SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - SALA SEGUNDA

PODER JUDICIAL MENDOZA

foja: 121

CUIJ: 13-04317826-6()

LOS PENITENTES CENTRO DE ESQUI SA C/GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*104392477*

En Mendoza, a los veintinueve días del mes de mayo de dos mil diecinueve, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-04317826-6, caratulada: “LOS PENITENTES CENTRO DE ESQUI S.A. C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA”.

Conforme lo decretado a fs. 120 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JOSE V. VALERIO; segundo: MARIO D. ADARO y tercero: DR. OMAR A. PALERMO.


ANTECEDENTES:

A fs. 33/53 vta. se presenta la firma Los Penitentes Centro de Esquí S.A., con patrocinio letrado e interpone acción procesal administrativa contra el Gobierno de la Provincia, con la pretensión de revocar el Decreto N° 217 de fecha 27/02/18 dictado por el Sr. Gobernador de la Provincia, que dispuso rechazar el pedido de prórroga de la concesión de uso y explotación por un período de 35 años del inmueble fiscal ubicado en distrito Uspallata, Las Heras, Mendoza, en el cual funciona el Centro de Esquí “Los Penitentes”.

A fs. 64 y vta. se admite formalmente la acción procesal administrativa interpuesta.

A fs. 68/73 y vta. contesta la demandada directa y a fs. 77/80 lo hace Fiscalía de Estado .

Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos de las partes a fs. 93/108; 111/112.

A fs. 114/117 obra dictamen del Sr. Procurador General y a fs. 119 se llama al acuerdo para dictar sentencia.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Pronunciamiento sobre costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JOSE V. VALERIO, dijo:

I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS:

1.- Posición de la parte actora:

Los Penitentes Centro de Esquí S.A demanda al Gobierno de la Provincia con la pretensión de que se anule el Decreto N° 217 de fecha 27/02/18 dictado por el Sr. Gobernador de la Provincia, que dispuso rechazar el pedido de prórroga de la concesión de uso y explotación por un período de 35 años del inmueble fiscal ubicado en distrito Uspallata, Las Heras, Mendoza, en el cual funciona el Centro de Esquí Los Penitentes

Manifiesta que el Decreto N° 217/18 es nulo por adolecer de un vicio grave que lo invalida según lo dispuesto por el art. 52 de la Ley N° 9003; en tanto transgrede normas constitucionales y se encuentra en discordancia con la situación de hecho reglada por el orden normativo.

Sostiene que mediante el dictado del Decreto Ley N° 4301/78 el día 22/11/78, el entonces Gobernador autorizó al Poder Ejecutivo a vender y transferir a las empresas Asociadas “Petersen, Thiele y Cruz SA.”; “Aslan y Escurra S.A.” y “Sitra S.A.”, cuatro fracciones del inmueble fiscal ubicado en el departamento de las Heras, Distrito de Uspallata, constante de una superficie de 51 hectáreas y 3.4742,33 mts cuadrados (Arts 1 y 2, cláusula primera), estableciendo en la cláusula cuarta de dicho articulado la obligación de la compradora, como condición esencial del contrato, por ser la causa determinante de su realización a construir e instalar las obras detalladas en las actuaciones administrativas N° 764-P-77 consistentes en caminos y playas de estacionamiento; provisión de agua y electricidad y 300 mts2 de alojamiento privado.

Aduce que el mismo día se sanciona y se promulga mediante el Dec. Ley N° 4302/78 por el cual en su (Art. 1°), se autoriza al Poder Ejecutivo a otorgar la concesión de la explotación del centro esquí. En su Art. 2°, cláusula segunda, se dispuso la duración de la concesión por el término de 35 años, pudiendo las concesionarias, una vez finalizado el plazo, solicitar la prórroga por igual periodo con la condición de haber cumplido la totalidad de las obligaciones a su cargo. Refiere que el 24/01/80 se firmó ad referéndum del Poder ejecutivo, entre el Gobierno de la Provincia y las mencionadas sociedades comerciales, el contrato de concesión de uso destinado a la Construcción y Explotación del Centro Turístico y de Deportes Invernales y el 01/04/80 se aprobó tal contrato de conesión por Dec. N° 275.

Manifiesta que la Presidenta de los Penitentes S.A uso de la opción de prórroga contractual el día 12/03/03 destacando que en dicha petición la concesionaria había dado cumplimiento con todas las obligaciones para la real constitución y establecimiento de un Centro de Esquí, desde la provisión de agua y electricidad, playa de estacionamiento y construcciones civiles para el futuro desarrollo del emprendimiento.

Junto con el pedido de prórroga de la concesión, adjuntó acta notarial de fecha 02/03/13, en la cual se certifica la construcción de caminos y playa de estacionamiento, obras de provisión de agua y electricidad, y demás obras civiles (aprobadas por Decreto N° 1427/81).

Pone en consideración que el 31/05/13 después del pedido de prórroga de concesión, el Ministerio de Turismo (a través de su Director de Servicios Turísticos) emplazó a la actora mediante carta documento para que, previo al inicio de la temporada, cumpla con la documentación de rigor, la cual individualiza en dicha misiva (en el marco de la Resolución N° 282/12 “Medios de Transporte de Personas por Cable en Centros de esquí y Parques de Nieve”). Dice que esas exigencias representan un gasto importante para la empresa por lo que el mismo año 2013, el Ministerio de Turismo intima a la actora a acreditar (en las actuaciones administrativas N° 647-L-2013-18004) la representación del concesionario a través del instrumento jurídico correspondiente, hecho que considera insólito ya que el Dec. N° 1427/81 que había autorizado la cesión de los derechos y obligaciones del contrato de concesión por parte de las concesionarias a Los Penitentes Centros de Esquí S.A., lo que también se haya legitimado por Ley N° 4878/83, por la cual el Poder Ejecutivo Provincial autorizó a la misma empresa a enajenar las tierras que por Dec Ley N° 4301 se había obligado a vender a las concesionarias. Por ello, siendo la actora la única concesionaria vigente de la explotación, el apoderado rechazó la intimación y pidió que se resuelva afirmativamente el pedido de prórroga formulado.

Asesoría de Gobierno en el mes de noviembre de 2013 emite Dictamen N° 921/13 en el que considera que se encontraban cumplidas las obligaciones a cargo de los concesionarios, quedando liberados de las restricciones impuestas en el contrato, como también que se había aprobado la cesión del derecho de uso uso y explotación del inmueble concedido a la empresa solicitante de la prórroga. No obstante, considera que la garantía del contrato debe subsistir durante toda la vigencia de la concesión incluso en su prórroga.

En este sentido estima que las concesionarias originales tienen una responsabilidad solidaria, conjunta e indivisible la cual subsiste en caso de cesión, razón por la cual la Administración aceptó el aval ofrecido por las empresas cedentes, concluyendo en su dictamen que es procedente el pedido de prórroga, pero deberá contar la actora con el asentimiento y aval expreso de los concesionarios originales, toda vez que el prestado originariamente lo fue por el plazo de concesión vigente en el contrato y no por el de prórroga y según ese organismo, es necesario garantizar de manera suficiente al Estado Provincial, las obligaciones originariamente asumidas.

En igual sentido el Fiscal de Estado subrogante comparte el criterio insistiendo en que el consentimiento y aval de los cedentes permiten garantizar las obligaciones originarias (actuaciones administrativas N° 647-I-2013-18004 y acum. N° 3472-L-2013-18004; 26-M-1980-39554 Y 29-L-8039).

Posteriormente, tres años después (marzo de 2016), la Secretaría de Turismo insiste con la postura de no otorgar la prórroga a una persona que no es la concesionaria original. Asesoría de Gobierno para fecha 15/03/16, mediante la emisión del dictamen N° 231/16 insistió con el aval solidario y rechazó el ofrecimiento realizado por la actora de garantizar la obligación mediante una hipoteca. Destaca que el 17/05/16 la actora adjunta la documentación técnica exigida por el Ente Mendoza Turismo, Fiscalía de Estado y Asesoría de Gobierno (actuaciones administrativas N° 1366-D-2016-18004) y que la empresa dejó en claro que el requisito del asentimiento y vales de Petersen, Thiale y Cruz S.A y de Aslan y Ezcurra S.A y Sitra S.A son de imposible cumplimiento.

Para fecha 30/10/17, Asesoría de Gobierno ratifica sus anteriores dictámenes, no obstante deja bien en claro que las obligaciones emergentes del contrato han sido cumplidas en su totalidad, no existiendo a la fecha obligaciones contractuales pendientes de ejecución.

Finalmente, el Decreto N° 217/18 (acto impugnado) para rechazar el pedido de prórroga de la concesión, pues considera como requisito esencial, el mantenimiento de la garantía y aval de las tres empresas concedentes, (sobre la base de la cláusula décimo quinta del Art. 2 de la Ley 4302, el articulado del Decreto N° 1427/81 y la cláusula décimo sexta del contrato de concesión aporobado por Dec. N° 275/80), entendiendo que habiéndose autorizado la cesión condicionada al aval solidario, conjunto e indivisible de las cedentes, no puede dicha garantía sustituirse por una hipoteca, cuya posibilidad no ha sido contemplada por norma legal o convencional alguna.

Entiende que no existe ninguna normativa, ni siquiera en el contrato de concesión que imponga la necesidad de los avales solidarios de los concesionarios originales para la prórroga de la concesión a la actora ya que el Dec. Ley n° 4302 (art. 15) y el Dec. 275/80 (art. 16) claramente hablan e imponen -a favor del Estado concedente- una responsabilidad solidaria, conjunta e indivisible a las empresas concesionarias originarias (cedentes) por las obligaciones emergentes del contrato de concesión, sin necesidad de ningún acto voluntario como avales o fianzas; responsabilidad que subsiste aún en caso de cesión del derecho de uso y explotación.

Sostiene que el fundamento establecido respecto del aval de las empresas concesionarias aparece como absurdo e innecesario, basado en la voluntad del poder administrador concedente desde que exige el aval de todas las sociedades comerciales cuando las mismas están obligadas de forma solidaria y ex lege desde el inicio de la concesión y hasta su prórroga inclusive (en función de la Ley 4302 (art. 15) y del Dec. N° 275/80 (art. 16) de continuar ejerciendo su derecho constitucional de comerciar, de ejercer la industria lícita y de trabajar. de continuar ejerciendo su derecho constitucional de comerciar, de ejercer la industria lícita y de trabajar.

Acusa como arbitrario el cumplimiento de una obligación que no es tal, no surge del Art. Art. 2 del Dec. N° 1427/81, ya que una cosa es que el concesionario originario (cedente) del derecho de uso y explotación haya ofrecido el aval para esa cesión, y otra muy distinta es que el otorgamiento del aval sea un requisito impuesto legalmente para el supuesto de prórroga de la concesión

Concluye afirmando que el poder concedente generó a la actora una expectativa de prórroga de la concesión al exigirle el cumplimiento de los requisitos referidos en la Res. N° 282/12 (reglamentación para los Centros de Esquí y Parques de Nieve), en dos oportunidades (en el 2013 y 2016), consintió la apertura del Centro de Esquí, sin que en ningún momento se le haya exigido el “aval solidario” de las concesionarias originarias.

Denuncia como hecho nuevo que la Provincia a partir del dictado del Dec. N° 497 de fecha 17/04/18 suspendió la ejecución del Art. 2° del Dec. N° 217/18 hasta el 31/12/18, autorizando la continuación de la explotación del predio objeto de la concesión, a la actora, hasta el 31/12/18, en idénticas condiciones a las vigentes antes del dictado del decreto impugnado en la presente acción, concluyendo que la administración tiene una conducta contradictoria y arbitraria ya que el Ministerio de Turismo autorizó la habilitación del Centro de Esquí, luego que se habían vencido los primeros 35 años de concesión (mayo del 2013 y marzo del 2016).

2.- Posición del Gobierno de la Provincia:

En su contestación defiende la legitimidad del obrar administrativo impugnado y formula una negativa genérica y particular de las afirmaciones de la parte actora.

Explica que la actora se limita a disentir con los dictámenes concordantes de Asesoría de Gobierno y Fiscalía de Estado, compartidos por el Poder Ejecutivo al dictar el Dec. N° 217/18, que impugna en autos.

Sostiene que la actora no demuestra el abuso o desviación de poder que invoca; ni el vicio en el objeto de la denegatoria tácita de la prórroga contractual, por falta de tales garantías solidarias de las cedentes. La denegatoria se ajusta a los requerimientos contractuales, como es sabido indisponibles para las partes en un contrato administrativo típico.

Tampoco, se hace cargo la actora de hechos y argumentos decisivos y relevantes, los cuales abonan la legitimidad del acto administrativo impugnado y echan por tierra todos los cuestionamiento a la denegatoria de la prórroga que pretende, con dispensa de las exigencias contractuales, ya que la sentencia a dictarse en la causa, no podría llegar a impedir ni privar a los poderes competentes (Ejecutivo y Legislativo), de la necesaria discrecionalidad que entraña el ejercicio de las competencias interpretativa y aplicativa del contrato de concesión.

La actora no ha demostrado reunir las condiciones de mérito y de legitimidad que efectivamente y al vencimiento del plazo original. debía acreditar, si quería hacerse merecedora de tal privilegio (una no licitada, ni concursada, concesión de un valioso inmueble fisal, por 70 años).

Aduce que el grave conflicto societario que desde hace años arrastra la actora, (conforme las constancias y antecedentes de los autos N° 252.256, caratulados: “LOPEZ FRUGONI, JULIAN C/ LOS PENITENTES CENTRO DE ESQUI S.A. P/ CUESTIONES DERIVADAS DE LA LEY DE SOCIEDADES”), aún suponiendo que fueren dispensables los requerimientos y las razones de legitimidad invocadas como fundamento jurídico del Art. 1°del Dec. N 217/18, demuestran a las claras la razonablidad y hasta la necesidad de exigir los avales y garantías solidarios pretendidos por el Poder Ejecutivo. Y no sólo por tratarse de un requisito expreso e indispensable de autorización de la prórroga contractual por otros 35 años adicionales.

Plantea que la buena administración de los bienes de la Provincia exige reconocer la posibilidad y conveniencia de no acceder a la prórroga de esta concesión, permitiendo que la falta de los avales exigibles, en beneficio de todos los mendocinos y de posibles terceros interesados, pues ello habilitaría un procedimiento de selección y adjudicación de tales bienes públicos con ajuste a los principios de concurrencia, publicidad, igualdad, legalidad, transparencia, etc, tal como lo dispone el Art. 37 de nuestra Constitución y es obligación internacional, en los términos de las dos covenciones anticorrupcción que tiene firmadas la República Argentina.

Aduce que la pretensión de la actora se encuentra en discordancia con claras normas y principio jurídicos, entre ellos, los establecidos en los Arts.112 quáter, ap I, in fine de la Ley N° 9003; Art. 150 del Decreto Reglamentario del Régimen de Contrataciones Públicas, N° 1000/15; Arts. 1218; 1225 del C.C.C.N.

Rechaza la existencia de un derecho adquirido a partir del vencimiento del contrato y se concretara la pretendida prórroga automática a favor de la actora. Al respecto la accionante soslaya que aún si el Poder Ejecutivo hubiere considerado procedente esa prórroga, la misma, seguiría siendo una mera expectativa jurídica, desde que podría rechazarla la Legislatura, sea por el incumplimiento de los avales o por razones de su exclusivo resorte legislativo, conforme inciso cuarto del Art. 99 de la Constitución de la Provincia y su art 10 de la Ley N° 5507.

La accionante no se hace cargo de ninguno de todos estos argumentos excluyentes de su pretendido derecho, pese a haber sido señalados en los dictámenes previos de Asesoría de Gobierno, a los que critica en su demanda. No demuestra la inaplicabilidad al caso de la sobreviniente exigencia de orden público para la concesión administrativa en trato y, por lo tanto, aplicable a las consecuencias de las relaciones jurídicas existentes al momento de su entrada en vigencia (Art. 7 del C.P.C.C.N.) y de la necesaria ratificación legislativa (Art. 10 inc g de la Ley N° 5507).

Manifiesta que la concesión original no estuvo precedida de licitación, ni concurso público que hubieren ganado sus cedentes, con la expectativa jurídica que incluyera a un conjetural plazo adicional e igual al ya vencido de 35 años de concesión, por lo cual a todas luces surge que la actora carece de un derecho subjetivo adquirido, al punto que la interesada no invoca, ni demuestra haber cumplido todos los requisitos formales y sustanciales necesarios para alcanzar la situación subjetiva activa que le era exigible en este proceso.

Sostiene que si el concesionario no acredita, vencido ya el plazo original de su contrato, reunir tales condiciones insoslayables para acceder a la prórroga que pretende y un plazo tan extenso como el que reclama, es lógico que no haya sido autorizado a continuar en la explotación comercial del inmueble fiscal, desde que ello frustraría las atribuciones administrativas y legislativas de proveer adecuadamente a la administración y disposición de los bienes de la Provincia e incluso, en perjuicios de los eventuales mejores derechos de terceros ajenos al contrato en disputa.

3.- Posición de Fiscalía de Estado:

Reitera y da por reproducido en su contestación lo expuesto por el Gobierno de la Provincia, sosteniendo que no resulta de cumplimiento imposible la exigencia requerida respecto al mantenimiento de la garantía y aval de las empresas concedentes Petersen Thiele y Cruz .S.A , Aslam y Escurra S.A y Sitra S.A, en virtud de ser esta una condición ineludible e irremplazable prevista en la norma y contrato de concesión de uso. La Administración le exigió a la actora, previo intentar ella misma notificarle en su carácter de concesionarias a las empresas mencionadas a prestar el consentimiento y aval pertinente para la prórroga que cumpliera con este requisito, pero la respuesta de la actora fue que dichas empresas estaban disueltas o declaradas en quiebra o que habían perdido contacto con sus directores, sin adjuntar una sola prueba de dichas circunstancias, ni mucho menos de las gestiones realizadas para conseguir dicho aval. Destaca que el hecho que hayan cambiado su domicilio no implica su disolución o inexistencia.

En el caso, la administración decidió conforme pautas objetivas y en orden a intereses públicos, no ejercer la facultad de prórroga. La Provincia ejerció una potestad, que además está expresamente determinada en el contrato. En este caso, como en tantos otros en que legítimamente restringe o condiciona un derecho, no hace sino poner en juego los principios que informan el Derecho Administrativo. El quehacer contractual de la administración está sujeto a los principios de juricidad y legalidad.

Concluye, sosteniendo que la administración se encuentra facultada para modificar unilateralmente ciertas condiciones del contrato administrativo en el puro interés público, con mayor razón resulta indubitable que se encuentra legitimada, en el ejercicio de facultades discrecionales establecidas expresamente en el contrato, para conceder o no la prórroga que se objeta en la presente acción.

II. PRUEBA RENDIDA:

1. Instrumental.

Actuaciones administrativas N° 26-M-1980, constantes de 21 fojas útiles.; N° 29-L-80, constantes de 02 fojas útiles; N° 3472-L-2013, constantes de 90 fojas útiles y N° 647-L-2013, constantes de 127 fojas útiles.

III.- SOLUCIÓN DEL CASO.

1.-Tal como ha sido planteada la cuestión, corresponde resolver si resulta legítimo el Decreto N° 217 de fecha 27/02/18, en cuanto rechaza el pedido de prórroga de la concesión del uso y explotación por un periodo de treinta y cinco (35) años más del inmueble fiscal ubicado en el Distrito Uspallata, Departamento de Las Heras, Mendoza, efectuado por Los Penitentes Centro de Esquí S.A.

2-Antecedentes fácticos relevantes:

*De las constancias del expediente administrativo N° 26-M-1980-01600, caratulado: “Ministerio de Economía, Contrato de uso con Empresas Asociadas “Petersen, Thiele y Cruz S.A; Aslan y Ezcurra S.A y Sitra S.A, en cumplimiento Ley N° 4302/78”, obra a fs. 02/04 contrato de concesión de uso entre el Gobierno de la Provincia y las empresas antes mencionadas.

A fs. 16/20 obra Decreto N° 2756 de fecha 01/04/80 mediante el cual el Sr. Gobernador de la Provincia aprobó el contrato de concesión de uso, en el que se destaca en la cláusula quinta que la concesión tiene un término de duración de 35 años a contar de la fecha de sanción de la Ley N° 4302 o sea del día 22/11/78.

*De la compulsa de las actuaciones administrativas N° 647-L-2013, caratuladas: “Los Penitentes Centro de Esqui S.A.. s/ prorroga concesión”, surge que para fecha 12/03/13 la Sra. Magdalena López Frugoni, Presidenta, de Los Penitentes Centro de Esquí S.A., solicita al Ministerio de Turismo otorgue la prórroga establecida en el artículo segundo de la Ley N° 4302 (fs. 01/06). Adjunta copia simple del Dec. N° 4302 de fecha 22/11/78 y Dec. N° 1427 de fecha 22/07/81.

En dichas actuaciones, para fecha 06/05/13 se le notifica y emplaza a la firma Los Penitentes Centro de Esquí S.A., a adjuntar la documentación mencionada en el informe técnico de fs. 20 de las actuaciones N° 647-L-2013 referida a copia de los planos aprobados; informes de líneas y retiros de Vialidad Nacional y/o Provincial y Departamento General de Irrigación, Hidráulica, FFCCC; plan de contigencias; historial técnico; certificado del Consejo o Colegio Profesional de los responsables técnicos del complejo; libre deuda de la DGR., a lo que la actora solicitó una prórroga para presentar la misma, otorgándosele un plazo de 15 días hábiles a fin de dar cumplimiento con el emplazamiento notificado inicialmente.

*A fs. 36/38 de las citadas actuaciones y para fecha 18/10/13 la actora solicita se deje sin efecto el emplazamiento formulado por el Ministerio de Turismo y solicita se resuelva el pedido de prórroga de la concesión realizada.

*A fs. 40/42 Asuntos Legales del Ministerio de Turismo sugiere en su dictamen no otorgar la prórroga peticionada y dar vista a Asesoría de Gobierno de la petición formulada por la actora -pedido de prórroga contractual-.

*A fs. 44/46 Asesoría de Gobierno concluye en su dictamen que resulta procedente el pedido de prórroga solicitado, previa notificación a las empresas cedentes a fin de que adjunten los avales correspondientes que garanticen de manera suficiente al Estado Provincial las obligaciones originariamente asumidas.

*A fs. 49 y vta. Fiscalía de Estado solicita se emplace a la actora a fin de que en un plazo improrrogable de 15 días hábiles adjunte la documentación técnica indicada a fs. 20 y a fs. 53/54 y vta. emite dictamen adhiriendo en su totalidad a las conclusiones vertidas por Asesoría de Gobierno en su dictamen de fs. 44/46 de autos.

*A fs. 57/68 Asuntos Legales del Ministerio de Turismo luego de una exhaustiva búsqueda de los domicilios de las empresas cedentes, procedió a notificar a las mismas emplazándolas para que en el término de 15 días hábiles de recibida la notificación presten su consentimiento y adjunten los avales correspondientes que permita garantizar suficientemente al Estado Provincial, las obligaciones originariamente asumidas acompañando la documentación pertinente (Estado patrimonial actual; últimos balances y demás documentación pertinente).

*A fs. 65 y para fecha 19/09/14 obra contestación del emplazamiento formulado por la firma Aslan y Ezcurra donde informan que en el año 1983 cedieron el 33% de Los Penitentes a la empresa Petersen Thiele y Cruz S.A., habiéndose desvinculado totalmente de esa sociedad.

A fs. 68 obra notificación edictal de los días 21; 24 y 25/08/15 del emplazamiento formulado a las empresas cedentes.

*A fs. 73 y vta., luego de recibida la notificación a fin de adjuntar los avales correspondientes de las empresas cedentes, la actora informa que las sociedades se encuentran disueltas, otras se encuentran declaradas en quiebra, no registrando contacto con quienes integraban los directorios o accionistas de dichas sociedades, motivo por el cual ofrece en garantía del cumplimiento de las obligaciones que emerjan del contrato de concesión hipotecar el bien inmueble de su propiedad, ubicado en el Centro de Esquí Los Penitentes S.A, en orden de satisfacer cualquier tipo de obligación que emerja del contrato.

*A fs. 77 y vta. Asuntos Legales del Ministerio de Turismo vuelve a dictaminar, ratificando la postura de no otorgar la prórroga correspondiente, sugiriendo inter se resuelva la petición inicial de la actora -prórroga de la concesión- y frente a la proximidad del período invernal que Los Penitentes Centro de Esquí S.A. adjunte la documentación peticionada respecto de las exigencias de seguridad del Centro Invernal.

*A fs. 75/80 y vta. Asesoría de Gobierno vuelve a emitir dictamen, donde concluye que no habiendo dado cumplimiento Los Penitentes del pedido de adjuntar los avales de las empresas cedentes y no estando prevista la posibilidad de poder sustituir la garantía original con el ofrecimiento de la actora -hipoteca-, estima que no corresponde acceder al pedido de prórroga de la actora.

*A fs. 81 y vta. obra informe elaborado por el área técnica de la Subsecretaría de Turismo de la Provincia en el que sugiere notificar a la actora para acompañar la documentación requerida, obrando a fs. 83/84 la constancia de notificación respectiva a la accionante.

*A fs. 85/87 y para fecha 17/05/16 Los Penitentes se presenta y acompaña la documentación técnica respecto del funcionamiento de los medios de elevación del complejo informando en el punto III del escrito adjuntado que resulta de imposible cumplimiento el asentimiento y avales de las empresas cedentes, reiterando el ofrecimiento de hipotecar el inmueble.

*A fs. 103/105 vta. Asesoría de Gobierno ratifica en todos sus términos la opinión vertida en los dictamentes obrantes a fs. 921/13 y 2131/16 y concluye que correspondería rechazar el pedido de uso de la opción de prórroga contractual realizado por la actora.

*A fs. 109/114 el Sr. Gobernador de la Provincia dicta el Decreto N° 217 de fecha 27/02/18 en el que rechaza el pedido de prórroga de la concesión de uso y explotación por un periodo de 35 años del inmueble fiscal ubicado en el Distrito Uspallata, Departamento de Las Heras, Mendoza en el cual funciona el Centro de Esquí Los Penitentes.

3.-Normativa aplicable al caso a resolver:

La Ley N° 4302 de fecha 22/11/78 en su Art. 1° autoriza al Poder Ejecutivo a otorgar a las Empresas Asociadas “Petersen, Thiele y Cruz S.A.”; “Aslan y Ezcurra S.A.” y “Sitra S.A.”, la concesión de uso del inmueble fiscal ubicado en el Departamento Las Heras, distrito Uspallata, Mendoza.

En su Art. 2° establece que el plazo de duración es de 35 años, estableciendo en forma expresa que: “Finalizado el plazo las concesionarias podrán optar por prorrogar el contrato por otro período igual, debiendo acceder la Provincia siempre que aquellas hayan cumplido la totalidad de las obligaciones tomadas a su cargo”.

Asimismo, en su cláusula décimo quinta sostiene: “Las Empresas concesionarias contraen todas la obligaciones en forma solidaria, conjunta e indivisible y la provincia podrá accionar contra todas o cualquiera de ellas por las responsabilidades que le cupieren. Esta responsabilidad, subistirá en todo caso, aún cuando cedan el derecho de uso o explotación del inmueble, total o parcialmente para lo que quedan autorizados previa aprobación de la Provincia”.

Mediante el dictado del Dec. N° 1427 de fecha 22/07/81 el Gobernador de la Provincia declara cumplidas por parte de las empresas cedentes las obligaciones establecidas en la cláusula 8° del contrato autorizado por Ley N° 4301, quedando liberadas de las restricciones establecidas en la cláusula 7° y en en el Art. 2° autorizó a las empresas a ceder el derecho de uso y explotación del inmueble concedido de conformidad a la cláusula 15° del contrato autorizado por ley 4302 a la firma Los Penitentes S.A., a cuyo efecto se aceptó el aval solidario, conjunto e indivisible ofrecido por las firmas citadas.

En relación a los plazos de duración del contrato, la Ley N° 4302 en la cláusula segunda establece: “La concesión tendrá una duración de treinta y cinco (35) años. Finalizado el plazo las concesionarias podrán optar por prorrogar el contrato por otro período igual, debiendo acceder la Provincia siempre que aquellas hayan cumplido la totalidad de las obligaciones tomadas a su cargo”.

Asimismo, en el Art. 2° cláusula décimo tercera expresamente se dispuso: “Jurisdicción: Las partes contratantes renuncian expresamente al Fuero Federal y se someten a la Jurisdicción de la Justicia Provincial. Quedando expresamente aclarado que el contrato quedará regido por las normas del derecho administrativo”. (Cfr. Ley N° 4301)

Este Tribunal en anteriores oportunidades, ha sostenido que quien contrata con la Administración se impone un comportamiento oportuno, diligente y activo, que obliga a poner de manifiesto las circunstancias susceptibles de modificar las cláusulas contractuales, a los efectos de que el órgano estatal pueda evaluar si conviene al interés público celebrar el contrato o dejar sin efecto la licitación (L.S. 404-141; 374-132; Fallo “Radeljak” de la C.S.J.N. publ. en Univ. Austral, Cuad. de Fallos, L.L., p. 96).

Teniendo presente las disposiciones establecidas en la cláusula 13° del Art. 2 de la Ley N° 4301, que expresamente dispuso que el contrato quedaría regido por las normas del derecho administrativo, corresponde recordar que tiene dicho la Corte Federal (y esta Sala ha adherido a tales criterios, vid: L.S. 202-27; 374-132; 404-240; 423-81; 447-186), que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (art. 1198 del anterior C.C.), principio que es aplicable en el ámbito de los contratos administrativos (Fallos: 305:1011, considerando 9° y sus citas, entre otros), por lo que es exigible a los contratantes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales, y debe desestimarse toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que (merced a sus actos anteriores) se ha suscitado en la otra parte (Fallos: 315:890, entre otros).

Es que el principio cardinal de la buena fe informa y fundamenta todo nuestro ordenamiento jurídico, tanto público como privado, al enraizarlo en las más sólidas tradiciones éticas y sociales de nuestra cultura (Fallos: 312:1725, considerando 10). Dicha premisa sirve de base, a su vez, a otras dos. Por un lado, hace exigible a la administración que no incurra en prácticas que impliquen comprometer los intereses superiores que ella está obligada a preservar (Fallos: 310:2278, considerando 9°). Como contrapartida, el contratista debe comportarse con diligencia, prudencia y buena fe, habida cuenta de su condición de colaborador de la administración en la realización de un fin público.

Asimismo, este Tribunal ya ha abordado el arduo tema relativo a la discrecionalidad administrativa (v.gr. LS 330-088), reconociendo que uno de los mayores problemas que presenta, es el de definir hasta dónde puede el Poder Judicial controlar a la Administración en su ejercicio. En ese sentido, y conforme criterio de la C.S.J.N., la Sala I ha sostenido: “Procede respetar las opciones valorativas y el margen de discrecionalidad indispensable de las autoridades administrativas, cuando actúan válidamente en la esfera de sus potestades constitucionales, salvo hipótesis de arbitrariedad o irrazonabilidad manifiesta”. (Expte.: 111783 - MOLACCHINO ARJONA MARIA ALIHUEN EN J° 250,181/50,686 MOLACCHINO ARJONA, MARIA ALIHUEN C/ HOSPITAL NEUROPSIQUIATRICO EL SAUCE P/ ACC. DE AMPARO P/ REC. EXT. DE INCONSTIT CASACION; Fecha: 03/02/2015 – SENTENCIA; Tribunal: SUPREMA CORTE - SALA N° 1).

Antes de entrar al análisis de la presente causa es necesario resaltar que este Poder Judicial solo ejerce el control de legitimidad de los actos administrativos, aún en los discrecionales, cuando existe arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, pero no puede incursionar en la materia propia del órgano administrativo emisor supliéndolo, pues ello importaría ejercer facultades ajenas a su función invadiendo la esfera administrativa.

Al respecto, se ha sostenido que: “Las facultades jurisdiccionales del Tribunal en la acción procesal administrativa se limitan a la declaración de nulidad de los actos administrativos cuestionados, no pudiendo sustituirlos, pero sí ordenar en la sentencia, el dictado de nuevos actos en los que se salven los vicios detectados (L.S. 236-118).

En relación a la prórroga de las concesiones administrativas, la CSJN ha sostenido expresamente que: “Durante el plazo establecido en el convenio de preadjudicación por el cual el Estado concedió a una empresa privada la explotación de líneas de transporte (trolebuses), el concesionario debe ajustarse a las tarifas fijadas en las bases de la licitación. En el período posterior al vencimiento del término estipulado en el convenio de preadjudicación -durante el cual, en el caso, la empresa continuó prestando los servicios sin que el Estado se pronunciara sobre la adjudicación definitiva de ellos- deben considerarse mantenidos los términos del convenio originario, por aplicación del principio contenido en el Art. 1622 del Código Civil....” (Fallos 289:462)

Asimismo y siguiendo la línea de pensamiento expuesta la Procuración del Tesoro de la Nación adhirió en todos sus términos a la conclusión respecto de que: “...las prórrogas a que alude la documentación contractual no son, como entiende, el concesionario, un derecho irrevocablemente adquirido sino una prerrogativa a favor de la Administración, que puede ser ejercida en caso de que el interés público así lo justifique...” (Dictámenes 304:291)”

Adentrándonos al análisis de la cuestión a resolver, cabe señalar que el contrato de concesión de uso referido fue aprobado por medio del Dec. N° 275/80 de fecha 01/04/80, obrante a fs. 16/20 de las actuaciones administrativas N° 26-M-80-39554.

La Ley N° 4302 en su Art. 2, cláusula décimo quinta, establece: “Las Empresas concesionarias contraen todas las obligaciones en forma solidaria, conjunta e indivisible y la Provincia podrá accionar contra todas o cualquiera de ellas por las responsabilidades que le cupieren. Esta responsabilidad subsistirá en todo caso, aún cuando cedan el derecho de uso o explotación de inmueble, total o parcialmente, para lo que quedan autorizados previa aprobación de la Provincia”.

De la compulsa de los expedientes venidos AEV surge que la administración demandada procedió a dar trámite a la petición formulada por la actora, inicialmente dentro del Ministerio de Turismo, donde todas las opiniones técnico jurídicas de los organismos intervinientes fueron contestes en sostener, por un lado, que era necesario para poder continuar con el trámite de la prórroga corroborar que la actora diera cumplimiento con todas las obligaciones emergentes del contrato y, en segundo lugar, contar con los avales de las empresas cedentes (Cfr. dictámenes de Asesoría Letrada del Ministerio de Turismo; Asesoría de Gobierno y Fiscalía de Estado obrantes a fs. 40/42; 44/46; 53/54 y vta.; 57; 69; 77 y vta.; 79/80 vta.; 103/105 de las actuaciones administrativas N° 647-L-2013)

Constatado el primer requisito -cumplimiento de las obligaciones de la actora en relación al contrato-, la demandada realizó los actos útiles, de oficio, tendientes a proceder a individualizar los domicilios de las empresas cedentes a fin de poder contar con los avales correspondientes, obteniendo solamente respuesta de la firma Aslan que informó que en el año 1983 habían cedido el 33% a la Empresa Petersen Thiele y Cruz S.A., habiéndose desvinculado totalmente de esa sociedad (cfr. fs. 65 de las actuaciones administrativas N° 647-L-2013)

Las firmas restantes nunca contestaron las notificaciones recibidas de las que surge, inclusive, que la demandada notificó a través del Boletín Oficial a las empresas cedentes a fin de adjuntar los avales requeridos. (fs. 65 y 68 de las actuaciones administrativas N° 647-L-2013)

Con relación a los avales requeridos por la demandada, surge de toda la documentación que los mismos se relacionan directamente con el contrato original suscripto con las empresas cedentes, los cuales fueron tenidos en cuenta hace 35 años por la Provincia de Mendoza para aceptar a “Los Penitentes” como cesionaria del contrato original, por lo que requerir nuevamente los avales a fin de poder otorgar la prórroga contractual no puede reputarse como arbitrario, sino por el contrario, como una conducta diligente tendiente a garantizar el cumplimiento del mismo, tal como ocurrió cuando se firmó el contrato primigenio con las firmas cedentes (Cfr. Art. 2° del Decreto N° 1427 de fecha 22/07/81, fs. 14 de las actuaciones administrativas N° 647-L-2013).

En efecto, surge de la cláusula décimo quinta de la Ley N° 4302 y del Dec. N° 1427 de fecha 22/07/81 y del Art. 2° de la citada normativa, que en forma expresa dispuso: “...Art. 2°. Autorizase a las Empresas Asociadas “Petersen, Thiele y Cruz S.A. “, “Aslan y Ezcurra S.A.” y “Sitra S.A.”, a ceder el derecho de uso y explotación del inmueble concedido, de conformidad a la cláusula 15° del contrato autorizado por Ley N° 4302, a la firma “Los Penitentes S.A.”, a cuyo efecto acéptase el aval solidario, conjunto e indivisible ofrecido por las empresas citadas”.

Es decir, que el fundamento establecido por la demandada de contar con los avales, tiene sustento legal a partir de las disposiciones normativas antes señaladas; independientemente de las disposiciones establecidas en la Ley N° 5507 (B.O. 06/12/90), que e en su Art. 4° manda que las mismas se realicen por el procedimiento de concurso privado de precios y por licitación pública y además requiere aprobación legislativa de ambas Cámaras, cuando se trate de concesiones por más de 20 años (Art. 10 inc. G, Ley N° 5507).

En relación a lo sostenido por la actora respecto de que el “aval” solicitado a las empresas cedentes es arbitrario e innecesario, corresponde señalar lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación respecto del criterio establecido en materia de concesiones: “...En caso de duda la interpretación debe ser en contra de los concesionarios, porque la presunción más aproximada a la verdad es la de que el Estado ha acordado sólo lo que en términos expresos resulte de ellos” (Fallos T° 149-223) y “...Toda razonable duda debe ser resuelta en forma adversa. Nada debe tomarse como concedido sino cuando es dado en términos inequívocos o por una implicancia igualmente clara. La afirmativa necesita ser demostrada, el silencio es negación y la duda es fatal para el derecho del concesionario” (Fallos T° 149-224).

Siguiendo la línea de pensamiento expuesta, no debemos olvidar que nos encontramos frente a un contrato administrativo y, que como tal, contiene cláusulas exorbitantes que expresa o implícitamente deben ser merituadas , tal como lo ha sostenido la CSJN, al sostener: “Los contratos administrativos constituyen una especie dentro del género de los contratos, caracterizados por elementos especiales, tales como que una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, que su objeto está constituido por un fin público o propio de la Administración, y que llevan insertas explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes del derecho privado” (Fallos: 313:376).

El Art. 2, cláusula 15 del Dec. Ley N° 4302 establece la responsabilidad solidaria, conjunta e indivisible de las empresas concesionarias, por lo que en tal entendimiento, para que la prórroga pueda ser otorgada resulta indispensable que las condiciones de validez del contrato original se mantengan, destacando que el pedido de la demandada de acompañar los avales de las empresas cedentes tiene directa relación con las condiciones originales que el Estado concedente tuvo en miras para otorgar la concesión, resaltando además que no resulta irrazonable el rechazo por parte de la demandada del pedido efectuado de la actora de sustituir el aval por la constitución de una hipoteca, ya que no se encuentra estipulado ni en las disposiciones contractuales que rigieron la concesión de referencia, ni por norma legal o convencional, el ofrecimiento formulado.

Para finalizar, no puedo dejar de mencionar que el procedimiento de la concesión otorgada a las firmas cedentes y a la concesionaria se realizó durante el gobierno de facto, y por lo tanto, no se dio cumplimiento con el proceso de selección de los co contratantes particulares por ninguno de los medios de selección establecidos para este tipo de contratos administrativos -Licitación Pública; Licitación Privada, Contratación Directa, etc-, que garantizara en cierta manera, la publicidad republicana de los actos de gobierno en general, y de la gestión administrativa en especial; ello seguramente hubiera facilitado la realización del control público de los procedimientos tendientes a la formación de la voluntad administrativa, adquiriendo particular relevancia en trámites previos a la contratación pública, y que sin perjuicio de ello, surge más allá de esta circunstancia especial en la forma de contratación, el Estado mendocino dio cumplimiento con todas las obligaciones emergentes que tenía a su cargo.

En consecuencia, queda claramente establecido que la publicidad, la participación y los controles constituyen mecanismos de indudable eficacia a la hora de procurar enfrentar el problema que conlleva la gestión de los intereses públicos (LS390-232)

Por todo lo anterior, y si mis distinguidos colegas de Sala comparten la solución propuesta, corresponde no hacer lugar a la demanda, y confirmar en todos sus términos el Dec. N° 217 de fecha 27/02/18.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. Palermo adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JOSE V. VALERIO, dijo:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. Palermo adhiere al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. JOSE V. VALERIO, dijo:

Atento a como han sido resueltas las cuestiones anteriores, las costas se imponen a la actora vencida (art. 36 del C.P.C. y art. 76 del C.P.A.).

Respecto de la regulación de honorarios, teniendo presente que no se cuentan con elementos suficientes para realizar la misma, se deberá diferir la regulación para su oportunidad.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. Palermo adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1º) No hacer lugar a la demanda interpuesta a fs. 33/54 y vta. por Los Penitentes Centro de Esquí S.A.

2º) Imponer las costas del proceso a la parte actora vencida (art. 36 del C.P.C.C.yT. y 76 del C.P.A.).

3°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

4°) Dése intervención a la Caja Forense y a la Administración Tributaria Mendoza, a los efectos pertinentes.

REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.







DR. JOSÉ V. VALERIO
Ministro




DR. OMAR ALEJANDRO PALERMO
Ministro


CONSTANCIA: se deja constancia que la presente resolución no es suscripta por el Dr. Mario D. Adaro por encontrarse en uso de licencia (art. 88 inc. III del C.P.C.C. Y T. ) Secretaría, 29 de mayo de 2019.