foja: 149

CUIJ: 13-04321412-2()

OIKOS RED AMBIENTAL C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*104396335*

Mendoza, 09 de Noviembre de 2018.

Y VISTOS:

El llamado al acuerdo de fs. 148 para resolver las excepciones previas planteadas y

CONSIDERANDO:

I.- a.- Excepción planteada por el Gobierno de la Provincia: Incompetencia por prematuridad:

El Asesor de Gobierno en representación de la Provincia de Mendoza, opone excepción previa de incompetencia por prematuridad en los términos del art. 47 inc. b Ley N° 3.918 (fs. 102/105)

Señala, que si la pretensión esgrimida por esta vía reside, en cuestionar el resultado del recurso articulado en contra de la Resolución N° 25/18 SAyOT de cierre de la Audiencia Pública, no se ha configurado a ese respecto la denegatoria tácita, circunstancia que impide acudir a la acción procesal administrativa, bajo pena de privar a la administración de la facultad de resolver el recurso en cuestión. Expresa, que la accionante ha interpuesto en contra de la Resolución N° 25/18 un recurso de revocatoria el día 12/03/2018, el que se encuentra en trámite en la actualidad. Añade, que no se ha pedido en la instancia administrativa la suspensión de los efectos del acto.

Destaca que el reglamento solo puede ser atacado por la acción procesal administrativa cuando el particular, previamente lo ha impugnado en forma directa o indirecta en sede administrativa y la administración por medio de un acto definitivo causante de estado ha rechazado el planteo del afectado. Sostiene que dictado un reglamento, las vías que se abren a los administrados para impugnarlos en sede administrativa son dos: a) Directamente a través de un reclamo administrativo, es decir, una vez que ha entrado en vigencia y sin que exista aún un acto de aplicación particular, solicitando el afectado su derogación total o parcial o su inaplicabilidad al caso concreto; b) A través de una impugnación indirecta, que se da cuando el afectado deduce un recurso contra el acto de aplicación particular.

Recuerda aquello dispuesto por el art. 180° de la Ley N° 9.003, el cual entiende de aplicación -y niega la configuración de la hipótesis prevista en dicho precepto- y refiere a lo establecido por el art. 11° de la Ley N° 3.918, en orden al carácter revisor del proceso administrativo.

Indica que la jurisprudencia de este Tribunal es conteste en decidir el rechazo de la acción, cuando la misma ha sido interpuesta en forma prematura, toda vez que supondría una usurpación de las facultades constitucionalmente atribuidas a la autoridad administrativa, conforme lo dispuesto por el art. 128 de la Constitución de Mendoza y que, en particular ha repetido que se requiere que exista resolución que cause estado, pues de lo contrario se podría provocar que la Suprema Corte asumiera funciones administrativas bajo la apariencia de jurisdicción y ello resulta incorrecto de acuerdo al sistema republicano de gobierno.

Manifiesta, que intentando interpretar el oscuro libelo articulado, resulta dable entender que la pretensión se encuentra dirigida a impugnar no sólo las resoluciones referidas sino el Decreto N° 248/18, el cual no fue cuestionado por las vías procedimentales previstas por la Ley N° 9.003 (art. 187°).

Plantea que resulta doblemente improcedente la acción, bien porque no interpuso la misma en contra de la resolución que rechazó su recurso -la cual aún no se emite, no existiendo tampoco denegatoria tácita a su respecto-, así como tampoco ante el rechazo de la reclamación que -debió plantear y no articuló- contra el reglamento, resultando indubitable la incompetencia del Tribunal.

b.- Excepciones opuestas por Fiscalía de Estado: Litispendencia y Caducidad de la acción:

A fs. 126/130 se presenta Fiscalía de Estado y opone al progreso de la acción la excepción de litispendencia y, en subsidio, la de caducidad de la acción (art. 47 incisos e y a Ley N° 3.918).

Señala que la actora deduce acción procesal administrativa y solicita la nulidad de: 1. La Audiencia Pública de fecha 28 de diciembre de 2017, convocada mediante la Resolución N° 501 de la SAyOT publicada en el B.O. el 06/12/2017 y la resolución adoptada en dicha audiencia; 2. La Resolución N° 25/18 de la SAyOT publicada en el B.O. el 14/02/2018 y 3. El Decreto N° 248 publicado en el B.O. el 09/03/2018.

Indica que a los fines del plazo de interposición de la acción considera como dies a quo la fecha de publicación del Decreto N° 248/18 y que la impugnación en contra de las Resoluciones N° 501/17 y 25/18, se efectúa en cuanto las mismas son consecuencia del Decreto N° 248, por lo cual la acción tiene como objeto principal la nulidad de dicho decreto y es por ello que la litispendencia se interpone en tanto el Decreto N° 248 es objeto de impugnación judicial en otro proceso en trámite ante este mismo Tribunal.

Consigna que la interpretación señalada surge del reconocimiento que hace la propia actora al considerar como dies a quo para el plazo de interposición de la acción la publicación de dicho decreto en el B.O. el día 3 de marzo de 2018.

En subsidio, para el supuesto que el Tribunal no admitiera esta interpretación, articula la excepción de caducidad de la acción en contra de las Resoluciones N° 501/17 y N° 25/18.

En orden a la litispendencia (art. 47 inc. e Ley N° 3.918), expresa que dicha excepción se configura cuando existe otro proceso pendiente entre las mismas partes, en virtud de la misma causa y por el mismo objeto, es decir, frente a la coexistencia de dos pretensiones cuyos elementos son idénticos. Sostiene que en el caso concreto la litispendencia denunciada acaece por cuanto la accionante ha interpuesto una acción de inconstitucionalidad en contra del Decreto N° 248/18 que tramita ante esta Sala en autos N° 13-043214014-9 “Oikos Red Ambiental c/Gob. de Mza. P/Acción de inconstitucionalidad”.

Invoca que en autos se configuran los presupuestos fácticos y normativos que justifican la procedencia de la articulación planteada, habiéndose el Tribunal pronunciado en materia idéntica al presente caso en autos N° 13-0412915-1 “Obras Sanitarias Mendoza S.A. (en liquidación) c/Gobierno de la Provincia de Mendoza s/APA”.

Cita también otros precedentes del Tribunal haciendo lugar a la defensa de litispendencia en los casos en los que la actora tenía en trámite procesos judiciales con pretensiones idénticas en otros juzgados y a su vez interponía acción judicial con la misma finalidad ante el Tribunal ( causa N° 13-03958400-4 “Chisari Carolina c/OSEP p/suspensión”; N° 13-03981509-9 “Indiveri Horacio c/Municipalidad de Luján de Cuyo p/APA”; N° 13-03981484-0 “Cattaneo Axel c/Municipalidad de Luján de Cuyo p/APA”).

En subsidio, para el supuesto de desestimarse la excepción de litispendencia, en relación a las Resoluciones N° 501 y 25/18 de SAyOT, opone al progreso de la acción la excepción previa de caducidad de la acción prevista en el art. 47 inc. a) de la Ley N° 3.918, por haber sido interpuesta fuera del plazo del art. 20° de la Ley N° 3.918.

Fundamentó ello, en que la Resolución N° 501/17 fue publicada en el B.O. el 6 de diciembre de 2017 y la Resolución N° 25/18 el 14 de febrero de 2018 y según constancia del cargo de fs. 47, la demanda fue presentada el 9 de abril de 2018, motivo por el cual en relación a esas dos resoluciones ha sido interpuesta fuera del plazo del art. 20 de la Ley N° 3.918.

c.- Contestación de la parte actora:

i.- Al contestar la excepción opuesta por la demandada directa, parte por indicar aquello expresado en oportunidad de plantear la acción procesal administrativa en orden a la existencia de decisión administrativa definitiva y causante de estado y señala que su parte actuando con lealtad y probidad expuso las razones de su forma de proceder (fs. 132/135).

Sostiene que se ha consentido el hecho de que el Decreto N° 248 puso fin a toda posibilidad de recursos administrativos y que se habían cuestionado seriamente todos los actos precedentes conforme los vicios groseros que conducían a la inexistencia o nulidad absoluta.

En orden a las causales de improcedencia de la excepción de incompetencia, comienza señalando que “ningún derecho administrativo en sí está garantizado por la letra expresa de la Constitución Nacional Argentina” y que el Estado de Derecho Ambiental sí.

Invoca, se ha dictado una ley de orden público que garantiza el acceso a la justicia y que en esta línea el art. 32 de la Ley N° 25.675 de presupuestos mínimos ingresa en el plano procesal porque el derecho al ambiente tiene alta estima en el orden constitucional y, por si fuera poco el art. 2 ap. II del CPCCM enaltece el respeto a la dignidad humana, que conlleva el respeto al derecho humano a un ambiente sano.

Consigna que la administración tiene el deber-derecho de actuar cumpliendo la normativa que enmarca su actuación como burocracia activa de un poder democrático y cuando así lo hace se adecúa a la Ley N° 9.001 (art. 1 ap. 1 inc. b), evitando incurrir en ritualismos inútiles o, en general, en requerimientos innecesarios, dilatorios o frustrantes de derechos (art. 1 inc. 1 d).

Plantea que la Ley N° 3.918 debe ser interpretada dentro de los paradigmas novedosos que trae la Ley N° 9.003, no pudiendo sostenerse una interpretación acartonada de una norma que es anterior a la reforma de la CNA de 1994 y hacerla valer contra el acceso a la Justicia prevista en el Acuerdo de Escazú.

Considera que todo tratado de derecho administrativo escrito antes de la reforma o que con mentalidad de antes de la reforma, debe ser revisado, so pena de quedar desfasado de los precedentes “Salas Dino” y “Mamaní” de la CSJN, que pasa por alto toda objeción de índole administrativa, para avocarse directamente al caso en salvaguarda del ambiente.

Manifiesta, que como lo dejó claro en la acción, el decreto del Gobernador puso fin -en forma abrupta, pero fin al cabo- a toda posibilidad de cuestionamiento de la vía administrativa y que los recursos presentados en contra de las Resoluciones N° 501 y N° 25, fueron resueltos con el Decreto N° 248, que los tiene como precedentes válidos y deja de lado toda impugnación a los mismos.

Alega que se produce la situación prevista por el art. 81 de la Ley N° 9.003 y el Decreto N° 248 pasa a ser inmediatamente ejecutivo, iniciándose el proceso de los avisos de proyecto y finalmente aprobándose éstos y que ello es de conocimiento de todo el pueblo de Mendoza por haberse publicado en el B.O. Entiende que ello conduce al art. 96° de la Ley N° 9.003, porque el Decreto N° 248 se constituyó en un acto derivado como fruto del árbol envenenado de poner abrupto fin a todo recurso contra la Resolución N° 501/17 y la Resolución N° 25/18 y que al iniciar el proceso de aviso de proyecto se reconocieron derechos a terceros y se tornó el acto irrevocable.

Invoca la existencia de una resolución administrativa definitiva que causa estado, fundando su acento en la motivación misma del Decreto N° 248.

Plantea la imposibilidad lógica de que una autoridad inferior (Secretario de Ambiente y Ordenamiento Territorial) revoque mediante un acto administrativo un decreto del Gobernador. Manifiesta que en función de ello la ilogicidad de la excepción de incompetencia por prematuridad se hace patente y que así lo ha entendido este Tribunal cuando ha tenido que resolver en casos similares, rechazando el planteo de incompetencia (con cita en precedente de autos N° 58.467 “Comar Coruña S.A. C/Gobierno de la Provincia de Mendoza s/APA”, L.S- 280-099). Considera que dicho “brillante precedente es de entera aplicación a este caso en función de que: 1. Hay un decreto del Gobernador; 2. Hace expresa referencia a las nulidades articuladas; 3. Hubo intervención del administrado; 4. Se resolvió en definitiva causando estado y habilitando el inicio de avisos de proyecto”.

ii.- En orden a las excepciones opuestas por Fiscalía de Estado, sobre la litispendencia planteada, niega la existencia de identidad de objeto y causa entre la acción de inconstitucionalidad y la acción procesal administrativa (fs. 136/140).

Destaca que ambas causas radican ante la Suprema Corte, en la misma Sala y que ello las coloca en la imposibilidad fáctica, jurídica y lógica de que se produzcan pronunciamientos contradictorios por ser inadmisible, que el mismo magistrado se proponga fallar en una forma en una causa y luego fallar de otra forma ante idéntico caso y al mismo tiempo.

Descarta la aplicación al caso del precedente citado por Fiscalía de Estado (cuij N° 13-04129151-0, “Obras Sanitarias”) y sostiene que el mismo juega en contra de las pretensiones de la excepcionante, porque remite al caso en que dos tribunales distintos tratan la misma causa, por el mismo objeto, “habiéndose pronunciado uno sobre el tema decidendi y encontrándose pendiente de confirmación por un superior; mientras que en el otro Tribunal la causa ha ingresado”.

Arguye la improcedencia lógica de la defensa de Fiscalía de Estado, en tanto si se acogiera la excepción de incompetencia con su efecto dilatorio, habría que suspender el trámite de la acción procesal administrativa hasta tanto se resuelva la inconstitucionalidad y, una vez sentenciada y firme ésta, retomar el trámite del APA.

Consigna que, por otra parte, tratándose de una supuesta identidad de objeto y causa, iniciada y radicada ante el mismo Tribunal, lo que correspondía era pedir la acumulación de los procesos y si no se pidió, es porque se teme que se termine determinando que la gravedad de la cuestión hace necesario la constitución del Tribunal en pleno, como se hizo con la Ley N° 7.722, que es el precedente en que se debió proteger el derecho humano al agua.

Invoca la inexistencia de identidad de objeto y consigna a tal fin que en la acción procesal administrativa se impugnan los vicios groseros o graves de las Resoluciones N° 501/17 y N° 25/18, solicitando se declare su inexistencia o nulidad absoluta y también se pide se declare la nulidad del Decreto N° 248 por ser consecuencia directa de estos actos administrativos groseramente viciados. Es la teoría del árbol envenenado. Mientras que en la acción de inconstitucionalidad se plantean todas las causales que ponen en colisión al Decreto N° 248 con las disposiciones de la Constitución Nacional, la LGA N° 25.675 y la Constitución de Mendoza.

Sostiene que no se trata del mismo objeto, dado que la acción procesal administrativa ataca todos los actos desde la génesis del procedimiento administrativo, indicando por qué cada uno es inexistente o absolutamente nulo por sus vicios groseros o graves, la acción de inconstitucionalidad se centra en la colisión del mismo Decreto N° 248. Considera que aceptar la excepción de litispendencia, es negar arbitrariamente el acceso a la justicia de lo esencial del objeto de la acción procesal administrativa, negar toda posibilidad de cuestionamiento a los actos previos y “sostener que la administración tiene libertinaje para actuar sin cumplir la normativa que enmarca su actuación...”.

Precisa que las causales que fundan la acción procesal administrativa tienen raíz en el derecho administrativo y las que sustentan la acción de inconstitucionalidad son de orden constitucional.

Destaca que su parte actuando con lealtad y probidad expuso las razones de su forma de proceder.

Consigna la preeminencia del art. 32 de la Ley N° 25.675, ley de orden público que garantiza el acceso a la justicia.

Postula la improcedencia formal de la excepción, por incumplimiento de la exigencia del art. 168 ap. IV del CPCCyT (prueba necesaria de su admisión, acompañar testimonio del escrito de demanda del juicio pendiente).

En orden a la excepción de caducidad de la acción, sostiene que resulta deficiente la técnica de plantear primero una excepción dilatoria y luego una perentoria, porque si se acepta la primera, no debería tratarse la segunda.

Sostiene la improcedencia de la defensa, dado que su parte impugnó las Resoluciones N° 501 y N° 25 y el Poder Ejecutivo dio por válidos estos dos actos y clausuró definitivamente la vía administrativa mediante el dictado del Decreto N° 248.

d.- Dictamen de la Procuración General:

Considera que debe hacerse lugar a la excepción de incompetencia planteada por la demandada directa (fs. 145/146).

En este orden, consigna que la audiencia pública es un procedimiento administrativo particular, de carácter consultivo, tendiente a la formación de la voluntad estatal y su objeto es la adopción de una decisión administrativa que puede revestir la naturaleza de acto administrativo o reglamento. Señala que en nuestro ordenamiento local, el procedimiento de audiencia está previsto en el art. 168 bis, el cual determina que los recursos contra las resoluciones dictadas durante el transcurso del procedimiento establecido, se limitarán a la constancia de la objeción, que tendrán efecto diferido para la oportunidad de la impugnación del acto definitivo.

Sostiene que el acto definitivo, en la especie, es el Decreto N° 248/18 que reviste la naturaleza de reglamento (acto de alcance general) y, por tanto, es atacable por las vías dispuestas por el art. 187 de la Ley N° 9.003, esto es, de modo directo a través del reclamo administrativo o indirectamente atacando el acto de aplicación particular.

En función de ello, al no haberse interpuesto el reclamo como condición previa a la interposición de la acción, este Tribunal resulta incompetente para resolver la misma, en tanto el acto cuestionado no es susceptible de ser atacado por la vía intentada.

Manifiesta que, en consecuencia, no corresponde expedirse respecto a las demás excepciones planteadas.

III.- Antecedentes relevantes:

De las constancias obrantes en autos (en particular, las actuaciones administrativas registradas bajo el N° 100.059/22: Expte. N° 3518-D-2017-03834) y de aquellas incorporadas en los autos N° 13-04342074-1 “Oikos Red Ambiental c/Gobierno de la Provincia de Mendoza s/Medida Precautoria” y en autos N° 13-04321414-9 “Oikos Red Ambiental c/Gobierno de la Provincia de Mendoza s/Acción de inconstitucionalidad”, todas en trámite ante esta Sala, surgen los siguientes antecedentes de trascendencia para la solución de las excepciones articuladas:

A. Expediente N° 3518-D-2017-03834:

1.- Inicia el 04/08/2017 con la solicitud de revisión de la legislación ambiental regulatoria de la actividad hidrocarburífera en la Provincia, dirigida por la Directora de Protección Ambiental de la Secretaría de Ambiente y Ordenamiento Territorial a la Asesoría Legal de la Dirección de Protección Ambiental (fs. 1), luciendo a continuación el Borrador de Proyecto de Decreto Reglamentario “Evaluación de impacto ambiental de la exploración y explotación de hidrocarburos no convencionales” (fs. 2/11) y a fs. 16/25 el Anteproyecto de Decreto Reglamentario.

A fs. 26/29, dictamina la Asesoría Legal de la Dirección de Protección Ambiental (noviembre de 2017), en orden a la inexistencia de objeciones legales al proyecto. El 28/11/2017, emite su dictamen la Asesoría Letrada de la Secretaría de Ambiente y Ordenamiento Territorial, quien sugiere asegurar los mecanismos apropiados de publicidad, información y participación de la comunidad interesada, a través de la convocatoria a audiencia pública del proyecto de Decreto Reglamentario en cuestión (Resolución N° 109 AOP, art. 5 y cc.), así como notificar a Fiscalía de Estado, a Asesoría de Gobierno y al Departamento General de Irrigación. Adjunta nuevamente el proyecto de decreto, con “modificaciones menores” (fs. 53/54).

2. A continuación, luce copia de la Resolución N° 501 del Secretario de Ambiente y Ordenamiento Territorial (05/12/2017, fs. 56/59), por la cual se convoca a Audiencia Pública a toda persona humana o jurídica, pública o privada, que invoque un interés razonable, individual o de incidencia colectiva, relacionado directa o indirectamente con el proyecto denominado “Reglamentación de la Evaluación de Impacto Ambiental para la Exploración y Explotación de Hidrocarburos No Convencionales”, a realizarse el 28/12/2017 a las 10 hs., en el Centro de Convenciones y Exposiciones “Thesaurus” ubicado en la Ciudad de Malargüe (art. 1°).

Dispuso dicha resolución publicar los edictos de Convocatoria a la Audiencia durante tres días, no consecutivos en el B.O., en dos diarios de circulación provincial y en uno del Departamento de Malargüe, con una antelación de quince (15) días hábiles administrativos e idéntica publicación realizarse en el sitio electrónico del organismo convocante, desde el día de la primera publicación edictal y hasta el día del acto de audiencia (art. 2°). Consignó también que en las publicaciones referidas en el art. 2°, se debería dar a conocer el temario preliminar sobre el objeto de la audiencia y la invitación a formular propuestas, a aportar prueba documental y toda otra que los interesados estimen pertinente, desde el día de la primera publicación y hasta el día hábil anterior a la realización, indicando el lugar y horario para ello (art. 3°).

Estableció que a los fines de brindar información pública previa a la Audiencia Pública, se ponía a disposición de los interesados copia fiel del proyecto de decreto obrante en expediente N° 3518-D-2017-03834, en la Secretaría de Ambiente y Ordenamiento Territorial de Mendoza, Dirección de Protección Ambiental, en Delegación Sur de la Dirección de Protección Ambiental, de lunes a viernes de 8 a 13 horas, donde podría ser consultada la información referida (art. 4°).

Acto seguido lucen constancias de publicación de la convocatoria, de las notificaciones y de las invitaciones (fs. 63/100), del listado de oradores y de participantes en la misma (fs. 101/120) y de diversas solicitudes de inscripción (fs. 121/195).

3. A fs. 199/222 (26/12/2017), se presenta OIKOS Red Ambiental ante el Secretario de Ambiente de Provincia de Mendoza, con el objetivo de “tomar participación necesaria en el Proyecto de reglamentación de la fracturación hidráulica” presentado por dicho órgano y a denunciar la nulidad de la audiencia a llevarse a cabo el día 28/12/2017 por incumplimiento de los requisitos formales para la realización de la misma. En subsidio, se opone a la reglamentación proyectada.

En orden a la nulidad de la audiencia, plantea la falta de los requisitos legales respecto a la convocatoria y el incumplimiento del art. 168 bis inc. 5 de la Ley N° 9.003 (lugar de realización). Respecto a las consideraciones sobre la reglamentación, discrimina las mismas en relación a la convocatoria y respecto del proyecto, para luego ingresar en la evaluación de impacto ambiental de todos los proyectos, en la participación ciudadana efectiva, no solo en la evaluación, sino en el control de la actividad, información digital accesible, reestructuración de las autoridades de control, las consecuencias ambientales del fracking, determinación de caudal fluvi-ecológico de las fuentes de agua a utilizar, consideraciones sobre el cambio climático, el límite del fracking, el derecho humano al agua, política de seguridad y condiciones laborales de los trabajadores.

Por su parte, por escrito ingresado a la Secretaría de Ambiente de la Provincia el 28/12/2017 (9:50 hs., fs. 223/224), la accionante formula un cuestionario “a fin de ser evacuado por la autoridad competente”, luciendo acto seguido presentaciones de diversos sujetos e instituciones (fs. 225/287).

4. La próxima constancia obrante en las actuaciones, es el dictamen de la Asesoría Letrada de la Dirección de Protección Ambiental de fecha 8 de enero de 2018 (fs. 288/303), tras la ejecución de la “instancia de información, conocimiento y publicidad de los actos de gobierno, en modalidad de Audiencia Pública”, realizada el 28 de diciembre de 2017 a las 10 hs, ejecutada como “decisión de política administrativa, haciendo uso de la facultad otorgada por el artículo 168 bis de la Ley 9003”. En el dictamen se efectúa un análisis de las presentaciones efectuadas por los interesados de la comunidad provincial, exponiéndose todas las consideraciones vertidas por escrito e incorporadas al expediente a la fecha.

Analizó el dictamen las diversas presentaciones escritas, entre ellas las de OIKOS de fs. 199/222 y de fs. 223/224. En primer lugar, abordó los argumentos en torno a la nulidad de la audiencia pública y luego las consideraciones respecto del proyecto, aquellas de relevancia jurídica, consignando que las demás deberían ser evaluadas por las áreas técnicas pertinentes y concluyó considerando que el proyecto de decreto se encontraba en instancia administrativa favorable para continuar su tramitación y, por tanto, someter su consideración a los organismos públicos idóneos y al Gobernador. Recomendó, que se ofreciera respuesta particular a las impugnaciones y consultas efectuadas por OIKOS, FARN y el Centro de Estudios Prospectivos de Cuyo y que las observaciones y cuestionamientos meramente técnicos fueran evaluadas y contestadas por las áreas técnicas pertinentes. Propuso la incorporación y/o modificación de una serie de artículos del proyecto de decreto.

A fs. 307/317 luce el decreto reglamentario proyectado con las modificaciones sugeridas.

Acto seguido dictamina la Asesoría Legal de la Secretaría de Ambiente y Ordenamiento Territorial (08/02/2018, fs. 339/341).

5. El 09/02/2018 el Secretario de Ambiente y Ordenamiento Territorial emite la Resolución N° 25 (fs. 358/372), por la cual se aprobó y se dio por finalizado el procedimiento de la Audiencia Pública convocada por Resolución N° 501/2017, llevada a cabo el día 28 de diciembre de 2017 (art. 1°), se consignó que formaban parte integrante de la resolución como Anexo, las consideraciones efectuadas sobre presentaciones realizadas en el marco de la Audiencia Pública en cuestión (art. 2°) y se rechazaron los planteos de nulidad de la Audiencia Pública convocada por Resolución N° 501/2017, presentados por OIKOS Red Ambiental y Fundación Ambiente y Recursos Naturales, sostenido en los argumentos vertidos en el Anexo de la Resolución (art. 3°).

6. A continuación, luce copia del Decreto N° 248 (05/03/2018, B.O. 09/03/2018, fs. 374/386), complementario del Decreto N° 437/93 y del Decreto N° 170/08, cuyo objeto es la reglamentación en materia de evaluación de impacto ambiental de las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos sobre formaciones no convencionales, conforme al Título V y al Anexo I, punto 1 inciso 5 de la Ley 5.961 (art. 1°), constando la reglamentación de cuatro capítulos (Capítulo 1 De los Estudios Previos, Capítulo 2 De los Controles durante la fractura, Capítulo 3 De los Controles después de la fractura y Capítulo 4 De los aspectos generales).

En los Considerandos del Decreto, se formula alusión a la Resolución N° 501/17, a la realización de la Audiencia Pública el 28/12/2017 y al dictado de la Resolución N° 25/18, por la que se aprobó y se dio por finalizado el procedimiento de la Audiencia Pública, “haciendo mérito sobre las posturas conducentes que fueron sostenidas por los intervinientes en el marco de la Audiencia Pública y rechazando los planteos de nulidad, conforme los argumentos vertidos en el Anexo de dicha Resolución”.

B. Constancias del Expediente Electrónico Ex-2018-00458843-GDEMZA-SAYOT, iniciado el 12/03/2018, adjuntadas de fs. 199 a 210 de los autos N° N° 13-04342074-1 “Oikos Red Ambiental c/Gobierno de la Provincia de Mendoza s/Media Precautoria”, en trámite ante esta Sala.

Entre las mismas se destaca la copia de parte del recurso de revocatoria interpuesto por la accionante ante el Secretario de Ambiente y Ordenamiento Territorial de la Provincia de Mendoza en contra de la Resolución N° 25 (publicada en el B.O. El 14/02/2018), en marzo del año 2018, en el cual, en subsidio, para el caso de considerarse improcedente el recurso en cuestión, requirió otorgue trámite de denuncia de ilegitimidad a la presentación.

Las constancias adjuntadas del expediente electrónico en cuestión, dan cuenta de diversos pases efectuados en el transcurso de marzo del año 2018, así como pedidos de remisión de actuaciones realizadas en dicho mes y durante mayo del mismo año, como del pase a dictamen legal operado el 29/05/2018.

C.- La presente acción procesal administrativa. Contenido de la acción deducida:

Esta acción, deducida en los términos del art. 61 inc. III del CPCCyT el día 09/04/2018, tiene por objeto la declaración de nulidad de: 1. La Audiencia Pública del 28/12/2018 convocada mediante Resolución N° 501/17 SAyOT y de la Resolución misma por la falta de fundamentación; 2. De la Resolución N° 25818 SAyOT publicada en el B.O. el día 14/02/2018 y 3. De “sus actos derivados, especialmente el Decreto 248/2018 dictado por el Poder Ejecutivo de la Provincia de Mendoza y publicado en el Boletín Oficial el día 09 de marzo de 2018, que es consecuencia directa de las dos resoluciones nulas”.

Sustenta la procedencia de la acción incoada, en la existencia de una decisión definitiva causante de estado en los términos del art. 5° de la Ley N° 3.918, “por haber cerrado definitivamente el Decreto 248 del 09 de marzo de 2018 toda posibilidad de continuar con la vía impugnativa iniciada contra la Audiencia Pública de fecha 28 de Diciembre de 2018, convocada por Resolución N° 501 del 2017 emanada de la SAyOT; y mantenida por vía de recurso de revocatoria contra la Resolución 51 del 2018 SA y OT”.

En particular, transcribe parte de los Considerandos del Decreto N° 248, en función de lo cual sostiene que se puso fin a toda posibilidad de continuar la vía recursiva, resolviendo la cuestión de fondo y causando estado (fs. 17 vta.) y manifiesta que esa “decisión definitiva sobre el fondo de la cuestión, impide totalmente la continuación del reclamo y sólo puede ser atacada por la vía de la Acción procesal Administrativa...”.

Luego desarrolla los vicios que imputa a los actos atacados (Audiencia Pública, Resolución N° 501, Resolución N° 25 y Decreto N° 248) y sustenta la procedibilidad de la acción procesal administrativa y del planteo concomitante con la acción de inconstitucionalidad.

Consigna que la defensa integral de los derechos de su parte y de los intereses difusos de los habitantes de la Provincia, conduce a tener que plantear por separado las acciones de inconstitucionalidad y la acción procesal administrativa, “dado que no se puede permitir que se rechacen peticiones pertinentes y procedentes por motivos exclusivamente rituales, denegando en lo efectivo el derecho de defensa, el recurso judicial efectivo a las víctimas de violación de los derechos humanos, el debido proceso legal y la garantía del pleno y libre ejercicio de los derechos reconocidos por la C.N. y los instrumentos internacionales de jerarquía constitucional”.

Especifica que la acción procesal administrativa “procede para atacar la génesis del Decreto N° 248, por ser inexistentes, nulos, ilegítimos, ilegales y arbitrarios los actos que le precedieron, considerando tales los que menciona el mismo decreto en sus considerandos, a saber Resolución N° 501/17 SAyOT...y Resolución N° 25/18 SAyOT...”, mientras que la acción de inconstitucionalidad “...se hace necesaria para impugnar el decreto N° 248 en cuanto a su normativa y en todo su cuerpo no resiste el análisis de compatibilidad con los derechos constitucionales a un ambiente sano y con la garantía de convencionalidad”.

Expresa conocer las objeciones rituales que se le opondrán para estimar la improcedencia formal del APA intentada, en particular, en base a sostener que la acción procesal administrativa procede solo contra actos administrativos y no contra reglamentos genéricos, invocando que si se acepta esa postura decimonónica, “se convalidan los resultados de la nulidad de la Audiencia Pública de fecha 28 de diciembre de 2017 convocada por la Resolución 501/2017 y la Resolución 25/2018, porque su extinción dejaría en pie el Decreto 248/2018, que se proclama como su necesaria consecuencia”.

Agrega que esperar a que comiencen a aprobarse los proyectos, dentro de la autorización para dañar el ambiente que conlleva la reglamentación del Decreto 248, es pedir que suceda el daño ambiental -potencial pero cierto- en forma irreversible para acudir a la Justicia, olvidando el deber que convencionalmente se impone al Gobierno -incluido el Poder Judicial- de mantener la garantía del derecho humano a un ambiente sano y prevenir todo daño al mismo.

Sostiene que puede el Tribunal considerar como surge de los hechos de la causa, que el Decreto N° 248/2018 es un acto administrativo que causa estado terminando abruptamente con los cuestionamientos administrativos planteados por OIKOS y consigna que respecto de su calidad de “acto administrativo que pone fin al proyecto -la Resolución 501/2017 SAyOT así lo llama- de reglamentar una actividad, la misma Administración le ha dado ese tratamiento y esa naturaleza jurídica”, pudiendo entenderse que el decreto en cuestión se trata de un acto administrativo que culmina el iter iniciado por la Resolución N° 501 que convoca a audiencia pública respecto de un proyecto de reglamentación de la evaluación de impacto ambiental, prosigue con la aprobación del proyecto, cierre de la audiencia pública mediante la Resolución N° 25/18 que rechaza los planteos de nulidad y se corona con un acto administrativo del Poder Ejecutivo aprobando el proyecto, que causa estado y lesiona los derechos subjetivos de OIKOS y los derechos difusos de todos los mendocinos.

Arguye asimismo que se podría argumentar formalmente que el Decreto N° 248 no resuelve en lo formal y en lo sustancial la revocatoria impetrada por su parte y que, por ende, no agotó la vía ni se resolvió el planteo del administrado, planteando que puede el Tribunal, por el contrario, entender que el decreto del Poder Ejecutivo, que con claridad pone fin a la cuestión y que en sus considerandos declara que se rechazan todos los planteos nulificatorios, resulta jurídicamente imposible que la Secretaría de Medio Ambiente y Ordenamiento Territorial continúe trámite alguno en la revocatoria que OIKOS planteó, dado que es imposible jurídicamente que el inferior jerárquico continúe dando curso a la revocatoria e hipotéticamente haga lugar a la misma acogiendo la nulidad y declarando viciado el decreto del superior jerárquico.

Concluye en que la queja de su parte se trunca por decisión del Ejecutivo con un carácter definitivo de tal entidad que solo se puede atacar por vía de esta acción procesal administrativa para rever los numerosos vicios graves y groseros que se han acumulado -y no consentido- en el iter procedimental administrativo.

D.- Autos N° 13-04321414-9, caratulados: “Oikos Red Ambiental c/Gobierno de la Provincia de Mendoza s/acción de inconstitucionalidad”.

Efectuada la anterior exposición de las cuestiones que trata la acción procesal administrativa deducida, se deben recordar los términos de la acción de inconstitucionalidad en trámite ante esta misma Sala, trababa entre las mismas partes, con inicio el 09/04/2018, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad e inconvencionalidad del Decreto N° 248/2018, en base en los arts. 41 y 43 de la C.N., arts. 99 inc. 4, 188, 194 y cc. de la C.M., art. 4 Ley 25.765, Ley 5961, Ley de Aguas 1884, Ley 322, Ley 4035, Ley 4036, Ley 6044 y Resolución 778 HTA, hallándose también en trámite ante esta Sala Primera.

Los planteos de inconstitucionalidad fueron desarrollados en orden al control de constitucionalidad y convencionalidad necesario para hacer prevalecer la política ambiental de la Ley 25.765, la violación al principio de progresividad, violación al principio de prevención, violación al principio de precaución, responsabilidad intergeneracional por la privación definitiva y progresiva de un importante porcentaje del escaso recurso hídrico, violación de la Ley de Residuos Peligrosos, violación de normativa de la Provincia de Mendoza (inconstitucionalidad por incumplimiento del mandato de preservar, conservar y mejorar el dominio público del recurso hídrico art. 186 C.M., art. 235 inc. C del CCyCN y Ley 5961), violación del art. 99 de la C.M. -infracción a la división de poderes-, violación de la Ley 5961, violación de la normativa del DPI HTA), violación del principio de convencionalidad, todo ello sin perjuicio de desarrollarse también en el acápite destinado a los antecedentes (IV, fs. 19/20), un punto calificado como “Incumplimiento de las reglas de la audiencia pública”.

IV.- Decisión en punto a las excepciones planteadas:

A. Excepción de Incompetencia por prematuridad opuesta por el Gobierno de Provincia: Procedencia de la defensa:

1.- Consideración liminar:

Previo a ingresar en el examen del sustrato de la defensa incoada, no puede dejar de advertirse en el cometido que determinó el llamado al acuerdo para resolver la misma, que, tal como se desprende de la reseña efectuada a lo largo del presente, la actora ha hecho uso de diversas vías procesales a fin de obtener una defensa integral de los trascendentes intereses que denuncia afectados por el obrar administrativo (acción de inconstitucionalidad y medidas precautorias, que involucran en su alcance al Decreto N° 248, con concreta solicitud de abstención de emisión de actos administrativos de aplicación de dicho acto general, las cuales se encuentran en trámite) y que en el marco de las mismas, existen diversas herramientas que el orden procesal brinda, que podrán en su caso ser utilizadas por las partes y conforme lo entendiesen más conveniente u oportuno a la defensa de sus intereses, a fin de introducir o articular aquellas cuestiones o alternativas que pudieran plantearse respecto de los diversos aspectos que la materia involucra (v.g., aquellas herramientas brindadas por el orden procesal y por la jurisprudencia de esta Suprema Corte a fin de articular las diversas vías procesales con algún tipo de vinculación en materia de actos estatales -posibilidad de plantear la inconstitucionalidad de una norma en el marco de la acción procesal administrativa; desistimiento de la acción de inconstitucionalidad y planteo constitucional en el marco del APA o solicitud de acumulación de los respectivos procesos).

Asimismo, por principio, quedaría expedita a su parte, la opción de acceder a una impugnación indirecta del acto general, vía recurso en contra del acto administrativo particular de aplicación del reglamento, como remedio para atacar indirectamente el reglamento mismo en que el acto se funda (art. 187° Ley N° 9.003, a contrario sensu y art. 5° C.P.A.).

2.- Procedencia de la excepción:

El examen integral de los antecedentes reseñados en el presente, da cuenta de que la defensa previa de incompetencia planteada por la demandada directa, debe ser acogida. Ello en tanto, una evaluación cabal del caso y de los postulados de las partes a su respecto, lleva a concluir que la acción de marras en los términos en que ha sido incoada resulta prematura, al no hallarse cumplimentado el requisito de decisión definitiva y causante de estado exigido en particular por el art. 187° de la Ley N° 9.003, en consonancia con el art. 5° de la Ley N° 3.918, hipótesis pasible de encuadre en la excepción de incompetencia incoada por la demandada directa (conf. L.A. 153-50 y L.A. 261-63; entre otros).

a. A efectos de fundamentar la conclusión expuesta, se parte por consignar que, conforme fuera relatado a lo largo del presente, la acción ha sido deducida con la finalidad de que el Tribunal declare la nulidad de: 1. La Audiencia Pública del 28/12/2017 convocada mediante Resolución N° 501/17 SAyOT y de dicha resolución; 2. La Resolución N° 25/18 SAyOT publicada en el B.O. el día 14/02/2018 y 3. El Decreto N° 248/18.

La formulación del postulado en los términos reseñados, da cuenta de que la accionante asienta su pretensión de nulidad integral de ese complejo de actos, en oportunidad de deducir la acción, en una construcción cimentada a partir del carácter unitario que asigna a la materia traída al proceso, en función de la indisolubilidad de los distintos aspectos o elementos que la integran y en base a invocar en todo el desarrollo de su pretensión la existencia de una vinculación intrínseca y concluyente entre los diversos hitos y actos emitidos en el curso del procedimiento en cuestión, desde sus inicios, durante todo su desarrollo y hasta su conclusión a través de la emisión del reglamento respectivo (Decreto N° 248), al que califica como fruto del árbol envenenado.

Cabe destacar que tal interrelación indisoluble entre los diversos aspectos del procedimiento que antecedió al proceso, resulta pasible de confirmación en esta oportunidad de aproximación a la materia que debe realizar el Tribunal a los efectos de expedirse sobre su competencia en el marco de la evaluación de la admisión formal del proceso, en la especie, reexaminada en función de las excepciones previas planteadas (conf. arts. 40°, 41° y 47° del C.P.A., L.A. 142-297; 145-137; 160-6, entre otros, en orden a la revisibilidad de la admisión formal del proceso vía de excepciones previas opuestas).

En efecto, las actuaciones administrativas antecedentes de la acción, dan cuenta de un procedimiento único que se inició en virtud del proyecto de reglamentación de la evaluación de impacto ambiental de la exploración y explotación de hidrocarburos no convencionales, en cuyo marco fue convocada una Audiencia Pública, en orden a la cual la actora formuló diversas impugnaciones (tanto con anterioridad a su realización como en el curso de la misma), que dieron lugar a la emisión de un acto administrativo que tuvo por concluido el procedimiento de Audiencia Pública y desestimó los planteos que se habían formulado a su respecto, entre otros, por la accionante (Resolución N° 25 SAyOT), acto que fue recurrido por dicha parte en sede administrativa, siendo con posterioridad a la interposición de tal remedio, emitida la reglamentación en cuestión (Decreto N° 248).

En consecuencia, la materia o cuestión planteada, en los términos del artículo 5° de la Ley N° 3.918 reside en la especie en la reglamentación en sí, cuyo proyecto fue el generador del procedimiento que precedió al proceso (que incluyó la convocatoria y realización de la respectiva Audiencia Pública) y la “definitividad” o carácter definitivo de la decisión administrativa a su respecto, quedó configurada a partir de la emisión del Decreto N° 248, decisión definitiva en el sentido de resultado o corolario sustancial de un procedimiento iniciado de oficio por la administración con el objetivo indicado, sin perjuicio del carácter definitivo que la normativa regulatoria del instituto de las audiencias públicas asigna, en general, al acto administrativo que debe dictarse en el marco de dicho procedimiento que haga mérito de las posturas sostenidas por los intervinientes (conf. art. 168 bis Ley N° 9.003).

Lo expuesto conduce a una primera conclusión con proyección en la solución de la defensa articulada: nos hallamos en presencia de una materia traída a conocimiento y decisión del Tribunal que posee un carácter único vinculado a un iter o procedimiento que exhibe la peculiaridad de que en su desarrollo fueron emitidos una serie actos de administración que poseen distinta naturaleza (actos administrativos y reglamento), circunstancia que pone en marcha la necesidad de articular en forma razonable aquellas reglas aplicables a dicho universo, evitando incurrir en ritualismos ilógicos pero sin trastocar las bases del proceso administrativo.

b. A partir de dicha conclusión, profundizando en el análisis de la defensa opuesta, se advierte que la parte actora en función de la interrelación que postula entre los diversos aspectos integrantes de la materia, extiende su pretensión de nulidad con vocación integral y centra en todo momento su petición en el postulado mayor que basamenta la procedencia formal total de la acción, sin considerar que exista posibilidad alguna de separación, disgregación o progreso diferenciado e independiente entre sus diversos componentes.

En particular, fundamenta la habilitación formal integral del control de legitimidad que postula en base a considerar que, a partir del acento puesto en el aspecto vinculado a la Audiencia Pública realizada y a las impugnaciones efectuadas a su respecto, el Decreto N° 248 emergió como una consecuencia directa o acto derivado natural de aquélla y, en virtud de tal supeditación, quedó exento -por la innecesariedad que ello representaría al emanar de la máxima autoridad administrativa- de cualquier otro requisito para la habilitación de la impugnación, entre las cuales se encontrarían las reglas establecidas legalmente a los fines de la impugnación judicial directa del reglamento.

Dicho postulado no resulta pasible de acogimiento, dado que en los términos planteados la pretensión incoada se erige prematura y la revisión judicial de la materia traída a conocimiento del Tribunal no se encuentra aún habilitada, en tanto y en cuanto, en el marco de la visión integral y unívoca de la misma -propugnada por la accionante y corroborada por el Tribunal-, no puede considerarse satisfecho el presupuesto consagrado normativamente a los fines de autorizar el control judicial directo de los actos de alcance general, como es el Decreto N° 248. No se ha emitido a ese respecto el acto causante de estado y tratándose de una materia única cimentada en base a una serie de actos concatenados, no es dable postular a su respecto, habilitaciones de revisión parciales o segmentadas, sino que su control judicial resulta necesariamente alcanzado por igual unidad y de manera concomitante.

Como segunda conclusión en la especie, se consigna entonces que con respecto a la cuestión o materia indisoluble traída a decisión del Tribunal, no ha sido emitido el acto causante de estado exigido por aplicación de la normativa vigente (arts. 5° C.P.A. y art. 187° Ley N° 9.003).

c. El análisis que se propugna en el presente, aleja parcialmente la controversia de aquellas argumentaciones vertidas por las partes respecto de la cuestión previa planteada, vinculadas a la distinción que efectúa la demandada, entre la causación de estado diferenciada que propugna y que denuncia ausente en la especie tanto en orden a los actos relativos a la Audiencia Pública (por hallarse en trámite un recurso de revocatoria, sin configuración de denegatoria tácita en su marco) como del acto general (Decreto N° 248), así como de la defensa articulada a ese respecto por la actora, que transita en base al planteo de innecesariedad de aguardar el dictado del acto causante de estado respecto de las impugnaciones vertidas en orden a la audiencia, dada la emisión del Decreto N° 248.

Ello en tanto ambas posturas, no resultan contestes con el carácter unívoco de la materia ya puesto de resalto, y se erigen -en contradicción con su formulación- en base a segmentar aquello que, por esencia, no resulta pasible de desmembramiento o a una consideración sesgada y parcial de dicha unidad.

La decisión de la cuestión previa incoada, no debe transitar por tales carriles, al no ser los mismos definitorios y poseer, además, el riesgo de soslayar aquellas reglas consagradas a nivel legal que no se exhiben irrazonables en su aplicación al caso.

Ello por cuanto, aunque se considerase, como postula la accionante, que no resultaba necesario proseguir con la vía impugnatoria incoada respecto de los actos administrativos emitidos en el curso de la Audiencia Pública, por existir una suerte de denegatoria implícita de la máxima autoridad administrativa a través del dictado del Decreto N° 248 que habría obrado como equivalente del acto causante de estado en relación a dicho aspecto del procedimiento, tal premisa no determinaría la conclusión en la que recala la parte actora de tener por habilitada la instancia judicial de control en relación al Decreto N° 248 y al examen en esta oportunidad procesal de las nulidades administrativas denunciadas a su respecto.

La construcción que basamenta la presente decisión transita por otra línea: si, como vimos -y la propia accionante así lo postula- la materia es una y única, si bien manifestada a través de actos de diversa naturaleza, si tales actos se hallan concatenados o coligados y, en consecuencia, no ameritan un examen de legitimidad o eventuales declaraciones de nulidad a su respecto en forma aislada o parcial, no puede sino concluirse en que la habilitación de dicho control también debe ser única y debe evaluarse como satisfecha o no en el caso respecto de toda la materia y, en este contexto, no puede sostenerse que la potencial innecesariedad de continuar con el ámbito jerárquico de discusión en sede administrativa, respecto a las impugnaciones incoadas en relación a la Resolución N° 25, por ya haberse pronunciado sobre las mismas “implícitamente” la máxima autoridad administrativa a través del Decreto N° 248 que propugna la accionante, habilite a tener por expedita la revisión en esta oportunidad de toda la materia, en tanto, precisamente, el acto que la propia actora considera que se pronunció -si bien de manera implícita- sobre las impugnaciones vertidas en el procedimiento de audiencia, es un acto general que requiere, por imperativo legal, de un reclamo a su respecto a fin de ser impugnable en forma directa por vía judicial.

Precisamente, la novedosa alternativa contemplada por la Ley N° 9.003 en orden a la posibilidad de impugnación directa de reglamentos, sin necesidad de aguardar el dictado de actos particulares de aplicación del mismo, requiere por exigencia normativa expresa, el reclamo previo ante el órgano o ente competente para su emisión, como condición para la obtención del acto causante de estado pasible de impugnación judicial (art. 187° Ley N° 9.003).

No podría considerarse que se reclamó (con el alcance y finalidad exigidos por la Ley N° 9.003) en contra de aquello que no existía jurídicamente en oportunidad de efectuarse las referidas impugnaciones, más allá de que el reglamento se encontrara proyectado o en ciernes. Además de la literalidad de la regulación y de la lógica del sistema, la propia Exposición de Motivos de la Ley N° 9.003 se manifiesta claramente en dicho sentido al aludir en forma coherente a que el reclamo contra el acto general debe efectuarse “una vez que ha entrado en vigencia”.

La tercera conclusión que se desprende de lo expuesto es entonces que la innecesariedad de agotar la instancia administrativa que postula la accionante en relación a las impugnaciones vertidas en punto a la Audiencia Pública celebrada, en virtud de la emisión del Decreto N° 248, no puede proyectarse en dirección a considerar satisfecho y cumplimentado el requisito legal de reclamo previo que consagra el nuevo orden procedimental para la revisión judicial frente a la impugnación directa de los reglamentos.

d. La conclusión expuesta lleva también a desestimar como fundamento de la admisión formal integral de las nulidades que postula la accionante, aquella construcción por ella erigida en base a considerar como parte integrante de la impugnación en el marco de la acción procesal administrativa deducida, las nulidades administrativas asignadas en el ámbito de la misma al Decreto N° 248, en función de los vicios de la voluntad previos a la emisión del acto (vinculados a la Audiencia Pública realizada), a partir de una suerte de disgregación del Decreto N° 248, en su contenido normativo por una parte -al que declara la actora dejar fuera de la acción-, de aquel que le asigna como acto denegatorio de las impugnaciones al procedimiento de Audiencia Pública y producto final de un procedimiento previo que considera viciado.

Dicho argumento tampoco resulta receptable ni definitorio para la solución del caso, esencialmente porque el Decreto N° 248 constituye un acto que no puede sino evaluarse de manera unitaria, como una de las especies de actos de administración productor de efectos jurídicos generales en forma directa (reglamento), al que le es aplicable el régimen jurídico del acto administrativo solo en lo que no resulte incompatible con su naturaleza (art. 105 LPA N° 9.003), naturaleza que determina, precisamente, la específica exigencia del reclamo a su respecto a fin de obtener una decisión de la propia autoridad competente de quien emanó sobre la impugnación hacia el mismo con pretensión de derogación o supresión del orden normativo: acto administrativo que podrá ser favorable al reclamo (con la consiguiente eliminación pretendida, con alcance general o erga omnes) o desestimatorio, el cual, recién a partir de su emisión, habilitará su impugnación en sede judicial (art. 187° LPA), fundada en el incumplimiento o cumplimiento viciado de las reglas que regulan la actuación de la administración.

En función de ello no podría de manera indirecta o incidental, a partir de poner el acento en el contenido individual que atribuye en cierta medida la actora al Decreto N° 248 -en tanto suerte de acto administrativo denegatorio de las impugnaciones desplegadas en sede administrativa a los actos emitidos en el procedimiento de Audiencia Pública- soslayar la exigencia normativa, de un acto cuya substancia normativa resulta innegable y respecto del cual toda pretensión de nulidad (sea en función de los vicios en la voluntad previos a su emisión o en base a otros elementos), se proyecta necesariamente con igual vocación unívoca, no siendo razonable ni jurídicamente posible postular dejar fuera del alcance de la impugnación ni de la eventual declaración de nulidad, al contenido mismo del reglamento, consustancial con el acto en sí.

Repárese en que, precisamente, las nulidades administrativas que postula la accionante respecto a dicho acto general, en función de los vicios asignados a su génesis (vicios en los requisitos de la voluntad previos a la emisión del acto, en la terminología de la Ley N° 9.003), forman parte de aquella materia que resulta, por principio, pasible de impugnación directa respecto de los actos normativos (conf. art. 104°, segundo párrafo, Ley N° 9.003), ello siempre y cuando, se reitera, sean cumplimentados los requisitos a los que supedita la nueva normativa procedimental administrativa dicha impugnación (reclamo previo ante el órgano competente, dentro del plazo de prescripción, art. 187°).

Tampoco conmueve la conclusión expuesta, aquel razonamiento en que la accionante fundamenta también su postulado de admisibilidad formal integral de las pretensiones planteadas (incluida la declaración de nulidad del Decreto N° 248), en base a la calificación de dicho reglamento como el “fruto del árbol envenenado”, dado que arribar a una conclusión del tenor de la postulada, importaría ingresar indebidamente en esta oportunidad procesal en aspectos que hacen al fondo de la materia, en particular, a la potencial incidencia de las nulidades denunciadas en el procedimiento previo de Audiencia Pública, en aquel acto general emitido con posterioridad al dictado del acto administrativo que cerró dicho procedimiento de Audiencia (Resolución N° 25 SAyOT), al carácter de tal procedimiento previo y su posible proyección en relación a aquel producto normativo generado, cuya emisión, en principio, no resultaba al momento de efectuarse las impugnaciones a la Audiencia más que una eventualidad, de acaecimiento incierto.

No podría el Tribunal en el presente evaluar ni concluir en que las objeciones desplegadas en el marco de un procedimiento previo que, en principio, posee carácter facultativo para la administración, determinaron desde el punto de vista del alcance de la admisión formal del proceso, habilitar de manera necesaria el cuestionamiento judicial de dicho acto de carácter general, sin exigir el reclamo previo en forma específica a su respecto.

La cuarta conclusión a la que es puede arribar, es en consecuencia que no es dable disgregar el Decreto N° 248, en sus pretendidos aspectos normativo y de supuesto acto de alcance particular desestimatorio de las impugnaciones desplegadas en orden a la Audiencia Pública celebrada, dado su innegable condición unívoca de reglamento.

e.- Corresponde formular una serie de consideraciones finales respecto a la proyección poseída por la conclusión a la que se arriba en el presente, en función de algunas manifestaciones y argumentos desplegados por la accionante en orden a las graves y delicadas consecuencias que se desprenderían, a su entender, de receptarse la excepción previa articulada y, principalmente, el desconocimiento que ello implicaría en relación a la Ley N° 25.675.

Las mismas se encuentran direccionadas a poner de resalto que la afectación del acceso a la justicia en una materia del tenor de la involucrada en autos que postula la actora acaecería en caso de no admitirse la procedencia formal de la acción con el alcance por ella pretendido, no resulta admisible en su recepción con la entidad proyectada por dicha parte, al no ser tal premisa pasible de confirmación a partir de una evaluación integral de la normativa aplicable en su confrontación con las alternativas operadas en la especie.

Ello en tanto la recepción de la defensa previa que se postula en el presente no importa desde ninguna perspectiva una negación o restricción en orden a la viabilidad de un eventual planteamiento judicial de pretensión de nulidad integral de la materia, en potencial oposición al art. 32° de la Ley N° 25.675 y al orden público ambiental en la forma en que lo anticipa la actora, sino solo supeditar la misma al cumplimiento de los presupuestos legales impuestos, los cuales no se exhiben irrazonables en la especie, máxime teniendo en cuenta la trascendencia de la decisión que conlleva la pretensión de declaración de nulidad de un reglamento (con efectos erga omnes), que otorga fundamento a la consagración del reclamo previo, como presupuesto tendiente a dar a la autoridad competente la oportunidad de conocer los motivos que fundamentan la reclamación ante el acto general, las nulidades planteadas, la pretensión de derogación, su alcance, etc. y a adoptar, como órgano competente para su emisión, el consecuente temperamento que entienda procedente. Todo ello reafirmado en sus implicancias en el orden local, al no poder dejar de tenerse presente la impronta y directrices que marca el régimen constitucional provincial respecto de la reclamación previa en el marco del proceso administrativo (en particular, art. 144 inc. 5 y art. 128 inc. 20 C.M.).

La actora ha ejercido distintas alternativas procedimentales y estrategias que brinda el orden jurídico y por las cuales los interesados optan, como lo hizo hasta el presente la accionante, pero cuyo empleo no habilita a conmover o modificar el cumplimiento de recaudos base del sistema, bajo riesgo de incurrir en decisiones que rocen la arbitrariedad al apartarse sin sustento de las exigencias impuestas por la legalidad.

Aquello que no es dable interpretar en el caso, se reitera, es que los cuestionamientos nulificantes desplegados en sede administrativa en orden al procedimiento de Audiencia Pública desarrollado, hayan tornado innecesario o infructuoso o suplante el reclamo ante el órgano competente para el dictado del reglamento impuesto por el orden normativo a los efectos de acceder a su impugnación directa. No sólo porque nos hallamos ante reclamos e impugnaciones incoadas en dirección a productos jurídicos alcanzados por regímenes particulares de impugnación (actos administrativos y reglamento), sino porque los mismos, en forma consecuente a su diverso origen y naturaleza, se arraigan en el ámbito de los diversos organismos competentes (SAyOT y Gobernación).

Consideraciones finales:

En función de todo lo expuesto, no puede entenderse que se encuentran cerradas las puertas a la parte interesada, o que las mismas le hubiesen generado -o podrían generarle en su proyección- una indefensión inconstitucional o afectaciones irrazonables.

Por otra parte, la decisión a la que se arriba en el presente, no resulta opuesta a las directrices establecidas en la Ley N° 25.675, en cuanto régimen jurídico integrado por disposiciones sustanciales y procesales consagratorio de principios ordenatorios y procesales, así como tampoco del acceso a la justicia, en un marco como el descripto en el presente, en donde la accionante ha desplegado diversas vías para la defensa de sus intereses que se encuentran en trámite, unido ello a que la forma de decisión de la defensa previa en examen, no implica en su proyección la exclusión definitiva de la revisión judicial por nulidades administrativas que se procura, sino solo la improcedencia formal, por prematuridad, de aquella desplegada en esta oportunidad.

En función de todo lo expuesto se concluye en que, en los términos y oportunidad en que la accionante ha desplegado sus pretensiones en el presente proceso administrativo, corresponde hacer lugar a la excepción de incompetencia por prematuridad opuesta por el Gobierno de la Provincia.

B.- Excepciones planteadas por Fiscalía de Estado:

1.- Litispendencia: Carácter inoficioso del pronunciamiento:

Dada la forma y alcance en que se ha resuelto en el punto precedente la excepción de incompetencia planteada por el Gobierno de la Provincia de Mendoza, resulta inoficioso que el Tribunal ingrese en el examen de la defensa de litispendencia articulada por Fiscalía de Estado, fundada en la identidad de sujetos, objetos y causas que denunciara existente entre la acción de inconstitucionalidad incoada en contra del Decreto N° 248 y a la acción procesal administrativa de marras, en orden a la pretensión de nulidad en ella contenida en relación a dicho decreto.

Ello en tanto, la declaración en orden al carácter prematuro de la acción y la consecuente inadmisión formal de la misma -que incluye la pretensión dirigida en relación al Decreto N° 248-, trae por consecuencia directa la ineficacia cierta de emitir pronunciamiento alguno respecto de la defensa incoada, en base concretamente a la impugnación de tal decreto que se procurara en los dos procesos denunciados como fundamento de la litispendencia, defensa que, por otra parte, posee un carácter meramente dilatorio.

2. Caducidad de la acción:

Con respecto a la defensa de caducidad de la acción desplegada por Fiscalía de Estado en forma subsidiaria a la litispendencia planteada, si bien cabría, por principio, llegar a la misma conclusión en cuanto a la inoficiosidad del pronunciamiento a su respecto, se advierte sin embargo que, dado que la excepción de incompetencia receptada, no importa cerrar con carácter de cosa juzgada sustancial la discusión en punto a la materia, al limitarse a declarar la inadmisión actual de la vía intentada, precisamente, por su carácter prematuro, se vislumbra la existencia de interés en la excepcionante, en orden a la decisión sobre la defensa de caducidad de la acción, formulada en base a considerar que la impugnación a las Resoluciones N° 501 y N° 25 habría sido incoada fuera del plazo establecido en el art. 20° de la Ley N° 3.918.

A este respecto, basta consignar que la defensa opuesta en tales términos (en base a tomar como punto de partida de cómputo del plazo del art. 20° del CPA la fecha de publicación de las referidas resoluciones en el B.O.), no resulta pasible de recepción, dado que no es viable efectuar el cómputo en la forma propugnada por Fiscalía de Estado, al tratarse de actos administrativos que fueron objeto de impugnación en sede administrativa, impugnación que se hallaba en trámite a la fecha de interposición de la acción procesal administrativa en contra de los mismos, a fin de obtener el acto causante de estado en los términos del art. 5° del C.P.A. y a cuyo respecto, en consecuencia, no podría entenderse iniciado el transcurso del plazo de caducidad del art. 20° del C.P.A., el cual inicia, precisamente, a partir de la emisión del acto causante de estado.

V.- Costas y honorarios:

Corresponde que las costas de las excepciones previas planteadas sean impuestas en el orden causado, dada la recepción parcial de las defensas previas articuladas, con el alcance consignado en el presente y de los fundamentos que sirvieron de base a tal conclusión -no coincidentes en su totalidad con los desplegados por la parte demandada-, al resultar el caso encuadrable como un supuesto de vencimientos recíprocos y equivalentes en la materia examinada en los términos del art. 36 inc. II del CPCCyT, aplicable en la especie conforme art. 76 C.P.A. y en función del litisconsorcio pasivo necesario existente entre la demandada directa y Fiscalía de Estado.

Los honorarios se regularán haciendo aplicación del art. 10° de la L.A. dado que la cuestión planteada no posee traducción económica directa. A tal efecto, se valoran los argumentos esgrimidos por las partes en sus respectivos escritos, tanto de la acción principal como de la excepción previa interpuesta, se toma en consideración la efectiva labor desarrollada en el expediente, su duración y la forma en que concluye, por lo que se estima justo y equitativo fijar en $ $ 18.000 el honorario por el patrocinio total del principal.

Con respecto a los honorarios correspondientes a la excepción planteada, el mismo se fija en un 50% del principal (art. 14 inc. c Ley N° 3641).

Por todo lo expuesto, esta Sala Primera, de la Suprema Corte de Justicia

RESUELVE:

1.- Hacer lugar a la excepción de incompetencia opuesta por el Gobierno de la Provincia a fs. 16/47 y, en consecuencia, declarar prematura la acción incoada.

2.- Declarar inoficioso el pronunciamiento sobre la excepción de litispendencia planteada por Fiscalía de Estado y desestimar la excepción de caducidad de la acción interpuesta por la misma a fs. 126/130.

3.- Imponer las costas de todas las excepciones incoadas en el orden causado (art. 36 CPCCyT y art. 76 C.P.A.).

4.- Regular los honorarios profesionales del siguiente modo: Por el principal: al Dr. Agustín SANCHEZ MENDOZA, en la suma de pesos NUEVE MIL ($ 9.000); al Dr. Luis Gabriel ESCOBAR, en la suma de pesos NUEVE MIL ($ 9.000) y al Dr. Juan Carlos NIEVAS, en la suma de pesos NUEVE MIL ($ 9.000). Por las excepciones planteadas: al Dr. Agustín SANCHEZ MENDOZA, en la suma de pesos CUATRO MIL QUINIENTOS ($ 4.500) y al Dr. Luis ESCOBAR BLANCO, en la suma de pesos NUEVE MIL ($ 9.000), todo ello conforme los arts. 10, 13, 14, 31 y cc. Ley N° 3.641.

5.- Dése intervención a la Administración Tributaria Mendoza y a la Caja Forense.

Notifíquese. Oportunamente, archívese.