidad de base con la que
contaba Montuelle aún antes de su internación en el penal, por los años de
encontrarse encerrado, es decir y como bien lo afirma la perito, de origen mixto,
endógeno y exógeno, no pudiéndose
entonces afirmar que responda dicho daño en relación causal adecuada con
el hecho aquí investigado y que dio origen al reclamo resarcitorio, sino que
este constituyó un elemento más para complejizar su trastorno mental, por lo
que y si bien se tomará en cuenta al momento de su ponderación al fijar el
cálculo del daño moral, no puede admitirse como rubro independiente.
Con
respecto al resto del rubro debemos recordar que la C.ID.H, ha considerado que
“En materia de reparaciones es aplicable el artículo 63.1 de la Convención
Americana que prescribe deben repararse “las consecuencias de la medida o
situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una
justa indemnización a la parte lesionada”.
En
efecto con sustento en los principios fundamentales del derecho
internacional, la Corte Interamericana
reconoce la jurisprudencia aplicable a esta reparación (Factory at
Chorzów, Jurisdiction, Judgment No. 8, 1927, P.C.I.J., Series A, No. 9, pág. 21
y Factory at Chorzów, Merits, Judgment No. 13, 1928, P.C.I.J., Series A, No.
17, pág. 29; Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United
Nations, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1949, pág. 184. CIDH
(Caso Velásquez Rodríguez, Indemnización Compensatoria (art. 63.1 Convención
Americana sobre Derechos Humanos), Sentencia de 21 de julio de 1989. Serie C No. 7, párr. 25; Caso Godínez Cruz,
Indemnización Compensatoria, (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos
Humanos), Sentencia de 21 de julio de 1989.
Serie C No. 8, párr. 23; Caso Aloeboetoe y otros, Reparaciones (art.
63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Sentencia de 10 de
septiembre de 1993. Serie C No. 15,
párr. 43).
Expresa
además que ésta reparación comprenden
tanto el daño mate-rial como el moral (CIDH,
Caso Aloeboetoe y otros, Reparaciones, supra 14, párrs. 47 y 49; Caso El Amparo Vs. Venezuela, Sentencia de 14
de septiembre de 1996, párr. 14;
(Reparaciones y Costas;
Caso Las Palmeras Vs. Colombia, párrs. 37, Sentencia de 26 noviembre de
2002, Reparaciones y Costas), debiendo repararse “ … las consecuencias de la medida o situación
que ha configurado la vulneración de esos derechos , y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada “ , aclarándose
que esa obligación “ …
requiere , siempre que sea factible , la plena
restitución ( restitutiio in
integrum) (ibídem).
Se ha
indicado respecto al daño moral, que
“... éste es resarcible según el derecho internacional y, en particular, en los
casos de violaciones a los derechos humanos. Su liquidación debe ajustarse a
los principios de la equidad.” (Corte Interamericana de Derechos Humanos caso
Godínez Cruz, indemnización compensatoria, sentencia de 21 de julio de 1989,
párrafo 25, Serie C N 8, Ed. San José de Costa Rica, 1990, pág. 19),
agregándose sobre la carga de la prueba
en esta materia, que el daño moral debe ser probado por quien lo alega, aunque
en algunos casos: "... El daño moral infligido a las víctimas, a criterio
de la Corte, resulta evidente pues es propio de la naturaleza humana que toda
persona sometida a las agresiones y vejámenes mencionados experimente un
sufrimiento moral. (Corte Interamericana de Derechos Humanos: caso Aloeboetoe y
otros, Reparaciones, sentencia de 10 de setiembre de 1993 párr. 52, en Informe
Anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Secretaría General de la
OEA, Washington, D.C. 1994, pág. 75) (Fabián Salvioli: “Algunas reflexiones sobre
la indemnización en las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos”; en “Estudios básicos de derechos humanos”, Vol III, pp. 145 – 164;
ed. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José de Costa Rica).
Por
su parte este Tribunal in re
“Hormazábal, Luis Gastón c. Provin-cia de Mendoza (Poder Ejecutivo Provincial)”
• 11/11/2010 (Publicado en: LLGran Cuyo
2011 (octubre) , 915 con nota de José Luis Correa - Cita online:
AR/JUR/77221/2010) aunque con diferente conformación, falló respecto del daño
moral reclamado por el padre de de un interno que falleció al ser apuñalado por
otros reclusos del penal donde se encontraba cumpliendo una condena por robo y
homicidio en grado de tentativa.
En
dichos antecedentes y el cual aquí refrendo se estableció que el “daño moral” como cualquier otro daño debe
ser acreditado para su reconocimiento salvo, claro está, que surja en forma
palpable y evidente del hecho mismo, tal como acontece en el subiuditio. En
efecto, los vínculos familiares constituyen la razón de ser del grupo familiar,
creando por lo general, lazos de afectividad importantes, entre quienes lo
componen. El afecto entre padre e hijos, incluso entre hermanos, es algo que no
puede ponerse en tela de juicio, salvo que se acredite en el proceso, un
desamor o rencillas determinantes que hayan creado un sismo familiar de
enconos, abandonos y olvidos. Solo en estos supuestos puede predecirse que no
existe un daño extrapatrimonial que merezca ser indemnizado. Ello es así,
porque el Juzgador que debe ser testigo obligado de su tiempo, en la convicción
de que, quien no participa y vive la realidad donde está inserto, no puede
interpretar racionalmente el perjuicio, ni prescindir de las circunstancias que
rodearon el hecho antijurídico, ponderando la conducta de la propia víctima y
las características especiales de la persona que lo reclama (voto dr. Staib in
re ídem).
En el
supuesto la ponderación del daño moral debe surgir derivado de las consecuencias
producidas por la lesión sufrida, por las repercusiones en la persona de
Montuelle, en especial aquellas que derivan de la carencia del bazo, la cual se
vería exacerbada por el medio en el cual vive, es decir con escasez de asepsia
y las posibilidades que de ello derivan, máxime si la atención médica, tal como
se afirma en pericia médica resulta deficitaria.
Es
por ello que se considera procedente al rubro, el cual y sin perjui-cio de la
admisión por parte de este Tribunal de la teoría de las satisfacciones
sustitutivas, en este caso al no poder ponderarse sobre algún bien preciable,
debido a la imposibilidad a su acceso por parte de Montuelle, deberá éste
calcularse conforme a las pautas reseñadas por la CIDH.
Por
consiguiente entiendo ajustado indemnizar con la suma de pesos $ 200.000 el agravio moral ocasionado, atento a
la importancia del daño sufrido, a la pérdida del órgano y a las consecuencias
que de ello se deriva.
Voto
por la negativa.
Sobre
la misma cuestión propuesta los sres. Jueces de Cámara, Dres. Graciela
Mastracusa y Sebastián Márquez Lamená
dijeron:
Que
por lo expuesto precedentemente por el miembro preopinante, adhieren al voto
que antecede.
Sobre
la tercera cuestión propuesta el Sr. Juez de Cámara, Dr. Gusta-vo Colotto,
dijo:
Atento como se
resuelve la segunda cuestión, las costas
de Alzada de-ben ser soportadas por la demandada apelada vencida (Arts. 35 y 36
del C.P.C.).
Sobre
la misma y tercera cuestión propuesta los Sres. Jueces de Cámara, Dres.
Mastracusa y Márquez Lamená, dijeron:
Que
por las mismas razones adhieren al voto que antecede.
Con
lo que se dio por terminado el acuerdo, pasándose a dictar sentencia definitiva,
la que a continuación se inserta.
SENTENCIA:
Mendoza,
19 de febrero de 2018
Y
VISTOS:
Por
las razones expuestas, el Tribunal
RESUELVE:
1º) Admitir
el recurso de apelación
interpuesto a fs. 943 por la actora en contra la sentencia de fs. 930/42 de
fecha 30 de agosto de 2016, la que se revoca, debiendo quedar redactada de la
siguiente manera: “I. Hacer lugar a la de-manda por daños y perjuicios promovida por Enrique Hugo Montuelle Masmouk
en contra del Gobierno de la Provincia de Mendoza, condenando a la demandada a pagar
a la parte actora, en el plazo de DIEZ DÍAS de firme la presente sentencia, la suma total de PESOS TRESCIENTOS CINCUENTA MIL ($ 350.000),
con más los intereses previstos por la ley 4087 desde la fecha del hecho hasta
la fecha de expedición de la sentencia y desde allí en más con los intereses moratorios calculados
de conformidad con el art. 768 inc. b) CCCN hasta su efectivo pago.
II. Imponer las
costas a las partes demandada.
III. Regular
honorarios profesionales de la siguiente forma a los dres.
Juan F. Armagnague en la suma de Pesos veintiún mil
($ 21.000); Juan L. Armagnague en la suma de Pesos veintiún mil
($ 21.000); Gastón M. Armagnague en la suma de Pesos diez mil
quinientos ($ 10.500); María del Carmen
Drago en la suma de Pesos cinco mil doscientos cincuenta ($ 5.250) , Ramiro
Pontis Day en la suma de Pesos ocho mil trescientos sesenta y cinco ($ 8.365),
Roberto Armando Lede en la suma de Pesos un mil seiscientos diez ($ 1.610);
Pedro García Espetxe en la suma de Pesos siete mil ($ 7.000); Eliseo Joaquín Vidart
en Pesos siete mil ($ 7.000); Olga González en la suma de Pesos
ocho mil cien ($ 8.100); Mario Dante Araniti
en la suma de Pesos ocho mil cien ($
8.100).
IV.- Regular los
honorarios del Perito Médico Clínico (Jorge Alberto Ganún) en la suma de Pesos
siete mil ($ 7.000); del Perito Médico
Clínico (Fernando Cuartara) en la suma de Pesos siete mil ($ 7.000); y de la
Perito Médico Psiquiatra (Laura Altamira) en la suma de Pesos siete mil ($
7.000).”
2º) Imponer las costas de Alzada a la parte
demandada vencida (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).
3º) Regular los honorarios profesionales por la
actuación en segunda instancia, a los dres. Juan Fernando Armagnague, Juan
Leandro Armagnague, Mario Dante Araniti, Eliseo Vidart, Alicia López y Olga
González en la suma de pesos siete mil quinientos sesenta ($ 7.560), veinticinco mil doscientos ($ 25.200), cinco mil setecientos treinta y
tres ($ 5.733), cinco mil setecientos
treinta y tres ($ 5.733), cinco mil
setecientos treinta y tres ($ 5.733) y
cinco mil setecientos treinta y tres ($
5.733) respectivamente (art. 15 ley 3.641).
Regístrese.
Notifíquese. Bajen.
Dra. Graciela MASTRASCUSA Dr.
Gustavo Alejandro COLOTTO
Juez de Cámara Juez
de Cámara
Constancia: La presente es firmada por dos de los Ministros
integrantes de la Cámara, atento a que el Dr. Sebastián Márquez Lamená, se
encuentra de licencia. (Art 141 II del CPC).
Dra. Alejandra IACOBUCCI
Secretaria de Cámara