Mendoza, 20 de marzo de 2019.
VISTO Y CONSIDERANDO:
I.- Que vienen estos autos a la alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 66 por el OAL Capital contra el decisorio recaído a fs.64/65, que se omite pronunciamiento acerca del control de legalidad propuesto en relación a la medida de protección adoptada respecto a Ivana Giselle Cabrera e insta al equipo de seguimiento a garantizar el control judicial del otorgamiento de la guarda mediante el proceso civil pertinente.
La juez funda el fallo en lo dispuesto por el Dcto. n°415/06, reglamentario de la ley 26.061 que define al medio familiar en su art.7 en sentido amplio, como familia o núcleo familiar, grupo familiar, grupo familiar de origen, medio familiar comunitario y familia ampliada la que, además de los progenitores, está conformada por las personas vinculadas a las niñas, niños y adolescentes, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada (…).
Entiende, compartiendo el dictamen de la Asesora de Menores, que habiendo quedado Ivana a cargo de una tía paterna, no ha sido separada de su núcleo familiar y por ende, no se trata de una medida de excepción que requiera del control de legalidad.
Asimismo considera que una eventual solicitud de guarda de Ivana por su tía debería tramitar por el proceso civil correspondiente, excediendo el marco tutelar.
II. El apelante expresa agravios a fs. 104/112. Se queja de que la juez de grado no se haya pronunciado sobre la legalidad de la medida ya sea afirmativa o negativamente.
Sostiene que la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental corresponde a ambos progenitores y se necesita su consentimiento para adoptar una medida de protección que implique cambiar de adulto responsable a la joven hasta tanto se inicie el pedido de guarda en sede civil.
Si bien no lo dice expresamente, parecería que esto, le otorgaría a la medida el carácter de ``excepcional .
Pide la revocación del fallo apelado y que se declare la legalidad de la medida.
III.- La Asesora de Menores dictamina a fs.72/73 a favor de la resolución recurrida por entender que no se trata de una medida de excepción que requiera del control de legalidad.
IV.- La Fiscalía de Cámara lo hace a fs.75/76vta., entendiendo que, habiendo sido retirada la joven de su familia de origen para ir a un ámbito familiar alternativo de la familia ampliada, junto a su tía, se da la hipótesis prevista por el art. 41 de la ley 26.061 para considerarla como una medida excepcional que requiere de control de legalidad y, por ende, opina que el recurso resulta procedente.
V.- De conformidad a las constancias de la causa, a fs.5 se presenta la Dra. Gina Flavia Maragna, Coordinadora del OAL de Capital de DiNAF y solicita el control de legalidad de la medida de protección adoptada en relación a Ivana Giselle Cabrera, adjuntando el informe de dicho organismo a fs.4 y vta., y demás antecedentes de la intervención en el grupo familiar, en el que se expone que, ante la imposibilidad de que la joven siga viviendo con su madre por los hechos de violencia denunciados y que ésta viajaría a Río Negro junto a su actual pareja por razones laborales, negándose Ivana a trasladarse a dicha provincia para no perder su centro de vida , el OAL de Capital dispone que quede bajo el cuidado y la responsabilidad de su tía paterna Luisa Lourdes Calderón, como medida de excepcional.
La Asesora dictamina a fs.61/62, entendiendo que, por haber quedado Ivana al cuidado de una persona con la que tienen familiaridad (fs.12), la medida de protección carece de los requisitos para ser considerada excepcional.
VI.1.- Ingresando al examen de la apelación seguiremos el criterio de la Corte Federal y de la buena doctrina interpretativa, en el sentido que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, "Fallos": 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado", Tº I, pág. 825; Fenocchieto Arazi. "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado", T 1, pág. 620). Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine , del ritual; CSJN, "Fallos": 274:113; 280:3201).
VI.2.- Las medidas de protección de derechos tienen por finalidad preservar o restituir derechos amenazados o vulnerados de NNyA. Dicen Gil Dominguez, Famá y Herrera que estas medidas de protección son un medio para restituir o satisfacer derechos, o sea, para contrarrestar una falencia o carencia determinada y que, una vez sorteada esta dificultad, los niños y sus familias deberían recuperar su autonomía o independencia para seguir adelante solos, intentando que sean una solución a un conflicto y no la ``muleta de por vida de los niños, adolescentes y sus familias (Gil Dominguez, Andres Gil, Fama María Victoria y Herrera Marisa, Ley de protección integral de niñas, niños y adolescentes. Derecho Constitucional de Familia, Comentada, anotada y concordada, Ed. Ediar, Bs.As., 2007, pág. 570).
Destacándose el carácter de subsidiariedad de las medidas de excepción con relación a las medidas de protección integral de derechos: ``Aquí se advierte, pues, otra pauta de intervención: primero se debe llevar adelante todo tipo de acciones preventivas y/o de asistencia directa tendientes a mantener a los niños y adolescentes en sus núcleos de referencia social primaria y, sólo ante resultados negativos o ineficaces, se abre el cauce formal y sustancial que permite la ejecución de medidas excepcionales.
Por su parte describen a las medidas excepcionales como aquellas en que los NNyA deberían estar temporal o permanentemente privados de su medio familiar (ídem., p.571).
Ahora bien, la discusión se centra en determinar cuándo estamos frente a una medida de protección integral de derechos (art.33) que no requiere de control de legalidad y en qué casos nos encontramos frente a una medida excepcional (art.39).
Si nos atenemos a la caracterización de cada una de ellas, dada por la propia normativa contenida en la ley 26.061, fácil es colegir que serán medidas de protección integral de derechos todas aquellas que no impliquen privar a la NNyA de su medio familiar, sino por el contrario, destinadas a preservar y fortalecer de los vínculos familiares y por las cuales permanezcan viviendo con su grupo familiar (art.35, 37, 39 y cc.).
El problema radica en definir qué entiende la ley por ``vínculos familiares ; ``grupo familiar y ``medio familiar , que son los términos utilizados indistintamente por estos artículos como sinónimos o equivalentes.
A su vez, el art.41, engarzado dentro del subsistema de las medidas excepcionales, al fijar los criterios con los que se aplicarán dichas medidas, en el inc. a) establece que el OAL deberá priorizar la permanencia temporal de la NNyA en ámbitos familiares considerados alternativos, consistiendo en la búsqueda e individualización de personas vinculadas a ellos, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según costumbre local, en todos los casos teniendo en cuenta la opinión de la NNyA.
Concomitante en su inc. c) prevé que solo excepcionalmente y por el más breve lapso posible puede recurrirse a una forma convivencial alternativa a la de su grupo familiar (vgr. institucionalización en hogares de DiNAF o en Familias Cuidadoras) y en un punto seguido establece que ``Estas medidas deberán ser supervisadas por el órgano administrativo local competente y judicial interviniente.
En la construcción semántica, el punto seguido implica que lo expresado a partir de él, está referido a la idea expresada inmediatamente anterior, contenida en el párrafo.
Con lo cual como primera aproximación al tema, parecería que no está referida a las medidas del inc.a) es decir, cualdo la NNyA queden bajo el cuidado de alguna de las personas allí enumeradas.
Por otro lado, el Decreto n° 415/2006, reglamentario de la ley 26.061, al reglamentar su art. 7 cuyo texto dice: ``ARTICULO7 RESPONSABILDIAD FAMILIAR. La familia es responsable en forma prioritaria de asegurar a las niñas, niños y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantías… , aclara que se entenderá por ``familia o núcleo familiar , ``grupor familiar , ``grupo familiar de origen , ``medio familiar comunitario , y ``familia ampliada , además de los progenitores, a las personas vinculadas a los niños, niñas y adolescentes, a través de líneas de parentesco por consanguinidad, por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada, como así también asimila el concepto de familia a otros miembros de la comunidad que representen para la NNyA vínculos significativos y afectivos en su historia personal, como así también en su desarrollo, asistencia y protección.
Desde esta perspectiva se puede inferir que siempre que la medida de protección adoptada implique que la NNyA quede conviviendo con personas ``familiares , en la extensión dada por el art.7 del decreto reglamentario, estaremos en presencia de una medida de protección integral de derechos que no requiere de control de legalidad y, cuando la medida consista en la separación de la NNyA de ``su familia en la misma extensión dada por la norma, es decir que implique que sea institucionalizada o colocada en un grupo familiar de cuidados alternativos ajeno a su familia, es decir con personas con las que no se encuentra unida por lazos consanguíneos, de afinidad o afectivos de significación, la medida será excepcional, por los efectos que tal desprendimiento implica para la NNyA en su esfera psíquica, afectiva y emocional, requiriendo entonces sí el control de legalidad a través de la intervención del órgano jurisdiccional juzgados de familia-.
Una interpretación contraria vaciaría en gran medida de contenido a los arts. 33 a 38 de la ley 26.061, reduciéndolos a aquellas medidas que no impliquen separar a las NNyA de sus progenitores o familiar bajo cuyo cuidado se encuentra, lo que representaría un retroceso en el nuevo paradigma de intervención del Estado en materia de protección de derechos de NNyA instaurado a partir de la CDN y especialmente de la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, a través de las políticas públicas y de los programas que se diseñen a través del sistema de intervención organizado a partir de su art.32.
Es que, siempre que el OAL decida que la NNyA quede al cuidado de alguna de las personas comprendías en su art.7, conforme quedó reglamentado por el dcto. N°415/2006, estaría garantizando el mantenimiento de los vínculos familiares y con ello se encontraría su actuación, dentro de la hipótesis o supuesto contemplado en sus arts.35 y 37 inc. a) que regulan las medidas de protección integral de derechos, que no requieren de control de legalidad.
Por otro lado no se entiende cuál es el interés jurídico del OAL en que el órgano judicial supervise la medida adoptada consistente en la convivencia de Ivana con su tía paterna, con la que la une lazos sanguíneos, cuando se supone que si en el cumplimiento de sus deberes y potestades funcionales otorgados por la ley, ha adoptada dicha medida de protección, es por haberla considerado la mejor opción dentro de las posibles para garantizar los derechos de la adolescente.
Como lo hemos sostenido en reiteradas veces, siendo el interés jurídico económico o moral- el que habilita la acción y con ella el ingreso a la jurisdicción, sin interés jurídi co, no hay acción (art.41 CPCCyT), en el caso para recurrir, dado que en nada lo perjudica el no contralor de la justicia de familia en una medida de protección ya adoptada conforme a las intervenciones realizadas en el grupo familiar y criterios vertidos en los informes y demás antecedentes administrativos glosados al expediente.
En realidad, con tal postura de la juez a quo, se está ampliando el radio de intervención y competencia funcional del OAL, lo que debe entenderse como un beneficio y no como un perjuicio que genere agravios, ya que se orienta de mejor forma con el paradigma de la no judialización de la problemática minoril emergente de la ley 26.061.
No ignoramos que en otros precedentes de esta Cámara hemos resuelto conflictos relacionados con la adopción de medidas en que las niñas, niños o adolescentes quedaban bajo el cuidado de algún familiar (así vgr. en autos n°82/18, carat.: ``O.A.L. Lavalle Di.N.A.F. por el niño R.J.E. p/Control de Legaldiad-Ley 26.061 y n°785/17/9F-578/17 ``O.A.L. por la menor S.C.J. de los A. p/Medida de Excepción (control de legalidad ), pero en los mismos no fue materia de agravio directo la calificación dada a la medida sino lo resulto ( primer precedente), y si una modificación de la primigenia medida excepcional adoptada por el O.A.L. requería de un nuevo control de legalidad (segundo precedente), por lo que la competencia abierta a la Cámara por dichos recursos de apelación, le impedían pronunciarse al respecto en forma puntual y concreta, al contrario que en el presente en que, la cuestión, es planteada como agravio principal, permitiendo un nuevo examen del tema.
Sin perjuicio de ello y de la posición de la Cámara que podría inferirse indirectamente de los argumentos en ellos vertidos, a todo evento, a partir del presente, adscribimos al criterio aquí desarrollado en cuanto ha sido objeto específico de agravio.
Por lo que corresponde el rechazo del recurso en trato.
VII.- Las costas de alzada se imponen al apelante por resultar vencido (arts. 35 y 36 del CPCCyT).
Por lo expuesto el Tribunal,
RESUELVE:
I. No hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs. 66 por el OAL de Capital y, en consecuencia, confirmar el decisorio recaído a fs. 64/65.
II. Imponer las costas al apelante.
NOTIFIQUESE Y BAJEN.

Dr. Germán Ferrer	Dra. Estela Inés Politino	Dra. Carla Zanichelli
Juez de Cámara	Juez de Cámara	Juez de Cámara