Primer Tribunal de Gestion Asociada

PODER JUDICIAL

MENDOZA

“NABALLES JOSE OSCAR Y OTRS.C/MUNICIPALIDAD DE GUAYMALLEN Y OTS. P/ D. Y P. (ACCIDENTE DE TRANSITO)

Estos autos tramitados bajo el Protocolo 28211- Oralidad efectiva en Procesos de Conocimientos Civiles y Comerciales www.jus.mendoza.gov.ar/documents/36211/138032/ACTA-COMPLEMENTCONVENIO- MINISTERIO-JUSTICIA-NACION.pdf/3fde859e-2a9a-4777-aba2- 9c981577ff9e, llamados para dictar sentencia a fs. 250, en oportunidad de celebrar la Audiencia Final, de los que

I.- Que a fs. 25/32, se presentan los Sres. JOSE OSCAR NABALLES y ELSA EDITH ESTRADA, por intermedio de apoderado, e interpone acción por daños y perjuicios por la suma de PESOS UN MILLON ONCE MIL ($ 1.011.000) con más sus intereses, honorarios y costas a fin de que en la sentencia se condene al pago de la suma reclamada, o lo que en más o menos resulte de las pruebas periciales a rendirse en la causa y el criterio del Tribunal.

Pide como medidas previas oficio a la Municipalidad de Guaymallén, Dirección Provincial de Vialidad y Aysam Aguas Mendocinas, a fin de determinar la existencia de un pozo en Carril Ponce entre Guanacache y Misiones, Rodeo de la Cruz, Guaymallén, a quién le pertenece el dominio y el cuidado, manutención y conservación de la mencionada arteria, entre otros puntos.

Relata que con fecha 5/4/2015, siendo aproximadamente a las 22:40 hs aproximadamente, el hijo de los actores Mauro Agustín Naballes, se encontraba circulando a bordo de su motocicleta marca Brava dominio HYU 088, por calle Ponce con dirección de marcha hacia el Norte, haciéndolo por el costado Este, cuando a la altura entre calle Guanacache y Misiones, Rodeo de la Cruz, Departamento de Guaymallén, al encontrarse con un pozo de grandes dimensiones (1.40 m de eje menor x 3,30 mts. de eje mayor) situado en calle cubierto de agua, sin ninguna señalización, la motocicleta del actor se introdujo en forma involuntaria impactando contra el pozo y posteriormente contra el Volkswagen Gacel dominio SRM 997, conducido por Mario Antonio Erbetta, el cual se encontraba circulando por el mismo carril, con dirección al Sur, haciéndolo de contramano, es decir, con invasión de su carril contrario. Aduce que los dos elementos fueron los que provocaron el evento dañoso.

Sostiene que a raíz del accidente, el Sr. Mauro Agustín Naballes, debió ser trasladado en una ambulancia al Hospital Central, donde fallece para fecha 6/4/2015, a raíz de las graves lesiones sufridas, siendo la causa el shock hipovolémico, según certificado que acompaña.

Refiere a la formación de actuaciones penales bajo el nro. 38497/15 de “FC C/NN p/Homicidio Culposo”, que tramita en la Unidad Fiscal Departamental de Guaymallén, Secretaría Correccional.

Indica que la acción es incoada en contra de la Municipalidad de Guaymallén Mendoza, por ser civilmente responsable de conformidad con lo dispuesto por el art. 1113 del CC, en contra del sr. MARIO ANTONIO ERBETTA, en su calidad de conductor y de titular registral del vehículo marca Volkswagen Gacel dominio SRM 997, y en contra de LIDERAR CIA GENERAL DE SEGUROS S.A., por ser el ente asegurador del vehículo referido.

Reclama en calidad de daño por la muerte del Sr. Mauro Naballes, los siguientes rubros: a) gastos funerarios, la suma de $ 11.000, b) frustración de chance material en beneficio de la muerte de un hijo, la de $ 200.000 para cada uno de los progenitores, c) daño moral, por la suma de $ 300.000 para cada uno de los actores.

II- A fs. 59, la parte reclamante amplía su demanda en contra de DIRECCION PROVINCIAL DE VIALIDAD.

III- A fs. 68/74, se presenta la parte demandada DIRECCION PROVINCIAL DE VIALIDAD, y procede a contestar la demanda. Solicitando su rechazo, con costas.

Plantea en primer lugar, la falta de legitimación pasiva, desde que no sería el titular de la calle donde se produjo el siniestro, puesto que afirma que le corresponde a la Municipalidad de Guaymallén.

En subsidio, contesta. Luego de la negativa general de rigor, sostiene que no existe constancia objetiva de producción del siniestro, y que para el caso de que se haya producido, el responsable sería el conductor del motociclo, por haber desarrollado una maniobra temeraria, riesgosa, imprudente e ilegítima, circulando a altísima velocidad, por lo que habría perdido el dominio del mismo y embestido el automotor dominio SRM 997.

Desmiente en forma categórica que la causa del siniestro lo sea el pozo de la calle Ponce, y la omisión de su tarea de prevención.

Agrega que el vehículo del codemandado circulaba a contramano, y que la triste coincidencia del pozo y este vehículo ocasionó la muerte de la víctima. Afirma que de no haber aparecido este automotor, sólo habría padecido algunos moretones.

IV- A fs. 84/93, se presenta la Municipalidad de Guaymallén, y procede a contestar demanda. Solicita su rechazo, con costas.

Opone en su defensa, la falta de legitimación pasiva, puesto que el lugar donde se habría producido el siniestro, no estaría bajo su jurisdicción.

Enfatiza en que no es el dueño ni el guardián del lugar donde ocurrió el accidente, no pudiendo tener responsabilidad alguna.

Luego, que no resulta certero que el accidente se haya producido por la existencia de un pozo, deformación y/o irregularidades del carril, y mucho menos que sea por responsabilidad alguna de la Municipalidad de Guaymallén.

Sostiene que el conductor fallecido no tomó las debidas precauciones y diligencias en su circulación vial.

Afirma que previo a la colisión, invadió la calzada contraria, circuló a excesiva velocidad que estima en 90 km, no tomó en cuenta la señalización del cartel de prevención que existía en el carril Ponce, ni se encontraba en condiciones de circulación la motocicleta 110 cc, en el cual se desplazaba.

Indica que del croquis penal, surge que el conductor del Gacel invadió la media calzada contraria, con lo que puede haber producido que el motociclista perdiera el control, y con ello lograra el accidente acaecido. Detalla que ello surge del croquis de fs. 67.

Agrega que conforme el frenado del croquis de fs. 67 y las declaraciones del acompañante de fs. 34/35 del Sr. Rolando Salmón Miranda, el vehículo Gacel circulaba a 50 o 60 km, considerándose la misma una velocidad excesiva conforme la ley de tránsito provincial.

Rechaza las indemnizaciones solicitadas, conforme argumentos que doy por reproducidos en honor a la brevedad.

VI- A fs. 137/138, se presenta el Sr. MARIO ANTONIO ERBETTA, por intermedio de mandatario a título de ratificación de fs. 139, y contesta demanda.

Luego de la negativa de los hechos relatados por los reclamantes, expresa su propia versión.

Sostiene que el día 5/4/2015, siendo aproximadamente las 22:40 hs, conducía el vehículo Gacel dominio SRM 997, en sentido norte sur por Carril Ponce, cuando invadió su curso una motocicleta dominio HYU 088 conducido por el Sr. Mauro Agustín Naballes, quien por realizar una maniobra imprudente, perdió el dominio del vehículo al esquivar un pozo lleno de agua en la calle, por lo que habría impactado en el sector izquierdo de su motocicleta, contra el sector lateral izquierdo del rodado conducido por el Sr. Erbetta.

Afirma que una vez producido el impacto, la motocicleta comienza a derrapar sobre su carril y un rodado marca VW VENTO, que también circulaba por Carril Ponce, a exceso de velocidad, lo que le impidió frenar y esquivar a la motocicleta y a su conductor, por lo que termina impactándolo al Sr. Naballes.

Ello así, estima que resultan responsables en el siniestro la Municipalidad de Guaymallén, el conductor del Volkswagen Vento, quien circulaba a exceso de velocidad.

VII- A fs. 191/192, comparece LIDERAR COMPAÑÍA GENERAL DE SEGUROS S.A., y acepta citación en garantía.

Niega los hechos y esgrime los mismos argumentos para su posición defensiva que el asegurado, y que damos por reproducidos en honor a la brevedad.

VIII- A fs. 196, contesta el actor el traslado del art. 212 inc. 3 del CPCCT, y solicita el rechazo de la defensa de falta de legitimación pasiva en atención a los resultados de los informes diligenciados como medida previa, entre otras razones.

IX- A fs. 199/200, se dicta el Auto-Convocatoria de Audiencia Preliminar- Protocolo 28211- Oralidad efectiva en Procesos de Conocimientos Civiles y Comerciales (www.jus.mendoza.gov.ar/documents/36211/138032/ACTA-COMPLEMENTCONVENIO-MINISTERIO-JUSTICIA-NACION.pdf/3fde859e-2a9a-4777-aba2-9c981577ff9e), lo que resultó consentido.

X- A fs. 64, se celebra la Audiencia Preliminar, y en dicha oportunidad se resuelve sobre la sustanciación de la causa, la fijación del día 18/4/2018 para la caducidad de la prueba no rendida, como así también, la fecha de celebración de la Audiencia de Juicio, pactada para el día 9/5/2018. Esta Acta-Resolución, fue consentida por todas las partes del proceso.

XII-A fs. 250, consta Acta de Audiencia Final, la que puede consultarse, sin perjuicio de su remisión en soporte informático a quien lo solicite, en C:\Users\pfarina\Desktop\Audiencia finales Alamo/256048- Audiencia Final – Naballes c/ Municipalidad de Guaymallen.wmv.

En dicha Audiencia, y mediante Acta-Resolución que quedó firme y consentida, se dio concluida la etapa probatoria, y se rinden los alegatos en forma oral.

Dado el relato del íter del proceso, puede medirse su duración, por lo que se observa que la demanda fue interpuesta con fecha 31/7/2015, la Audiencia Inicial celebrada con fecha 27/11/2017, la Audiencia Final con fecha 9/5/2018, mientras que la sentencia lo es con fecha 2/07/2018, es decir, que entre la Audiencia Inicial donde comienza la Gestión oral y efectiva de la prueba hasta la sentencia, transcurrieron 7 meses y medio corridos (6 meses y medio hábiles).

Como he sostenido en la causa Tempestti-28/12/2015-en www.jus.mendoza.gov.ar (hoy consentida), dada la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, según ley 26.994 (B.O.del 8/10/2014), modificada por ley 27.077 (B.O. 19/12/2014, a partir del 1/8/2015, estimo pertinente especificar cuál es la normativa que aplicaré en el presente conflicto a resolver, conforme los deberes facultades que asisten a este Tribunal, según el art. 46- inc.9 del CPC-iura novit curia (aforismo que significa que el Juez sabe el Derecho aplicable).

Así las cosas, traigo a colación que el art. 7 del CCC, establece expresamente: “Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.” (el destacado es de la presente resolución).

En el caso, el siniestro luctuoso que motiva la presente causa, aconteció el día 5/4/2015, y la demanda fue interpuesta con fecha 31/7/2015 (según reporte de Mecc de fs.34), por lo que resulta aplicable al análisis del bloque de responsabilidad, el plexo normativo del Código Civil –Ley 340.

En el foro local, se ha detectado la aplicación de los principios expuestos desde los fallos de la Cuarta Cámara de Apelaciones, en la causa “Ontiveros”, de fecha 3/5/2016, en www.jus.mendoza.gov.ar , como así también en el fallo “Campos” de fecha 26/7/2016, dictado por la Tercera Cámara Civil (Revista del Foro de Cuyo nro. 158, pág.157) Nuestro Superior Tribunal se ha pronunciado en sentido concordante en los fallos “SANCHEZ HERTLEIN” de fecha 30/8/2016, “GRECO” de fecha 15/5/2017 y en un caso de daños por transporte “LIVELLARA”, de fecha 8/5/2017 (todos en www.jus.mendoza.gov.ar), lo que fue seguido en forma unánime en el Foro inferior.

La tesis expuesta, que estimo razonada y fundamentada es la que comparto plenamente, por lo que establecerá la directriz normativa en el presente caso, por lo que para el caso de que proceda la demanda, la cuantificación de los daños, en caso de haberse demostrado su existencia, serán valorados conforme las directrices del Código Civil y Comercial unificado, por ser una consecuencia de la situación apuntada. En este caso, entonces no se aplica el Código derogado, sino el vigente.

Luego, la aplicación inmediata del Código Civil y Comercial también se extiende al instituto de la prejudicialidad a los juicios en trámite en los cuales no se ha dictado sentencia, toda vez que son normas de naturaleza procesal que afectan una consecuencia de la relación jurídica procesal no agotada al momento de su entrada en vigencia, como lo es el dictado de la sentencia.

En este sentido, debe recordarse que las leyes procesales se aplican de forma inmediata a las causas pendientes, siempre que no se prive de validez a los actos procesales cumplidos, ni se deje sin efecto lo actuado de conformidad con las leyes anteriores.

Así, se ha decidido que “Si bien la cuestión de fondo, esto es los presupuestos de la responsabilidad civil, deben juzgarse con la ley vigente al momento del hecho ilícito, las norms del nuevo Código relativas a la prejudicialidad penal resultan aplicables en forma inmediata a los juicios en trámite, en los cuales no se ha dictado sentencia, toda vez que son de naturaleza procesal” (Cám.1ºCom.de Córdoba, 30/4/2015, AR/JUR/11401/2015 Y Doctrina Judicial Procesal, año VII, nro. 6, agosto de 2015, p.31); por lo tanto corresponde aplicar el art. 1775 en forma inmediata y dictar sentencia civil, aún si está pendiente la sentencia penal, si “la dilación del procedimiento penal provoca en los hechos, una frustración efectiva del derecho a ser indemnizado”(KEMELMAJER DE CARLUCCI, AIDA, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 25 de abril del 2016, pág.243/244)

En consecuencia, también se extenderá la aplicación del nuevo Cuerpo al instituto de prejudicialidad.

En materia procesal, corresponde aplicar el nuevo Código Procesal Civil, Comercial y Tributario, ley 9001, en lo que resulte pertinente, conforme el art. 374 del CPCCyT.

En el caso, corresponde su aplicación a la regulación de honorarios de los peritos, según el artículo 184, que dispone: “…I.- Por su labor, el perito percibirá honorarios equivalentes al cuatro por ciento (4%) del monto del juicio, pero nunca por un monto inferior a un cuarto (1/4) de JUS ni superior a veinte (20) JUS.”

Estimo que en el presente caso no existen obstáculos procesales penales para el dictado de sentencia en esta sede civil.

Ello así, desde que si bien se cuentan en este proceso con fotocopias certificadas del expediente penal nro. P-38497/17 (AEV 3621) con fecha 22/11/2017, las que tengo a la vista al resolver, la demanda de este caso se basa en el factor atributivo de responsabilidad objetiva, por lo que resulta de aplicación el art. 1775 inc. c) del CCyC.

Dicha norma habilita el dictado de sentencia estando pendiente el expediente penal, sin perjuicio de revisión en caso de corresponder (art. 1780 CCyC), por lo que se procederá al dictado de la misma.

III- La responsabilidad derivada de accidentes de tránsito y por la intervención de cosas riesgosas. Principios generales.

En el caso, la demanda ha sido entablada por los Sres. JOSE OSCAR NABALLES y ELSA ELIZABETH ESTRADA a fin de reclamar los daños derivados de un siniestro en el que falleció su hijo, Mauro Agustín, y cuya responsabilidad en el mismo se pretende atribuir a:

En este caso, la norma que corresponde traer a colación es el art. 1113 del Código Civil, luego de la reforma de la ley N° 17.711, ya que ha introducido en nuestro ordenamiento jurídico, la noción de riesgo creado, conforme la siguiente redacción: “En los casos de supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiese sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta de dueño o guardián, no será responsable.”

En caso de automotores en movimiento, sostiene la doctrina que éstos han sido considerados pacíficamente como una de las cosas peligrosas reconocibles en la civilización actual; así, es que esta peligrosidad ínsita en el automóvil, ha hecho a nuestra jurisprudencia entender que como regla resulta aplicable la responsabilidad objetiva declarada por el art. 1113, 2do. párrafo, 2° supuesto de nuestro Código Civil vigente, respecto del propietario o guardián del automotor.

En resumen, todo accidente de automotores puede entrañar distintas responsabilidades: la de conductor del vehículo, que ha de apreciarse a tenor de lo dispuesto por el art. 1109 del Código Civil; la del principal o patrón del conductor, emergente del primer párrafo del art. 1113 del Código Civil; y la del propietario o guardián del vehículo que se desprende del segundo párrafo vigente (LOPEZ MESA – TRIGO REPRESAS, op. cit., pág. 748).

En dicha télesis, es conveniente resaltar que son eximentes, conforme la letra del artículo ut supra transcripto: la culpa o hecho de la víctima, la de un tercero por el que no se debe responder, el uso contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, y a los que la doctrina y jurisprudencia ha agregado, en forma pacífica y unánime, el caso fortuito.

Para analizar este supuesto, corresponde encuadrar al siniestro del caso como un accidente atribuido a una cosa inerte –pozo- que por su existencia irregular en la calzada, habrían ocasionado los daños y consecuentes afecciones que su parte aduce.

En dicha télesis, también resulta aplicable el art. 1113 del C.Civil, en cuanto contempla dos hipótesis distintas: el daño causado “con” las cosas, y el provocado “por” las cosas o, como reza el texto legal, “por su vicio o riesgo”; sin embargo, desde el punto de vista de la víctima del hecho dañoso, la situación no difiere, pues a ella le basta, nada más que con la acreditación del perjuicio sufrido y la intervención de la cosa que lo produjera, o del contacto con la misma (CSJN, caso Machicote c.Emp.Rojas” DT, 1993-A-355); o si se prefiere, con un lenguaje más técnico, la prueba de la relación causal entre el hecho de la cosa y el daño (CSJN, “O’MILL c.Pcia.Neuquén, LL 1992-D-228)(TRIGO REPRESAS-LOPEZ MESA, Tratado de la Responsabilidad Civil, Tomo III, pág. 322) (el destacado es de la presente resolución.

En base a lo expuesto, se afirma que no es necesario determinar si la cosa es peligrosa o no per se (por sí misma), sino de considerar ex post facto, es decir, después de sucedido el hecho dañoso, de qué manera se produjo el perjuicio y si la cosa por sí sola era idónea para provocarlo, podía normal o regularmente llegar a producirlo, de acuerdo al curso natural y ordinario de los acontecimientos –art 901 C.Civil-; vale decir, que en verdad se trata de un problema de relación de causalidad y por ello no interesa “como es” la cosa, sino más bien, “de qué manera” intervino ella, qué rol le cupo en la producción del resultado perjudicial (TRIGO REPRESAS-LOPEZ MESA, op.cit., pág.327)(el destacado es de la presente resolución).

Las Cámaras locales han señalado que “Cuando el riesgo recae sobre una cosa riesgosa inerte los damnificados deben probar que la cosa jugó un papel causal determinante (Primera Cámara L.S. 153-203;Cuarta Cámara, L.S. 159-271, L.S. 112-189; Cuarta Cámara Civil in re Nº 185.225/33.178, caratulados “Elespe, Beatriz Estela c/D y M Ingeniería Cuyo p/D. y P, 7/2/2012 en www.jus.mendoza.gov.ar; Primera Cámara L.S. 153-458; Segunda Cámara, L.S. 97-306, Primera Cámara LS 153-203, Cuarta Cámara LS 127-72; Tercera Cámara L.S. 69-29, L.S. 73- 233).

En este tipo de supuestos, la única forma de exonerarse de la responsabilidad presumida, es la invocación y probanza de las eximentes que más arriba apuntara: la culpa o hecho de la víctima, la de un tercero por el que no se debe responder, el uso contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, y el caso fortuito.

Delineados los principios generales que marcan la directriz del conflicto, se procederá a su análisis en particular.

En el presente caso, la Dirección Provincial de Vialidad es la única demandada que niega la existencia mismo del hecho, puesto que para los demás codemandados, no se encuentra controvertido la ocurrencia del luctuoso suceso con fecha 5/4/2015, en el Carril Ponce, entre arterias Misiones y Guanacache.

No obstante ello, esta primera cuestión queda zanjada con el Acta de Procedimiento obrante a fs. 17 del Expediente Penal nro. 38497/15 (AEV 3621), en el que consta efectivamente que la Policía de Mendoza, a través del Móvil 2555 se presentó en el lugar, y entrevistó a Agustín Naballes (luego fallecido). En dicha oportunidad, declaró el joven que no observa el pozo que habría en calle Ponce cuando de improvisto, pierde el control del rodado e impacta al automóvil que se dirigía en sentido contrario, siendo el mismo un Volkswagen Gacel con dominio SRM 997.

Ello así, la ocurrencia del siniestro y las circunstancias de tiempo y lugar, quedan comprobadas.

Es en cambio que corresponde analizar la procedencia de sendas posiciones defensivas de los codemandados, que se estructura de la siguiente forma: a) Falta de legitimación pasiva de la Dirección Provincial de Vialidad, b) Falta de legitimación pasiva de la Municipalidad de Guaymallén, c) Eximentes de hecho de la víctima o del tercero por el cual no deben responder. Las mismas serán desarrolladas, por una cuestión metodológica en el orden propuesto.

Se entiende por falta de legitimación para obrar cuando el actor, o el demandado no son las personas especialmente habilitadas por la ley para asumir tales calidades con referencia a la concreta materia sobre la cual versa el proceso. La legitimación activa supone la aptitud para estar en juicio como parte actora, a fin de lograr una sentencia sobre el fondo o mérito del asunto, la legitimación pasiva se vincula con la identidad entre la persona demandada y el sujeto pasivo de la relación sustancial controvertida.

La jurisprudencia al respecto ha resuelto: "...la falta de legitimación para obrar o "legitimatio ad causam" consiste en la ausencia de la cualidad de titular del derecho de pretender una sentencia favorable respecto de lo que es objeto del litigio, cualidad que en la generalidad de los casos coincide con la titularidad de la relación jurídico-sustancial. Pero también se ha dicho y entiendo con mayor acierto que -como quiso decir el demandado al referirse a la entidad entre la persona del actor y demandado- la falta de legitimación se da cuando no existe identidad entre la persona del actor y aquella a quien la acción está concedida o entre la persona del demandado y aquella contra la cual se concede, o que debe mediar una coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender (legitimación activa) y para contradecir (legitimación pasiva) respecto de la materia sobre la cual el proceso versa, prescindiendo -agrego- de si una relación jurídico-sustancial originaria los unía.” ( Cuarta Cámara Civil LS131 – 169)

En tal sentido, se ha afirmado que se trata de una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la ley concede el derecho o poder jurídico, y la persona contra quien se concede, lo hace valer y se presenta ejercitándolo como titular efectivo o contra quien se ejercita de tal manera (CSJN., Fallos 254: 426).

En el caso, estimo que las defensas de falta de legitimación opuestas recíprocamente por la Dirección de Vialidad Provincial por entender que la Jurisdicción sobre el lugar donde se produjo el siniestro le corresponde a la Municipalidad de Guaymallén, mientras que ésta última sostiene que lo es a cargo de la primera, deben ser desestimadas.

Ello así, y en caso de proceder, la condena debe ser impuesta a ambos entes públicos, conforme explicaré a continuación.

En efecto; destaco en primer lugar, el esfuerzo de los reclamantes, asistidos técnicamente, para determinar a quién le corresponde el dominio, custodia y seguridad del lugar ubicado en carril Ponce, entre calles Misiones y Guanacache, desde que los oficios o pedidos de informes dirigidos a ambas entidades, de fs. 46 y fs. 51, resultaron ineficaces.

Ambos pedidos de precisión de datos, que pretendían la indagación de quién era la persona estatal responsable, sólo se limitaron a endilgarse dicha posición en forma recíproca entre los destinatarios.

Así las cosas, la prueba informativa preliminar efectuada fue una prueba de naturaleza diabólica y meramente potestativa; es decir, dependía del mismo requerido asumir la responsabilidad, e informar que le correspondía a su parte la labor de mantenimiento de la calzada. Ello a la postre no sucedió.

Luego en oportunidad de alegar, la Municipalidad de Guaymallén, a través de su apoderado, indica en el tramo conformado entre los minutos 28:21/28:38, que existe una página de internet de público conocimiento de la Dirección Provincial de Vialidad donde se informa a través de un mapa que el lugar donde se produjo el siniestro, es la Ruta nro. 5 y que se encuentra bajo su jurisdicción. No se aportó mayor detalle para la ubicación precisa del link.

Ello así, se procedió a consultar las bases públicas de internet por medio de Google, lo que arrojó los siguientes tres resultados, más relevantes por ser los primeros en orden de aparición:

Se observa así que se informa la asunción de obras en la zona del Carril Ponce, desde la calle Rodríguez Peña hasta la Ruta Nac.nro.7. Lo expuesto se grafica con el mapa más arriba incluido, que refiere a la zona.

Esta información pública, aunque no precisa que la Ruta nro. 5 entre calle Misiones y Guanacache es de jurisdicción de la DPV, me persuade en forma positiva a considerar que ello es así, desde que la publicitación de obras sobre la zona hace presumir la asunción del deber de custodia y reparación de la zona.

En consecuencia, le resulta aplicable al caso lo dispuesto por la ley 6063, en especial, los artículos 3 inc. h, 4, 5 y 16, en cuanto al deber de mantener los caminos bajo su competencia en buen estado y tomar las medidas necesarias de prevención.

Sin perjuicio de lo expuesto, reitero que también estimo que asiste legitimación pasiva en la Municipalidad de Guaymallén.

Y es que los argumentos ensayados para endilgar la exclusiva legitimación pasiva de la Dirección Provincial de Vialidad, no obstante, no alcanza para desplazar la concurrencia de legitimación pasiva de la Comuna.

En efecto; debe recordarse que “El ejercicio del poder de policía impone a la comuna el deber de actuar directamente o de ejercer su autoridad a fin de que los bienes públicos – en este caso la calzada- se encuentren en condiciones tales que no resulten un obstáculo para el transeúnte. (Quinta Cámara Civil en autos 52.334/ 6433 “MAMANI” 17/11/2016, en www.jus.mendoza.gov.ar ).

Ello así, puesto que conforme el artículo 200 de la Constitución de Mendoza que dispone que son atribuciones inherentes a las municipalidades tener a su cargo la vialidad pública, la Ley Orgánica de Municipalidades N° 1.079, que atribuye a los Municipios la seguridad de quienes transiten sobre las vías públicas (arts. 11, 34, 75 y 79), y la Ley de Tránsito N° 6082 que en su art. 2° les otorga el poder de policía dentro de los límites de sus respectivas jurisdicciones, se erige al Municipio demandado en la calidad de guardián de la arteria donde ocurriera el accidente, debiendo ejercer el poder de policía que detentan en pos de la seguridad ciudadana.

En idéntico sentido, lo sostienen los Tribunales Superiores: Suprema Corte de Justicia, “Urbieta”, 20/abril/2009, LS 400-101; Tercera Cámara Civil, Nº 51.360 – 170.167 caratulados “Tettamantti, Gabriel Horacio c/ Municipalidad de la Capital p/ daños y perjuicios”, 30/3/2016; Segunda Cámara Civil in re N° 41.361/51.194 caratulada “LOPEZ RICARDO C/ MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE MENDOZA P/ D Y P”, 8/3/2016, Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, de Minas y Tributario de Mendoza en autos N° 126.581/33.251, caratulados “Grillo Maria C/Avila Aldo Y Otros p/D. y P.”, sentencia de fecha 15/09/11; y más recientemente, en Expte.: 51802 - PONCE, NORMA BEATRIZ C/MUNICIPALIDAD DE GODOY CRUZ P/ DAÑOS Y PERJUICIOSFecha: 16/08/2016, en www.jus.mendoza.gov.ar , entre otros).

En el caso, la Municipalidad, en previsión de la debida seguridad y tranquilidad que su gestión le debe a sus vecinos, pudo adoptar tempestivamente las medidas necesarias para evitar los accidentes con desperfectos de la vía pública, como la existencia del pozo, sin perjuicio de ocurrir por la vía pertinente para el recupero de dichos gastos ante quien era el Titular del dominio o a cargo de su Jurisdicción; en el caso, y si contaba con elementos suficientes, en definitiva, cobrar dichos gastos a la Dirección Provincial de Vialidad.

Tan factible es lo expuesto, que la misma Municipalidad informó al Tribunal que realizó por su cuenta el arreglo requerido en dicha vía. Y es que a fs. 51, indicó que luego de que tuvo conocimiento del accidente, concurrió al lugar, observó la diferencia de nivel en la calzada y decidió bachear el mismo.

Estimo que el arreglo de la calle fue una absoluta conducta de gestión útil por parte de la Comuna; sin embargo, si dicho arreglo hubiese sido efectuado a tiempo, y relegado la discusión del afrontamiento de los gastos, a nivel interno entre los entes estatales, hoy no tendrían que afrontar una eventual condena por una muerte.

La accesibilidad de la política de transparencia y publicidad de información en la gestión actual que se impone a todos los Poderes Públicos, y que ha dado base, entre otros principios, al Proyecto de Gestión Oral Efectiva de los Procesos Civiles en este Poder Judicial, implica la facilitación de los datos necesarios para entablar adecuadamente el proceso para garantizar el Derecho Humano de Acceso a la Justicia; en este caso, y en atención al contenido de los informes peticionados en sede judicial, se comprueba que ello no fue así. Incluso, como se expuso, la misma página oficial de Dirección Provincial de Vialidad no indica claramente dicho dato.

Sin embargo, también considero que aun cuando se hubiese comprobado a quien la pertenecía la Jurisdicción, la legitimación de la Comuna también se hubiese declarado, puesto que en un caso de plataforma análoga al presente, dado por un accidente por un montículo de tierra en el Carril Ponce, se dijo que “ el Municipio, en tanto dueño y guardián de la vía pública, no se exime de la responsabilidad por los daños acaecidos en ella, por la circunstancia de haber transferido su guarda a la Dirección Provincial de Vialidad, ello por cuanto siempre mantiene el poder de policía. (Segunda Cámara Civil Expte.: 50339 - Caceres Eduardo Eugenio 03/11/2014, en www.jus.mendoza.gov.ar ).

Ya con anterioridad la Corte de Mendoza, había sostenido en el fallo “Miloni”, que “aunque el evento dañoso se produzca en jurisdicción ejercida por la Dirección Provincial de Vialidad, ello no exime de responsabilidad al Municipio, puesto que es su deber brindar seguridad y adoptar las medidas necesarias para limitar, restringir o anular las distintas situaciones de riesgo que puedan originarse dentro de sus límites territoriales, o para reclamar a quien tenga la jurisdicción del lugar, la solución del problema. (Expte.: 100777, de fecha 03/11/2011 LS433-212 en www.jus.mendoza.gov.ar )(el destacado es de la presente resolución)

No desconozco que muy recientemente nos advirtió nuestra Suprema Corte en el fallo “Municipalidad de San Rafael en j° 744/28373 MEDINA”, de fecha 27/04/2018, en www.jus.mendoza.gov.ar, que “si el caso no guarda similitud en cuanto al sitio y motivo por el cual tuvo lugar el accidente, ni tampoco en cuanto a la posibilidad que tuviera la víctima de individualizar correctamente a los entes estatales que tenían jurisdicción en el lugar; su aplicación no debe ser automática”.

Sin embargo, el supuesto de autos justamente no se ha podido determinar fehacientemente quién está a cargo de la Jurisdicción sobre el lugar, si hubo o no desplazamiento de la Guarda, y además, existe deber de ejercicio del poder de policía por parte de la Comuna.

Por todo lo explicado, estimo que corresponde desestimar las defensas de falta de legitimación pasiva opuestas por ambos codemandados, y considerar que la acción ha sido entablada correctamente respecto de ambos, sin perjuicio de analizar la existencia y extensión de responsabilidad y su monto.

En el caso se han opuesto dos eximentes que corresponde analizar: 1) la primera, que consiste en “la culpa o el hecho de la víctima” por considerar que el Sr. Agustín Naballes se conducía a alta velocidad y que realizó una maniobra imprudente de esquive del pozo situado en la calle Ponce. En caso de comprobarse, ello desplazaría la responsabilidad de la Dirección Provincial de Vialidad, de la Comuna, y también del conductor y titular del vehículo Volkswagen Gacel, y 2) la segunda, “el hecho de un tercero por el cual no se tiene que responder”, lo que desplazaría la responsabilidad de la Dirección Provincial de Vialidad y de la Comuna, por endilgar la culpa exclusiva del evento al conductor del vehículo Gacel, que se habría conducido en contramano.

Para el análisis de la configuración posible de ambas, y en consideración a que los jueces podemos resolver la controversia entre las partes, considerando los hechos relevantes, la prueba rendida, el derecho y el argumento que estimen decisivo para dirimir el pleito, sin estar obligados a considerar todas y cada una de las alegaciones de las partes y la prueba que entiendan no aparece determinante para fundar su decisión (Cuarta Cámara .Expte.52788 - LOPEZ SUSANA ELIZABETH , 07/03/2018, Tercera Cámara Civil fallo DERFOX S.A. C/ CABRERA, 19/04/2016 y MAZA 04/05/2012, Primera Cámara Civil, fallo CALDERÓN, 14/05/2013 en www.jus.mendoza.gov.ar ), tomo en cuenta que:

A fs. 33 del expediente penal, declara la Sra. Silvia Melchiori, que vio un pozo que abarcaba la mitad del carril por donde venía la moto, y que ésta zigzagueaba. En igual sentido, declara el Sr. Rolando Miranda a fs. 34.

A fs. 44, declara el Sr. DIEGO ROMO, quien declara que salió con el Sr. Mauro Naballes desde su casa, y que tomaron por calle Elpidio Gonzalez, bajando hacia el Carril Nacional por calle Ponce de Guaymallén.

Dice que cuando llegaron a la Bodega cuyo nombre no recuerda, había un pozo que no tenían forma de esquivar, para la derecha ni para la izquierda, pegaron contra el pozo, y la moto salió para el lado de un auto Gacel. Agregó que había mala visibilidad del lugar al momento del hecho, y no había señalización del pozo.

El informe técnico de Policía Científica, realizado el día 6/4/2015, obra a fs. 63. De éste se desprende que la calzada se encontraba en mal estado de conservación, apreciándose dos baches con agua al Norte de calle Misiones. El bache sobre el margen Este de calle Ponce de 1,40 m de eje menor por 3,30 ms de eje mayor, y midiendo 70 cm de diámetro el localizado sobre la vía Oeste de la mencionada calzada.

Se agrega que la visibilidad era regular, pero que no observan luminarias municipales entre las calles Misiones y Guanacache, sólo una iluminaria encendida al margen Oeste de calle Ponce, perteneciente a un local comercial.

En el capítulo IV-Interpretación criminalística, se apunta que: a) el automóvil Gacel al momento del siniestro se habría encontrado circulando por la vía Este de calle Ponce, próximo a la parte media de la calzada, con su frente orientado hacia el Sur, trasponiendo levemente la normal circulación de la vía en cuestión; b) la motocicleta, al momento del siniestro se habría encontrado circulando por la vía Este de Calle Ponce, con su frente orientado hacia el Norte, c) el autómovil Vento que también participó del siniestro, por vía de Este de calle Paso, con su frente hacia el Norte, d) al momento de que el automóvil Gacel se habría encontrado circulando al sur, por la vía Este de calle Ponce, próximo a la parte media, habría percibido el riesgo, accionado frenos pero no logró evitar la colisión de su sector frontal izquierdo e izquierdo anterior con el sector frontal e izquierdo anterior de la motocicleta, e) luego , que fue impactada por el Vento en su sector derecho anterior por el sector frontal del automóvil VW VENTO., f) que producto del segundo impacto, entre la motocicleta y el automóvil Vento, se produce la caída del rodado menor sobre su sector izquierdo, y el desplazamiento de ambos vehículos hacia el noreste, hasta alcanzar su posición final al sur de calle Guanacache sobre calle Ponce.

Puntualiza que al momento del accidente el estado de la calzada estaba en mal estado de conservación, apreciándose dos baches con agua al norte de calle Misiones, midiendo el bache sobre el margen este de calle Ponce 1,40 m de eje menor y 3,30 de eje mayor, y midiendo 70 cm de diámetro el localizado sobre la vía oeste de la mencionada calzada.

Indica que al momento del siniestro, el Volkswagen Gacel se encontraba sobre la parte central de calle Ponce con sus ruedas del lado izquierdo sobre la circulación este. Agrega que estaba invadiendo la mano de circulación contraria.

Luego, que las deficiencias de la calzada no se encontraban debidamente señalizadas.

Calcula una velocidad para el Gacel de 49,91 km/h, y a la motocicleta, de 18,78 km.

La pericia es observada por la actora a fs. 231, lo que fue contestado por el perito a fs. 247, indicando que resulta posible que en forma previa a la colisión, la moto se haya introducido en el pozo, lo que habría provocado la pérdida de estabilidad al salir del mismo.

Así las cosas, puede colegirse de la reconstrucción histórica de los hechos, bajo la verdad formal del expediente, que el Sr. Mauro Agustín Naballes se conducía en su moto y por su mano, cuando sorpresivamente se encuentra con un pozo de grandes dimensiones y lleno de agua. Sus maniobras de esquive del mismo, determinaron que impactara con el Volkswagen Gacel, que invadió la mano contraria, para luego hacerlo con el Volkswagen Vento, que tuvo la calidad de agente pasivo en el siniestro.

Considero entonces que la contribución causal en el siniestro, se debe a la presencia anormal de un pozo en la calzada, y la conducta antirreglamentaria del titular del automóvil Gacel, por conducirse a contramano.

No puedo, en consecuencia, deducir cuál ha sido la conducta culposa del Sr. Agustín Naballes, puesto que incluso la pericia mecánica arroja la escasa velocidad (18 km/h) con la que se trasladaba. Ello así, reputo no probada en forma alguna, la eximente invocada respecto del “hecho de la víctima”. Ningún indicio o prueba de la causa, apunta a que su actuar haya sido antirreglamentario; lo anormal fue la existencia de un pozo en la calzada que lo obligó a iniciar maniobras de esquives, y que a la postre, terminaron con un impacto en un vehículo automotor Volkswagen Gacel, que se desplazaba con invasión del carril contrario.

El codemandado Erbetta desarrolló una conducta gravísima, y expresamente prohibida por la Ley de Tránsito, al dirigirse en contramano (art. 57 inc. c).

Debe tenerse presente que emprender este tipo de maniobras, cuando el conductor del otro rodado no tiene obligación de mirar hacia ese lugar es de una actitud de inmensa imprudencia, dado que su presencia aparece por un lugar que no se espera y es por ende sorpresiva, impidiendo ser visto con mayor antelación.

Los fallos han sostenido que tal conducta representa una grave y expresa presunción de culpabilidad, que sólo puede ser destruida por fuertes razones (L.L.B.A. 2004-523, publicado en La Ley Online) y que el tránsito en contramano es una imprudencia de alto grado, un quebrantamiento de las normas de cuidado exigidas a quien conduce un rodado (L.L. N.O.A. 2007 Noviembre, 1037 publicado en La Ley Online) y que tal conducta adquiere especial peligrosidad en el cruce de las bocacalles a causa de la imprevisibilidad que genera (C. Nac. Com., Sala C. 14-3-06, también publicado en La Ley Online).

En consecuencia, con lo expuesto, resulta no probada la eximente de hecho de la víctima, aunque sí, en forma parcial, la de un tercero por el que no debe responder la Comuna y la DPV, dada la conducta antijurídica del Sr. Erbetta por invadir la mano contraria en la conducción de su Gacel.

Ahora bien, en este estadio corresponde establecer los porcentajes de concurrencia en el siniestro por la ilicitud del obstáculo en la calzada y la conducta del titular el Gacel; en el caso, estimo que en la producción del siniestro han influido ambos elementos en distinta proporción, por lo que corresponde imponer el 30% de la responsabilidad compartida a DIRECCION PROVINCIAL DE VIALIDAD y MUNICIPALIDAD DE GUAYMALLEN, y el restante 70% al codemandado MARIO ANTONIO ERBETTA.

La diferencia de atribuciones radica en que si bien fue un factor de riesgo creado la existencia de un pozo de la profundidad detallada por las pericias, cubierta de agua al momento del accidente y sin señalización ni iluminación suficiente para alertar su existencia, la sólo presencia del mismo hubiese implicado la realización de maniobras evasivas, esquive u otro movimiento que permita un aumento de posibilidades de sobrevida al joven Mauro. Sin embargo, para el desenlace fatal fue la presencia del vehículo en contramano, y contra el cual el joven embistió y se determinó el luctuoso final.

Me explico; el pozo puso en riesgo pero fue el automotor el que influyó en el desenlace fatal del joven Mauro Agustín, por lo que corresponde la diferencia causal detallada.

Ahora bien, la concurrencia apuntada lo es al sólo efecto de establecer la proporcionalidad de sus respectivas obligaciones, para el caso de ejercicio de acciones recursivas, es decir, que su eficacia lo es en la relación interna de los codemandados; ante los damnificados, dicha cuestión es ajena, por lo que deberán responder todos en forma solidaria.

Sigo para tal conclusión, un precedente de la Excma.Cuarta Cámara Civil, en el caso “HERNANDEZ, OSCAR A.”, de fecha 2/8/2016, en (www.jus.mendoza.gov.ar), y que siguió el criterio de la S.C.J.M. en la causa n° 84.011, “ANSELMINO” de fecha 30/03/2.006, donde se puntualizó que para el caso de concausalidad en los accidentes de tránsito debe recordarse la distinción entre la cuestión de la obligación y la de la contribución, al especificar que “…la cuestión de la obligación regula el vínculo víctima-agente y, en esta relación, el hecho del tercero, para eximir al dueño o guardián debe ser exclusivo. La cuestión de la contribución, en cambio, rige las relaciones de los deudores entre sí; es decir, la acción recursoria; en este ámbito, el hecho del tercero puede ser concausa y, en tal sentido, el demandado que soporta la acción de restitución iniciada por quien pagó a la víctima sólo responde en la medida que su culpa causó el daño. La distinción y sus consecuencias tiene amplio apoyo en la doctrina nacional citada en esa sentencia. La existencia de esta solidaridad entre los distintos responsables implica que la víctima puede reclamar a cualquiera o a todos por la totalidad del daño, sin perjuicio, claro está, de la ya referida acción recursiva que puedan ejercer entre sí los distintos obligados, en la cual la víctima no participa…”.(el destacado es de la presente resolución)

Repite así, los criterios sentados por la S.C.J.M. en las causas nº 74.109, caratulada: "NAVEDA, Juan C. y Otr. por su hija menor Johanna Estefanía en J: 141.729/26.247 NAVEDA, Juan C. c/ GUARDATTI, Daniel A. p/ Daños y Perj. s/ Casación"; 8/8/2003; LS 326-201 Y ), y "Vidal en J: Vidal c/ Cremaschi" L.S. 258-322, J.M. en "El Daño a la Persona en la Jurisp. de Mendoza" T.I pág. 87) con la preopinión de la Dra. A. R. Kemelmajer de Carlucci. En este último, se dejó expresamente sentado que el segundo párrafo del art. 1109 en protección de las víctimas establece la solidaridad de todos los copartícipes y sin consideración al grado de culpabilidad de cada uno de ellos, aunque a posteriori, quien la satisfaga íntegramente pueda tener acción de reintegro contra los demás responsables...” (el destacado es de la presente resolución)

En conclusión, deberán responder la DIRECCION PROVINCIAL DE VIALIDAD, MUNICIPALIDAD DE GUAYMALLEN y el Sr. MARIO ERBETTA, en forma solidaria, sin perjuicio de las acciones recursorias entre los mismos de acuerdo a la contribución causal analizada y resuelta en los presentes.

La condena se hace extensiva, en la medida que se endilga al asegurado MARIO ANTONIO ERBETTA a LIDERAR COMPAÑÍA GENERAL DE SEGUROS S.A., en los términos del seguro (art.109 y 118 de la ley de Seguros).

Atento al criterio sentado en el acápite I de los Considerandos, serán las normas del Código Civil y Comercial-ley 26.994, las que se observarán para proceder a la determinación cuantitativa de los rubros reclamados, y para el caso de que estos procedan.

Así las cosas, traigo a colación que con las nuevas disposiciones del Código Civil y Comercial, se mantiene vigente la clasificación tradicional del daño en dos únicas categorías, esto es, daños patrimoniales y en daños extrapatrimoniales, ya que define al daño en el art. 1737 con los siguientes términos: ”Concepto de daño. Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.”

Luego, y en conjunción con los arts. 1737 a 1748 del CCC, se observan las dos categorías referidas anteriormente, y de los que destaco especialmente, que el art.1738, establece que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

Lo expuesto, no implica en modo alguno desconocer la constitucionalización del derecho civil, y su impacto en el Derecho de Daños mediante la recepción normativa expresa del principio de la reparación plena.

En efecto; dice el art. 1740 del CC: “La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable.”

Y es que dicho principio consagra entonces expresamente el criterio sustentado en materia de reparación por los Superiores Tribunales, como en los casos, "Santa Coloma c. Ferrocarriles Argentinos", 05/08/1986 y "Ruiz c. Estado Nacional, 24/05/1993, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en base a los arts. 14, 17, 19, 33, 42, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional , o a nivel provincial en los casos 109869 - QUIROGA OSCAR , 20/10/2014 o 89883 - FIGUEROA MARIELA ROXANA 30/11/2007, LS384-034, entre muchos otros.

En el conflicto a resolver de este expediente, el reclamo se compone de la siguiente forma:

El art. 1745 inc. a, establece que la indemnización por caso de fallecimiento, comprende la de los gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de la víctima. El derecho a repetirlos incumbe a quien los paga, aunque sea en razón de una obligación legal.

Sostiene la doctrina que son legitimados activos quienes han asumido tales erogaciones, es decir, que son legitimados los sujetos que asumieron o afrontar la obligación de abonar los gastos funerarios razonables y acordes con la situación de la víctima. (LORENZETTI RICARDO, Código Civil, Comercial, com.anot.y conc., tomo VIII, pág.518)

Según el Presupuesto de BOSCHIN HNOS SEPELIOS acompañado y digitalizado (V:\DOCDIGIT\MECC\GEJUAS_1-51-256048), que tengo a la vista al resolver, la suma ascendería a PESOS ONCE MIL ($ 11.000), pagados con fecha 7/4/2018

Ello así, y dado que los demandados no han ofrecido prueba que desvirtúe la presunción de asunción de costos funerarios (art. 175 del CPCT), estimo que corresponde hacer lugar al reclamo por este rubro en forma total.

Bajo el rubro pérdida de chance, los actores solicitan la suma de PESOS DOSCIENTOS MIL ($ 200.000) para cada uno de ellos.

En oportunidad de alegar, elevan la suma a PESOS TRESCIENTOS MIL ($ 300.000) para cada uno de ellos (minuto 12:43)

Se aportan como elementos la manifestación que tienen una situación económica precaria y que el padre es taxista.

Por su parte, el Sr. Mauro Agustín tenía 19 años al momento de su deceso, y surge de la declaración en la pericia psicológica de fs. 224, que él había adquirido su moto.

Sabido es que tratándose de los padres no opera la presunción iuris tantum contenida en los artículos 1084 y 1085 del Código Civil, pues esta presunción está restringida al caso del cónyuge superviviente y sus hijos menores e incapaces con las salvedades contenidas en la última parte de la norma citada en segundo término; esta previsión se reitera con mejor técnica legislativa en el art. 1.745 inc. b) del Código Civil y Comercial, que dispone que para el caso de muerte la indemnización comprende: “lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos menores de veintiún años de edad con derecho alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque no hayan sido declarados tales judicialmente; esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado indirecto; el juez, para fijar la reparación, debe tener en cuenta el tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes”.

Si no opera esta presunción, corresponde a la parte actora probar la ayuda concreta actual que prestaba la hija o bien la pérdida de chance de ayuda futura, mediante la prueba de circunstancias que permitan inferir la producción de alguno de estos daños. Desde esta postura más restrictiva, la prueba referida resultaría escasa.

Sin embargo, el Código Civil y Comercial en el mismo art. 1.745 dispone en su inc. c) que también es indemnizable en caso de fallecimiento “la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos; este derecho también compete a quien tenga la guarda del menor fallecido”; ello así, el espectro se ha abierto más, puesto que en dicha télesis se ha dicho que “la carga de la prueba de la cuantía del daño en cabeza del damnificado no rige cuando se trata de muerte de los hijos, especialmente menores e incapaces, o solteros y sin descendencia, pues en estos casos se infiere a favor de los padres la existencia de un daño material, cierto y actual, que consiste en la pérdida de una chance, en virtud de la expectativa razonable de que el hijo contribuía a la asistencia material y moral de sus progenitores en la ancianidad”. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala II, 28/03/2000, “O., C. S. c. Zubiaurre S. A. y otros”, LLBA 2000, 1047 citado en - MONTIVERO, MIGUEL ANGEL C/PROVINCIA DE MENDOZA P/DAÑOS Y PERJUICIOS, Cuarta Cámara Civil, 12/12/2016, en www.jus.mendoza.gov.ar )

En la misma línea, ha sostenido la Segunda Cámara Civil que la indemnización por frustración de la chance, la certeza radica en la efectiva pérdida de la probabilidad o de la oportunidad de ayuda futura. No así del resultado que resulta hipotético, siendo irrelevante si el hijo al momento del deceso trabajaba o estudiaba o si era de corta edad. El derecho de los padres para reclamar la indemnización de ayuda futura o en la vejez, surge los arts. 266, 367 y 277 CC. Lo indemnizable es la mayor o menor posibilidad de ayuda en la vejez frustrada por el hecho ilícito. Esta consecuencia del daño resarcible está expresamente en el inc. c) del art. 1745 del CCCN(Segunda Cámara Civil in re Expte.: 51552 - DIAZ DIANA EVA C/ RODRIGUEZ MAURICIO EZEQUIEL P/ D. Y P. (ACCIDENTE DE TRANSITO, 13/11/2015 LS142-055)

En consecuencia, y tomando en cuenta el nivel socio cultural de los progenitores, y que su hijo extinto era de joven edad, puedo estimar por cierta la probabilidad de colaboración cuya chance ha sido perdida por su fallecimiento en el siniestro.

Sin embargo, en la justipreciación de la suma que corresponde, no existen mayores elementos que los comparativos con precedentes, por aplicación del art. 90 inc.7 del CPC, por lo que tomo en cuenta que en el caso referido anteriormente, la Segunda Cámara Civil otorgó la suma de $ 130.000, con fecha 13/11/2015

En el caso, y dado que han transcurrido dos años desde dicho precedente, me parece adecuado a las circunstancias, elevar la suma en consideración a la inflación acaecida en estos dos años y medio, es decir, la del año 2016 (43% $ 55.900), 2017 (26% $ 33.800) y acumulada a la fecha del 2018 (12% $ 15.600))(https://www.datosmacro.com/ipc-paises/argentina; https://www.indexmundi.com/g/g.aspx?c=ar&v=71&l=es ), lo que arroja, la suma de PESOS DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS ($ 235.300).

Esta suma para cada uno de los progenitores, es la que estimo justo reconocer bajo este rubro.

Bajo este ítem, reclama la suma de $ 300.000 para cada uno de los actores (fs. 31). Al momento de alegar, elevan la suma a PESOS UN MILLON ($ 1.000.000) para cada uno. (minuto 12:43)

Bajo este ítem, los Sres. JOSE OSCAR NABALLES y ELSA EDITH ESTRADA, padres de la víctima del siniestro Sr. Mauro Agustín Naballes, cuyo deceso se produjo en virtud del mismo, según consta en la necropsia de fs. 68 del Expediente Penal 38497-AEV 3621, cuyas copias certificadas se tienen a la vista.

En lo referido al daño moral, y en términos generales, participo de la posición de que lo conceptualiza como aquella especie de agravio implicado por la violación de alguno de las derechos inherentes a la personalidad, o sea de esos derechos subjetivos que protegen como bien jurídico, las facultades o presupuestos de la personalidad: la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, etc., todo lo cual se resume en el concepto de "seguridad personal", y el honor, honra, sagrados afectos, etc., o sea en una palabra las "afecciones legítimas" a que se refería el Art. 1078 del Cód. Civil, antes de la reforma introducida por la ley 17.711.

En dicho orden de ideas, se ha destacado que "la indemnización en concepto de daño moral tiene carácter reparatorio y no represivo, a los fines de satisfacer, compensar o paliar en parte el daño espiritual y moral sufrido a consecuencia del hecho. No tiende a sancionar al causante del daño, sino que tiene por finalidad, reparar los padecimientos que debe soportar la víctima". (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 6a Nominación de Córdoba, 1995/08/11, "Banegas, Roberto c. D.I.P.A.S.", LLC, 1996 717).

Por otra parte, también debe ponderarse que la víctima está dispensada de producir la prueba del daño quien demanda reparación del agravio moral, porque su índole queda establecida por la sola realización del hecho dañoso que comporta la presunción de existencia de la lesión en los sentimientos re ipsa. Empero puede la presunción ser destruida por el deudor quien deberá probar la efectiva ausencia de daño moral.( Tercera Cámara Civil LS071 – 209).

Los lineamientos anteriormente expuestos, cobran especial importancia de fundamentación en el caso en análisis, desde que la muerte de un hijo es el mayor de los daños (SCJM Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I, Triunfo Coop. de Seguros Ltda. en J° 13-00559938-9 F., C. R. y ots. c. B. M., M. R. y ots. s/ d. y p. (accidente de tránsito) p/ recurso ext.de inconstituciónalidad • 04/07/2016, Cita Online: AR/JUR/51905/2016)( (el destacado es de la presente resolución)

En el caso, se ha rendido prueba a fin de demostrar el impacto que el fallecimiento del Sr. Mauro Naballes ha provocado en sus padres.

Así, según la pericia psicológica de fs. 225, la Sra. Edith Estrada, luego de las entrevistas y tests practicados, se encuentra en un trabajo de duelo patológico. Indica la psicóloga, que presenta síntomas de angustias, padecimientos, depresiones, temores, afectando sus relaciones intra e interpersonales. Además, bajo nivel de energía psíquica, decaimiento, desinterés general, enlentecimiento, baja tolerancias a las frustraciones e irritabilidad.

Su sufrimiento posee un alto nivel lo que impacta en su calidad de vida, su vitalidad en la ausencia de proyectos, provoca aislamiento y desinterés en vincularse con los otros. Recomienda tratamiento.

Respecto del Sr. Naballes, puntualiza que la entrevista es dificultosa, puesto que revive la llamada del aviso de la situación de su hijo, las operaciones, transfusiones y el comunicado posterior de su fallecimiento. Indica que incluso al velorio nadie quería entrar.

Indica que el hijo vivía con su mamá, y que tenía 19 años. Que estudiaba el secundario y que tenían una buena relación.

Manifiesta la sensación de que su hijo va a volver, que tuvo pesadillas y que cuando escucha una moto siente que es él.

La psicóloga apunta que se observa daño psíquico, baja su calidad de vida, estados de angustia. Que su detrimento es significativo. Que la pérdida de su hijo impactó en el actor, provocándole angustia e inestabilidad afectiva. Se observó depresión, irritabilidad, ansiedad. Y que dichas emociones lo ha llevado a aislarse del mundo que lo rodea. Además, que necesita tratamiento psicológico.

La pericia es observada a fs. 237 por la Municipalidad de Guaymallén, en relación a los costos de tratamiento.

Esta observación resulta zanjada si observamos que el tratamiento no ha formado parte del reclamo de los actores; ello así, su determinación cuantitativa no resulta necesario en cuanto a la procedencia del monto del reclamo como ítem separado.

Por supuesto que lo que no se ha cuestionado y es lo que se toma en consideración, es el alto impacto emocional y psicológico que en ambos actores ha provocado el hecho de la pérdida de un hijo, y que no se deriva solamente de la inferencia presuncional de este Tribunal, sino de prueba concreta aportada al proceso.

Agrego además, que derivado de la inmediación del sistema de Gestión Oral y Efectiva, esta Jueza resalta la presencia de ambos padres en sendas Audiencias Preliminar y Final, a pesar de que están separados.

La cuantificación de semejante daño es una tarea difícil, que en ninguna forma puede implicar la devolución de la vida de un hijo fallecido en un accidente por causa de otros, en su corta vida y plena juventud.

Pretende en cambio la facilitación de bienes o servicios que propendan a ofrecerles a los actores distracciones que hagan más soportables los padecimientos, sea viajando o permitiéndose un lujo, o brindar en forma concreta la posibilidad de satisfacer alguna necesidad” (Tercera Cámara Civil , “IMPARATO”– 8/09/2010 en www.jus.mendoza.gov.ar).

Este concepto tiene hoy aún mayor fortaleza frente a la letra del art. 1738 del Código recientemente sancionado, que establece: “ La indemnización .. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.”

Luego, el art. 1741 del CC, indica que el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.

En dicho orden, se ha sostenido en oportunidad de cuantificar el daño moral, que “dadas las características personales tenidas en cuenta, sirven para adquirir otros bienes que compensen o sustituyan el daño padecido, a modo de ejemplo emprender un viaje con su familia, cambiar su automotor, adquirir nuevos productos tecnológicos, remodelar su hogar, en fin recurrir a otros bienes que le permitan reestablecer su faz extrapatrimonial”. (Segunda Cámara Civil, “Escobar, Luis Gabriel”• 26/11/2014 (Publicado en: LLGran Cuyo 2015 (mayo) , 414 • RCyS 2015-VI , 159) El criterio también fue seguido recientemente por la Tercera Cámara Civil en “Carranzani”, op.cit. y en 54.214, “BADIALI”, 23/10/2015 en www.jus.mendoza.gov.ar )

Por otro lado, tomo en consideración que he otorgado en caso de muerte de hijo, en precedentes anteriores, la suma de PESOS TRESCIENTOS MIL ($ 300.000) (CARRIZO HUGO ALBERTO Y OTRO C/ GUTIERREZ FUENTEALBA PABLO P/ D. Y P. (ACCIDENTE DE TRÁNSITO) (hoy firme), con fecha 3/4/2017, en www.jus.mendoza.gov.ar , y de PESOS TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL ($ 375.000), en los autos 259468 “LOPEZ NELLY C/GOBIERNO DE MENDOZA P/DYP), de fecha 8/6/2018 (en www.jus.mendoza.gov.ar )

En este último caso, sólo apliqué de referencia para otorgar un monto acorde a la realidad económica que vive nuestro país, la inflación de un año. Puntualicé además, que no se habían acompañado mayores elementos que pudieren determinar una elevación por la relación de afecto.

En el caso, en cambio, la pericia psicológica no cuestionada en lo medular, da razón del profundo dolor y las secuelas que incluso ha dejado la muerte de Agustín en sus padres, requiriendo en ambos casos tratamiento psicológico para paliar su efecto.

A ello se suma, el trato frecuente y el tipo de relación familiar que el joven fallecido tenía con los reclamantes y que se describe en la pericia.

En consecuencia, en atención al caso en concreto, estimo que conforme los principios generales, y los especiales que se detallaron, la suma que corresponde reconocer es de PESOS SEISCIENTOS MIL ($ 600.000) para cada uno de los actores.

Como he dicho en otros casos, aclaro que no se trata de que este Tribunal le dé a cada actor un lote en reemplazo del dolor de un hijo, sino que se toma en cuenta que lo que se otorga es un número monetario no meramente figurativo o ficticio, sino apto para la adquisición de un bien. El destino final del monto es una decisión que le corresponde a los beneficiarios.

En sumatoria de lo expresado, la demanda prospera en forma total por la suma de PESOS SEISCIENTOS UN MILLON SEISCIENTOS OCHENTA Y UN MIL SEISCIENTOS ($ 1.681.600).

Estimo que en el caso y dado que el accidente se produjo antes de la vigencia del nuevo Código Civil-Ley 26994 del 1/8/2015, corresponde el siguiente cálculo:

-gastos funerarios: por ser una obligación de dinero, desde el 5/4/2015-fecha del accidente-, los intereses de la TNA del Banco de la Nación Argentina (plenario Aguirre SCJM 2009) y hasta el 1/8/2015; desde esta fecha, los previstos en dicho cuerpo normativo (art. 768 del CCC); por ende, la tasa aplicable será la que fije para este supuesto las reglamentaciones del BCRA, hasta el dictado del plenario “LENCINAS” (30/10/2017), que a la fecha aún no ha sido establecida. Para el caso de que al momento del pago la misma no haya sido reglamentada por el Banco Central, se deberá aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.)”. Luego, desde la fecha del plenario referido y hasta la entrada en entrada en vigencia de la ley 9041 (2/1/2018) la de dicho plenario. Por último, desde el tramo comprendido entre el 1 de enero de 2018 y hasta el efectivo pago, la tasa de la ley 9041.

-pérdida de chance y daño moral: por ser una obligación de valor, desde el 5/4/2015-fecha del accidente-, los intereses de la ley 4087 y hasta el 1/8/2015; desde esta fecha, los previstos en dicho cuerpo normativo (art. 768 del CCC); por ende, la tasa aplicable será la que fije para este supuesto las reglamentaciones del BCRA, hasta el dictado del plenario “LENCINAS” (30/10/2017), que a la fecha aún no ha sido establecida. Para el caso de que al momento del pago la misma no haya sido reglamentada por el Banco Central, se deberá aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.)”. Luego, desde la fecha del plenario referido y hasta la entrada en entrada en vigencia de la ley 9041 (2/1/2018) la de dicho plenario. Por último, desde el tramo comprendido entre el 1 de enero de 2018 y hasta el efectivo pago, la tasa de la ley 9041.

Las costas a los demandado, conforme el principio chiovendano de la derrota (arts. 35 y 36 inc. I del CPC)

II- La condena se hace extensiva a LIDERAR CIA GENERAL DE SEGUROS S.A., en la medida del seguro (art. 109 y 118 LS)

III- Imponer las costas a los demandados, conforme el principio chiovendano de la derrota.(arts. 35 y 36 inc. I del CPC).

IV-Regular los honorarios de los Dres. ULISES MORALES, DANIELA MARGARIT, RAUL FCO.ROMERO DAY, NANCY CAGNOLO, OCTAVIO PUPPETTO, CLAUDIO BOULLAUDE, SEBASTIAN GUTIERREZ, MARCELA BERRIOS, LUCIANO LORENZO, RICARDO ORQUIN, y ANA MARIA MARCHAN, en las sumas de PESOS CIEN MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS ($ 100.986), DOSCIENTOS UN MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS ($ 201.792), QUINCE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO ($ 15.694), TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS NOVENTA ($ 31.390), QUINCE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO ($ 15.694), CUARENTA Y SIETE MIL OCHENTA Y CUATROO ($ 47.084), TREINTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS ($ 39.236), TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS NOVENTA ($ 31.390), CUARENTA Y SIETE MIL OCHENTA Y CUATRO ($ 47.084), NOVENTA Y CUATRO MIL CIENTO SETENTA ($ 94.170), y CUARENTA Y SIETE MIL OCHENTA Y CUATRO ($ 47.084) , respectivamente, con más el IVA en caso de acreditación de la condición fiscal respectiva, y en consideración a la actuación efectivamente cumplida, sin perjuicio de los honorarios complementarios que pudiere corresponder. (Arts, 2, 3, 13, y 31 de la Ley Arancelaria nro.3641 vigente).

V-Regular los honorarios de los peritos JUAN A.BARQUERO y MARISA VIDAL, en la suma de PESOS SESENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO ($ 67.264) a cada uno de ellos, sin perjuicio del descuento de las sumas efectivamente percibidas en concepto de adelanto, con más el IVA en caso de acreditación de la condición fiscal respectiva, en atención a la actividad desplegada en el expediente y los usos y costumbres, y lo dispuesto por el art.184 del CPCCyT-ley 9001)