Trib. G.J.A. Nº 2
Expte: 263.022
Fojas: 292
Expte. N° 263.022, “OIKOS RED AMBIENTAL C/ DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIÓN P/ ACCIÓN DE AMPARO”
Mendoza, 27 de septiembre de 2018.-
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I.- A fs. 108/28 el Dr. Gabriel Agustín Sanchez Mendoza por |OIKOS RED AMBIENTAL deduce acción de amparo contra el Gobierno de la Provincia de Mendoza y el Departamento General de Irrigación, solicitando que se declare la inexistencia o nulidad absoluta por inconstitucional e inconvencional de la Resolución N° 387 de 2018, emitida por la Dirección de Protección Ambiental de la Secretaría de Ambiente y Ordenamiento Territorial de la Provincia de Mendoza que se funda en la Resolución N° 761 de 2018 emitida por la Dirección General de Irrigación, también nula e inexistente, inconstitucional e inconvencional.-
Señala haber tomado conocimiento de estos actos administrativos, con los diarios del día 12 de agosto de 2018, ya que dichas resoluciones administrativas no han sido publicadas en el Boletín Oficial de la Provincia.-
Solicita como medida precautelar de no innovar -previa a la decisión que en definitiva recaiga sobre la cautelar- la inmediata suspensión de la aplicación de las resoluciones impugnadas, y que se comunique a los beneficiarios de tales medidas y solicitantes de éstas que cesen en todas las actividades autorizadas de hidrofractura, hasta tanto recaiga sentencia definitiva en los presentes y en los expedientes relacionados que se ofrecen como prueba.-
En el capítulo IX de fs. 120 vta. solicita medida precautelar de no innovar, fundado en el daño que se provoca en el humedal RAMSAR actual e irreversible.-
Peticiona se oficie a la Dirección de Protección Ambiental dependiente de la SA y OT y a la DGI a fin de que se suspensa la inmediata ejecución de las resoluciones impugnadas y todas las actividades posteriores al avisto de Proyecto que dichas resoluciones habilitan, hasta tanto recaiga sentencia definitiva, a los efectos de evitar los graves perjuicios que la aplicación inmediata de éstas provoca en los derechos y garantías constitucionales y convencionales.-
Funda su pretensión en el art. 32 de la Ley 25.675, y cita jurisprudencia.-
Asimismo solicita en el capítulo X de fs. 121 vta. como medida precautoria se oficie a la Dirección de Protección Ambiental dependiente de la SA y OT y a la Dirección de Policía de Agua del DGI, a fin de ordenarles dispongan el levantamiento de actas circunstanciadas del estado de las acciones autorizadas mediante las resoluciones atacadas para evitar mayores perjuicios.-
Que informe el CUIT y autorizaciones de la Empresa y los nombres de todos los choferes de camiones, para verificar si están habilitados, que han transportado materiales líquidos o cualquier otro producto necesario para realizar hidrofractura a las locaciones que están detalladas en los presentes autos o autorizadas para tal fin, aunque no estén en actividad.-
Que constaten si los pozos autorizados para hidrofractura detallados en los presentes autos o autorizados para tal fin se encuentran perforados y en actividad y detallen el estado de los mismos.-
Se oficie a la Dirección de Derechos Humanos y Acceso a la Justicia de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, a fin de que realicen un informe sobre los derechos constitucionales y convencionales en riesgo, indicando en caso de considerarlo necesario las medidas para garantizar una efectiva tutela judicial efectiva y debido proceso legal, tendientes al cumplimiento de los Tratados Internacionales en materia de derechos humanos y compromisos internacionales a los cuales el Estado Argentino está obligado a responder.-
Se oficie a la Dirección de Protección Ambiental dependiente de la Secretaría de Medio Ambiente y Ordenamiento Territorial de la provincial, al Departamento General de Irrigación a fin de ordenarle que cumplan con el deber de información pública de forma cabal incluyendo en sus altisonantes publicaciones las diferentes acciones judiciales y el estado de las mismas a fin de evitar una falsa imagen pública de legalidad y control de la que no gozan.-
Fundan en el real, efectivo e inminente peligro el equilibrio ecológico y el hábitat natural de la Provincia.-
Ofrece pruebas.-
Ordenado el traslado de las medidas solicitadas, a fs. 200/210 se hace parte el Departamento General de Irrigación y contesta la vista conferida respecto de las medidas cautelares solicitadas por la parte actora.-
Peticiona el rechazo de las mismas, invocando improcedencia formal, al no haberse agotado la vía administrativa, no ser la vía elegida la idónea, además de ser la misma excepcional.-
Señala que en sede administrativa hay dos vías, la indirecta (recurso) o reclamo administrativo (reclamo impropio), pretendiendo su derogación total o parcial o su inaplicabilidad al caso concreto, lo que en el caso no ha sucedido.-
Analiza que el art. 83 de la ley 9003 autoriza a declarar la suspensión en la Administración ante el pedido de cualquier afectado, e incluso de oficio, aunque es excepcional.-
Refiere que el amparo no es la vía procesal idónea y que no se vislumbra en la acción en trámite cuál es la urgencia que existe inhibir los procedimientos administrativos, toda vez que, el acto atacado no es más que un acto preparatorio de una futura decisión.-
Señala que el art. 182 de la Ley de Aguas limita sustancialmente el entrometimiento por vía de interdictos judiciales en las medidas administrativas del agua.-
Plantea la improcedencia sustancial de la medida por cuanto el acto administrativo emanado del Departamento General de Irrigación, Resol. N° 761/18, emitida por la Superintendencia del Departamento General de Irrigación, no está viciada, al haber sido dictada en uso de las facultades constitucionales y legales que ostenta.-
Refiere que el mismo ha sido dictado dentro del procedimiento de Aviso de Proyecto, reglamentado por la Ley 5961 y decretos reglamentarios incluyendo el recientemente dictado N° 248/18 emanado del Poder Ejecutivo Provincial.-
Explica que el procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental, en general, tiene como objetivo “prevenir” el daño ambiental, es una etapa obligatoria a cumplir, y que requiere en su caso que emita un dictamen fundado respecto del proyecto, debido a la incidencia directa o potencial que tenga el proyecto en el recurso hídrico o en bienes que conforman el dominio público hidráulico bajo la administración de la demandada.-
Concluye que la resolución atacada reviste carácter de informe no vinculante y de carácter preparatorio de la autorización o DIA, el que en sí mismo no otorga ni quita derecho alguno, solo se limita a informar condicionamientos técnicos. No produce efectos jurídicos individuales, y por tanto, no puede ser objeto de impugnación administrativa y/o judicial.-
Señala que en dicha resolución su parte adiciona nuevas exigencias al procedimiento de impacto ambiental sin retrotraer las ya vigentes, amplía las exigencias en materia de agua, ya que la Autoridad de Aplicación solicitará como mínimo Dictamen Sectorial del Departamento General de Irrigación y del Departamento donde se realizará la explotación.-
Niega y argumenta sobre la inexistencia de error matemático o numérico, respecto de la cantidad de agua dulce que se tomará del Arroyo Alamito, siendo obligatorio obtener Permiso Precario en caso de ser necesaria la utilización de agua superficial, cumpliendo con la normativa allí citada.-
Niega que se vea afectado el caudal de la Laguna LLancanello, no obstante que el Arroyo El Alamito y el Arroyo Chacay forman parte de la cuenca endorreica de la Laguna LLancanello, ya que sus aportes a dicho humedal son pocos significativos respecto de los restantes bañados que lo alimentan.-
Concluye que se encuentran garantizados los aportes que mantienen el humedal.-
Afirma falta de requisitos propios de la medida cautelar solicitada, se opone a la prueba ofrecida por el amparista y ofrece la que hace a su derecho.-
A fs. 211/23 se hace parte la Provincia de Mendoza, y solicita el rechazo de las medidas solicitadas.-
Expresa que la precautelar solicitada no está prevista en el plexo normativo, la cual carece de fundamentación autónoma y diferenciada.-
Afirma que hay identidad entre el objeto de la precautelar y el de la demanda, además de tener naturaleza innovativa, no concurren los presupuestos para su procedencia.-
En cuanto a la cautelar, en el ámbito de competencia atribuible a su parte, analiza cada una de ellas a los fines de fundar la solicitud de su rechazo.-
Manifiesta que de la simple lectura de la Resolución N° 387/18 impugnada surge que se han adoptado todos los procedimientos de consulta legalmente establecidos y se han requerido la constitución de las unidades auditoras destinadas a salvaguardar cualquier afectación al interés alegado por la actora en la presente cautelar.-
Señala que todo el proceso de fractura hidráulica requiere la constatación en forma detallada de las actividades desarrolladas, las que son auditadas, no solo las actas sino las actividades en si mismas, tanto por la DPA como por los auditores, tal como ha sido dispuesto en los arts. 2, 3 y 4 del resolutivo.-
Fundamenta en forma detallada cada una de las medidas peticionadas por la actora a fin de solicitar su rechazo.-
Argumenta que la Resolución 761/18 está otorgada legítimamente, en uso de las competencias legalmente reconocidas a su parte.-
Ofrece pruebas.-
A fs. 274/85 Fiscalía de Estado contesta vista , solicitando el rechazo por improcedencia formal de la medida precautoria individualizada en el punto X, por no guardar relación lógica con los efectos eventuales que tendría la sentencia en caso de prosperar la pretensión, ya que no resulta anticipatorio del efecto eventual de la sentencia, además excede la materia del pleito.-
Destaca la improponibilidad de la medida respecto de la resolución N° 761/18 del DGI, ya que no es un acto administrativo sino preparatorio del mismo, a efectos de resolver el trámite de Evacuación Ambiental que establece la Ley 5961.-
Finalmente analiza los elementos necesarios para la procedencia de la medida a los efectos de fundar su oposición a la misma.-
Especifica el rol de Fiscalía de Estado en los procesos de contenido ambiental.-
II.- Sin perjuicio de que aún en este estadio no se ha determinado la competencia para entender en el mismo, atento a la posible conexidad de los procesos denunciados por la parte actora en el escrito de demanda, resulta oportuno expedirme sobre la medida solicitada por la parte actora individualizada en el capítulo IX de fs. 120 vta., atento a lo normado por el art. 4 inc. VII del CPCyT, máxime cuando la petición formulada se encuentra vinculada con el derecho ambiental, cuya tutela está consagrada por el art. 41 de la Constitución Nacional.-
La actora solicita medida precautelar de no innovar, a fin de que se ordene la inmediata suspensión de la aplicación de las resoluciones impugnadas en la acción de amparo y todas las actividades posteriores al “aviso de Proyecto” que dichas resoluciones habilitan, hasta que recaiga sentencia definitiva en el presente proceso, a los efectos de evitar los graves perjuicios que la aplicación inmediata de éstas provoca en los derechos y garantías reconocidos constitucional y convencionalmente.-
El objeto del amparo deducido es la declaración de nulidad absoluta o inexistencia solicitada de la Resolución N° 387 de 2018 emitida por la Dirección de Protección Ambiental de la Secretaría de Ambiente y Ordenamiento Territorial de la Provincia de Mendoza, la que se funda en la Resolución N° 0761 de 2018 emitida por la Dirección General de Irrigación.-
La medida calificada por la accionante de precautelar, no está regulada específicamente dentro del ordenamiento procesal mendocino, lo cual no implica un obstáculo, ya que de reunirse los recaudos legales, puede ser adoptada si resulta idónea para asegurar provisoriamente un derecho aún no reconocido por sentencia (art. 112 ap. XII CPCyT).-
La medida precautelar es de creación pretoriana y encuentran su fundamento en el mandato constitucional de asegurar la tutela judicial efectiva.-
“Se dictan cuando -por razones circunstanciales- el órgano jurisdiccional ante el cual se pide el despacho de una precautoria carece temporariamente de elementos de juicio (que tampoco está en condiciones de aportar ya el postulante) para valorar la versimilitud del derecho alegado y al mismo tiempo existe el riesgo de un daño irreparable para la requirente si el tribunal no adopta prestamente alguna decisión que lo conjure. Ante tal cuadro de situación deberá prestar una tutela provisoria de menor intensidad, pero que de todos modos alcance para evitar el susodicho riesgo” (Medidas Cautelares, Tomo I, Jorge W. Peyrano, pág. 64, Tomo I, 2010, Ed. Rubinzal Culzoni Editores).-
Cabe aclarar que la petición individualizada en el apartado IX de fs. 120 vta. se trata en realidad de una medida innovativa, toda vez que tiende a producir una modificación del estado de hecho existente.-
La medida cautelar innovativa, constituye una diligencia precautoria “excepcional” que tiende a modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado, medida que se traduce en la injerencia del tribunal en la esfera de la libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de un proceder antijurídico. Dicha diligencia cautelar -a diferencia de la mayoría de las otras- no afecta la libre disposición de bienes, ni dispone que se mantenga el statu quo. Va más allá, ordenando -sin que concurra sentencia firme de mérito- que alguien haga o deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situación existente (Peyrano Jorge W. Medida Cautelar Innovativa, Desalma, Buenos Aires, 1981, p. 21).-
A diferencia de lo que ocurre con la específica medida de no innovar, no trata meramente de conservar (inmovilizar) una situación de hecho para impedir los cambios de la misma que puedan frustrar después el resultado práctico del proceso principal sino que “dispone un determinado cambio en el estado de hecho” y, por ello, se presenta como una “modificación de una situación jurídica”, en salvaguarda de los principios de la igualdad de las partes en el proceso y de la buena fe. (conf. 4° Cám. Civ. Autos N° 16.297 Martínez Silvio c/ Comensa S.A. 10-10-1986 L.A. 110-475).-
La Resolución N° 761/2018 emitida por la Dirección General de Irrigación cuya suspensión solicita el amparista, consiste en un dictamen sectorial dentro del procedimiento de Aviso de Proyecto que se encuentra legislado en la Ley provincial 5961 a los fines de la obtención de la Evaluación de Impacto Ambiental, que tutela el medio ambiente frente a proyectos públicos o privados que puedan afectarlo.-
Es decir, tal como lo señala la parte accionada, es un acto preparatorio, un informe no vinculante para la autoridad ambiental.-
En tanto la Resolución N° 387 de 2018 emitida por la Dirección de Protección Ambiental de la Secretaría de Ambiente y Ordenamiento Territorial de la Provincia de Mendoza, también objeto de la medida precautelar, aprueba el Aviso de Proyecto presentado por la firma El Trébol SA autorizando la estimulación hidráulica en los pozos individualizados en el art. 1° en el Departamento de Malargüe, Provincia de Mendoza.-
Analizadas las constancias de autos, no advierto que se reúnan condiciones para el despacho favorable de la medida precautelar solicitada.-
El procedimiento administrativo llevado a cabo es a los fines de preparar el Dictamen de impacto ambiental, no advirtiéndose actos manifiestamente arbitrarios o ilegítimos, ni periculum in mora, para la procedencia de la suspensión solicitada en calidad de medida precautelar intertanto se sustancia la cautelar solicitada en el apartado X de la demanda, por lo que debe ser rechazada.-
III.- En este estadio, y a los fines de resolver la medida solicitada a fs. 121 vta. Ap. X, existiendo pruebas aportadas por las partes, corresponde expedirme previamente sobre su admisibilidad y producción.-
Las mismas deben ser admitidas, desde que no aparecen como impertinentes o innecesarias, sin perjuicio de su valoración al momento de resolver la medida precautoria solicitada, y a excepción de la informativa postulada en el apartado IV – B 1 de fs. 284 (art. 222 CPCyT).-
Por lo que
RESUELVO:
I.- Téngase presente lo expuesto a fs. 290 por la actora para su oportunidad.-
II.- Rechazar la medida precautelar solicitada por la parte actora en el apartado IX de fs. 120 vta., conforme las razones vertidas en los considerandos.-
III.- A los fines de resolver la medida cautelar peticionada en el apartado X de fs. 121 vta., admitir las pruebas ofrecidas por las partes, a excepción de la prueba informativa individualizada en el ap. IV- B 1de fs. 284, y en consecuencia:
a) Téngase presente la prueba instrumental ofrecida y acompañada por la actora en el escrito de demanda, y por las accionadas Departamento General de Irrigación a fs. 210 ap. B – 1; Provincia de Mendoza a fs. 223 ap. VIII y acompañada a fs. 224, y Fiscalía de Estado a fs. 284 ap. IV –B.-
b) Ofíciese como se solicita a fs. 284 ap. A.-
IV.- A los fines de poder expedirme sobre la competencia para entender en estos autos, reitérese oficios ordenados a fs. 288 en papel simple.-
CÓPIESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.-
Fdo: Dr. Carlos DALLA MORA - Juez