Trib. G.J.A. Nº 3
Expte: 301.259
Fojas: 142
Expte n° 301.259 caratulados “UNION VECINAL VILLA LAS CARDITAS C/ ENTE PROVINCIAL DE AGUA Y SANEAMIENTO P/ACCION PREVENTIVA”
Mendoza, 26 de junio de 2018
AUTOS, VISTOS:
Que en estos autos arriba intitulados, se presenta el Dr. Jerónimo Gil Di Paola en nombre y representación de la actora, solicita que se ordene al EPAS se abstenga de ingresar ilícitamente al inmueble de propiedad de su representado y que se establezca con términos claros y precisos que la demandada EPAS si desea poseer el inmueble debe realizar todos los trámites correspondientes a la expropiación o bien celebrar un contrato a los fines de ingresar lícitamente a la propiedad.
Relata que en fecha 28/11/1979 los vecinos de la localidad “Las Carditas” situada en Potrerillos de Luján de Cuyo, se unieron a fin de dotarla del servicio de agua potable. Para ello contaron con la ayuda de la empresa que les vendió los lotes, quien efectuó los planos y obras de infraestructura necesaria para recibir el agua de una vertiente, potabilizarla y distribuirla entre los vecinos y asociados a la Unión Vecinal y a partir del año 1981, los vecinos ya contaban con el servicio de agua potable.
Indica que en el año 1991 se produjo la donación de las dos fracciones de in-mueble por parte de Francisco Mazzoni SA hacia la Unión Vecinal Villa Las Carditas. La citada unión vecinal proveyó del recurso hídrico a sus vecinos sin ánimo de lucro, que a partir del año 2010 comenzaron a surgir tensiones con otros vecinos que querían realizar distintos emprendimientos en la zona y a partir del control del EPAS la admi-nistración se tornó más compleja , a raíz de denuncias aisladas de un grupo de vecinos se iniciaron procesos sancionatorios en contra de la Unión Vecinal, afirma que el EPAS quería relevarla de su carácter de prestadora del Servicio de provisión de agua potable.-
Señala que el Gobernador para fecha 30/12/2016 por medio de Decreto n° 2-022 declaró la caducidad de la concesión de la prestación del servicio y obligó a la Unión Vecinal a continuar prestando el servicio hasta tanto se designe un nuevo operador. Afirma que la decisión se encuentra firme y que la actora a la fecha conserva la plena propiedad de sus bienes y está a la espera de que un nuevo operador compre o alquile la planta y sus demás bienes, o bien el Estado la expropie o directamente se inicien obras en otro lugar con el fin de proveer al servicio.-
Asevera que el E.P.A.S. pretende tomar por mano propia los bienes de la actora el día 31 de mayo del 2018, que tomando conocimiento concurrió a compulsar el expe-diente administrativo por el cual se designa nuevo operador para la Villa Las Carditas. Sostiene que el nuevo operador pretende apropiarse con el auxilio de la demandada del inmueble de la actora.-
Funda en derecho y ofrece pruebas.-
II.- A fs. 98 el Tribunal admite formalmente la acción preventiva incoada y ordena correr traslado a la contraria e intervención a Fiscalía de Estado.
III.- A fs. 118 contesta la demandada, solicitando el rechazo de la acción inco-ada, efectúa negativa en general y luego expone los hechos que resisten la pretensión de la actora, a la cuál remito en honor a la brevedad. Ofrece pruebas.
IV.- A fs. 125 el Tribunal de oficio y en virtud de la fecha y que el expediente no se encontraba en estado de resolver, hizo saber a la parte demandad que no podía modi-ficar ninguna situación fáctica ni jurídica relacionada con el objeto del presente proceso hasta dictarse sentencia.-
V.- A fs. 127 toma intervención Fiscalía de Estado, quien hace saber que ejerce control de legalidad.-
VI.- A fs. 134 se fija audiencia según lo establecido por el inc 2-a del art. 3 C.P.C.C. y T, a fs. 135 comparece sólo la parte actora, siendo debidamente notificada todas las partes según constancias de autos, y se admite parcialmente las pruebas ofreci-das; a fs. Se consta el ingreso de los autos n° 253.410 caratulados “ENTE PROVIN-CIAL DEL AGUA Y SANEAMIENTO Y OTS. C/ UNION VECINAL VILLA LAS CARDITAS P/ MEDIDA AUTOSATISFACTIVA”, venidos en carácter de A.E.V. , quedando el expediente en estado de dictar sentencia.
CONSIDERANDO:
1- Que tal como se resolvió en el auto inicial, la cuestión planteada ostenta regulación procesal en el art. 3 del C.P.C.C Y T de Mendoza.-
El citado artículo, consagra la Acción de tutela preventiva, estableciendo claramente el proceso que debe seguir el tribunal en casos como el presente en los que los legitimados activos intentan la prevención de un daño. El juez debe meritar sumariamente la petición y resolver sobre su admisibilidad.
En el sublite dicha evaluación de mérito resultó positiva y así se decidió en cuanto a la tramitación de la acción en cuestión.
Existen, en la actualidad, dos tipos de actuación claramente diferenciables en la jurisdicción: una tradicional de carácter dirimente, que se conoce como contenciosa, pues hace actual la voluntad de la ley para dilucidar un conflicto, analizando cuál de las dos posiciones que se sostienen en un pleito es la correcta o verdadera, y otra, de carácter protectorio, que persigue precaver los daños acaecidos, o en ciernes, de ahí su carácter preventivo, porque si se produjeron, apunta a su morigeración, y si resultan inminentes, pretende evitarlos (Rojas, Jorge “Los principios procesales y la tutela preventiva”, en Revista de Derecho de Daños, “Prevención del daño”, 2016-2, Ed. Rubinzal Culzoni, pág.287 y sgtes).
El CCCN introdujo lo que la doctrina identificaba como tutela inhibitoria, posi-bilitando una reparación ex ante y no sólo la reparación tradicional ex post. La finalidad de la norma (art. 1710 al 1715 CCCN) es evitar la producción de un daño. Para ello fa-culta a cualquier persona, siempre que no importe una restricción a su esfera de libertad por la razonabilidad que se requiere respecto a las medidas que se adopten para evitar la producción de un daño, todo ello a partir de una interpretación razonable y de buena fe, teniendo en cuenta que quienes están legitimados para reclamar necesitan sólo un interés razonable, aspecto que amplía el concepto tradicional de legitimación, y además no es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución (art. 1711 CCCN), esto importa la necesidad de contemplar el daño en sí mismo a fin de propender a morigerarlo o bien evitarlo.
A más de esta previsión legal, consagrada en el Código Civil y Comercial de la Nación, y procesalmente en el artículo 3 de nuestro reciente Código Procesal Civil, Co-mercial y Tributario, hay que destacar la existencia de un mandato preventivo constitu-cional, que es aquel que tiende a que no se produzcan desconocimientos de derechos constitucionales reconocidos, procurando garantizar especialmente la efectividad de los derechos sociales prometidos por el texto constitucional (Peyrano, Jorge “El mandato preventivo constitucional: variante elogiable de la jurisdicción preventiva” en “La acción preventiva en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2016, pág. 750).
En el orden supranacional, la CIDH, en referencia a este mandato preventivo constitucional ha sostenido “esta Corte ha establecido reiteradamente, a través del análisis de la norma general consagrada en el artículo 1.1 de la Convención Americana, que el Estado está obligado a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y organizar el poder público para garantizar a las personas bajo su jurisdicción el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Según las normas del Derecho de la responsabilidad internacional del Estado aplicables en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la acción u omisión de cualquier autoridad pública, de cualquiera de los poderes del Esta-do, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los términos previstos en la Convención Americana. Dicha obligación impone a los Esta-dos Parte el deber de garantizar el ejercicio y disfrute de los derechos de los individuos en relación con el poder del Estado, y también en relación con actuaciones de terceros particulares” (OC n° 17/2002, párrafo 87).-
IV.- En el caso en estudio se encuentra probado el interés ostentado por la UNION VECINAL VILLA LAS CARDITAS, quienes a la fecha presta el servicio de potabilización del agua para distribuirla con el objeto de abastecer una determinada comunidad. Si bien no desconozco la resolución de EPAS n° 082-2018 por la que se designa al nuevo operador de servicio de agua potable; allí ordena la toma de posesión de la planta potabilizadora y formal inicio de la operación del servicio público (resolución administrativa agregada a fs. 56/62).-
Si bien no desconozco que, el Gobierno de la Provincia de Mendoza ha declarado la caducidad de la actora para prestar el servicio de potabilización de agua (, no puedo dejar de resaltar que el inmueble donde funciona la planta potabilizadora y la planta potabilizadora es de propiedad de la UNION VECINAL VILLA “LAS CARDI-TAS”, (fs. 104/114).-
La actora pretende con este presente proceso acotado evitar el daño a su propiedad, que sea utilizado sin los medios legales a tal fin.-
Por ello de conformidad con la prueba incorporada en autos, lo hechos fijados y prueba admitida en la audiencia inicial de fs. 135, a la cual la parte demandada no concurre estando debidamente notificada; entiendo que a los fines de prestarse el servicio por el nuevo prestador del servicio de agua deberá efectuarse de conformidad con el procedimiento administrativo vigente.-
Según doctrina autorizada en el tema de bienes particulares afectados al servicio público expresa: “Los bienes del concesionario que se encuentren afectados al servicio público son –también en principio- propiedad privada de él, así como las mejoras –construcciones o instalaciones- separables que hubiese introducido en dependencias del dominio público cuyo uso le facilitó el concedente; le pertenecen, aunque sujetos a un régimen jurídico especial.” (PEREZ HUALDE, ALEJANDRO “CONCESION DE SERVI-CIOS PUBLICOS” Ed Astrea, Buenos Aires, 2017, pág.198/199)-
En conclusión, sostenemos con Corrá que, “cuando para la prestación se utilizan o afectan bienes de los particulares, esa finalidad debe lograrse sin afectar en forma sustancial la propiedad privada dispuesta al servicio de ese fin. Ello determina: a) que las limitaciones tengan fuente legal o convencional; b) que sean razonables, y c) que sean debidamente compensadas”. (op. cit. Pág.200).-
Según el art. 1713 CCCN “….ponderar los criterios de menor restricción posi-ble y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad” ; a mérito de esta prerrogativa debo decir que el servicio continuará y prestará en manos de la actora hasta tanto la parte demandada arbitre los medios de conformidad a la normativa legal vigente a fin de que la nueva asociación concesionario tome en legal forma posesión del inmueble y planta potabilizadora.-
Por todo lo expuesto,
RESUELVO:
I .Admitir la pretensión contenida en la acción por tutela preventiva incoada por la actora UNION VECINAL VILLA LAS CARDITAS; en consecuencia, mantenerla en el inmueble y planta potabilizadora de su propiedad hasta tanto el E.P.A.S. arbitre los medios legales para poner en posesión a la nueva concesionaria.-
II. Ordenar al E.P.A.S. que efectúe el trámite legal para que la nueva con-cesionaria brinde el servicio de prestación del servicio de agua.-
III .- Imponer las costas a la demandada por resultar vencida (arts. 35, 36 CPCCT)
IV.- Regular los honorarios correspondientes por la labor desarrollada en los presentes autos a los Dres. Betiana María Calderón, Jerónimo Gil Di Paola, Fabián Bustos Lagos, Rubén Failla y Juan Salvador en la suma de PESOS SEIS MIL ($6.000), TRES MIL ($3.000), omítase la regulación de honorarios a los profesionales representantes de los entes estatales en virtud de lo dispuesto por la Ley 5.394.-
REGISTRESE. NOTIFÍQUESE.
Fdo: Dra. María Eugenia IBACETA - Juez