foja: 23

CUIJ: 13-04828623-7((012144-172))

ROBLES CARINA MICAELA P/ MEDIDA AUTOSATISFACTIVA

*104909867*

Mendoza, 23 de Julio de 2019.

AUTOS, VISTOS Y CONSIDERANDO:

            I.- Que si bien en el auto de fojas 16/17  se resolvió dar a la medida que se calificó como autosatisfactiva   trámite de amparo y por ello se dispuso un traslado a la contraria, Ministerio de Seguridad y oportunamente a Fiscalía de Estado, de la presentación efectuada a fojas 19/22 efectuada por la letrada de la parte actora surge que existe urgencia en el dictado de la medida autosatisfactiva peticionada en tanto, si bien se denunció en el escrito inicial fecha probable de parto para el mes de agosto próximo, en esa presentación se acredita con certificado médico  que la cesárea tendrá lugar el 24 de julio próximo.

            En efecto, advirtiendo que la presentación de la Dra.Carolina Jacky por las actoras existe una urgencia en el dictado de la medida. Por lo que ante el peligro de frustración del derecho, se configura en el caso una excepción que este juzgador considera válida para que se dicte una medida “inaudita parte.”

            En base a ello es que corresponde dejar sin efecto el punto III, IV y V del auto citado como así también el decreto de fojas 18 ya que se trata de una medida autosatisfactiva que se agota en sí misma, procediéndose a su dictado.

            II.- En cuanto al error material denunciado por la actora en el auto de fojas 16/17 le asiste razón a la letrada en tanto lo  dispuesto en el auto de fojas 16/17 referido a la necesidad de oficiar a los distintos tribunales contravencionales constituye un error material.

            III.- Atento a lo dicho precedentemente y siguiendo a Jorge Peyrano comparto el criterio que sostieneque: “Dentro de estas nuevas formas de tutela anticipatoria, encontramos entre otras a la medida autosatisfactiva que consiste en un requerimiento “urgente” formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota -de ahí lo de autosatisfactiva- con despacho favorable, no siendo entonces, necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento” (PEYRANO, Jorge W., “Los nuevos ejes de la reforma procesal civil: La medida autosatisfactiva” E.D. 169-1345).

              Que, en punto a las medidas autosatisfactivas es dable indicar que si bien no existen normas que las disciplinen, pueden ser definidas como soluciones jurisdiccionales urgentes, autónomas, despachables inaudita et altera pars, y mediando una fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles, importando su decreto una satisfacción definitiva de los derechos de sus postulantes y constituyendo una especie de la tutela de urgencia que debe distinguirse de las otras (confr. Peyrano, Jorge W. "Reformulación de la teoría de las medidas cautelares: tutela de urgencia. Medidas Autosatisfactivas". J.A. 1997-II-926).

             La doctrina  ha fijado como presupuestos de procedencia: a).- “fuerte probabilidad” que la pretensión es atendible, es decir, casi certeza del derecho, ante conductas o vías de hecho manifiestamente contrarias a la legislación sustancial o formal lo que constituye un requerimiento superior a la mera “verosimilitud del derecho” exigido para las medidas cautelares (PEYRANO, Jorge W., “Régimen de las medidas autosatisfactivas. Nuevas propuestas”, en “MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS”, p. 34; BOULIN, Alejandro, “Las medidas autosatisfactivas: bilateralidad previa o diferida”, en La Revista del Foro de Cuyo, To. 39-1999, p. 110/111),    b).- la  “urgencia” impostergable ante el riesgo cierto e inminente de sufrir un “daño irreparable” por “perecimiento de la pretensión” si no es anticipada la tutela y  c).- “situación de excepción”, por lo que la medida autosatisfactiva “constituye una herramienta procesal de excepción” (PEYRANO, Marcos L., “La medida autosatisfactiva y el derecho de defensa”, en “MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS”, p. 235), que se concede “in extremis” (CAVA, Claudia A., “Medida autosatisfactiva y amparo”, en “MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS”, p. 587).

            IV.-a) En el caso de autos se presentan las Sras. Carina Micaela Robles (no gestante) y Cintia Mariana Canciani (gestante) con el patrocinio letrado de la Dra. Carolina Jacky y solicitan medida autosatisfactiva a fin de que se le ordene al Gobierno de la Provincia de Mendoza (Ministerio de Seguridad) conceder a ambas actoras la licencia por maternidad que se le da a la madre gestante fundando su pretensión en los términos de la ley N° 26.485.

            Indican que ambas se encuentran unidas por matrimonio y que en el mes de junio del año 2018 iniciaron un tratamiento de fertilidad. En noviembre de ese año la Sra. Cintia Mariana Canciani quedó embarazada a través del procedimiento de inseminación artificial.

            Habiendo denunciado en el escrito inicial como fecha probable de parto en agosto de este año, en la presentación de fojas 20721 manifiesta acompañando copia de certificado médico del Dr. Publio Augusto Sánchez que indica la fecha de una cesárea programada para el día 24 de julio de 2019.

            Atento al embarazo de su cónyuge, la madre no gestante, Sra. Carina Micaela Robles solicita al Ministerio de Seguridad se le conceda igual licencia que a la cónyuge gestante, pedimento que cuenta con dictamen desfavorable de   la Asesoría letrada de dicho Ministerio, lo que hace pensar que la solicitud si no ha sido aún rechazada lo será indefectiblemente.

            b) Dada esa plataforma fáctica y jurídica, es dable considerar que la urgencia del caso y las razones que se expondrán seguidamente ameritan un pronunciamiento favorable al pedimento solicitado por las accionantes en forma inmediata e inaudita parte sin darle el trámite de amparo que originariamente había decidido darle este Juzgado.  

            En forma preliminar es dable destacar que la presente causa puede subsumirse en  las disposiciones de la Ley de Matrimonio Igualitario (Ley N° 26.618), pero también en  la  Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, la Convención sobre los Derechos del Niño y particularmente la Convención sobre la Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra la Mujer, y Ley  26.485 (Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales). Así como principios aplicables en función de los derechos allí reconocidos.

            También debe ponderarse que lo que hace al marco normativo nacional de los derechos sexuales y reproductivos, debemos hacer referencia en las leyes sancionadas en los últimos años que reconocen una serie de derechos sexuales reproductivos y civiles al colectivo LGBTIQ+; a partir de la enorme lucha dadas por las disidencias sexuales se logró la sanción de le Ley de identidad de género, de matrimonio igualitario y las reformas en el Código civil y comercial sobre la diversidad familiar y las técnicas de reproducción humana asistida. Así por ejemplo conforme a la Ley de Identidad de Género se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona lo siente, es decir que la ficción de asimilar a una mujer no heterosexual no gestante a un varón (como sería si se le otorgara en el caso de autos a la peticionante no gestante la misma licencia   que se le otorgaría a un hombre) incumple los estándares normativos nacionales en lo que el género se define por la autopercepción. Al respecto hace muchos años escribí un trabajo sobre el tema en el que siguiendo a Lemon, expresé: “hay un derecho humano a elegir quién se quiere ser y cómo se quiere vivir, el cuál no puede dejar de tener proyección en materia de identidad sexual sin perjuicio de lo que deba armonizarse con los razonables intereses de los demás”. De lo dicho se infiere que hay un derecho a la identidad sexual que encuentra su fundamento en el respeto a la persona humana. Pues el hombre como género, aunque sexuado, como todos los animales que pueblan el planeta es por sobre todo persona y digno en cuanto tal. En definitiva, hay un derecho humano básico a elegir quién se quiere ser y cómo se quiere vivir, el cual no puede dejar de tener protección en materia de identidad sexual (conf. LEMON ALFREDO “El derecho a la diferencia” Semanario Jurídico 211-4-94 N° 981 y SANCHO RICARDO ALBERTO, “Transexualimsmo y derecho a la identidad en el caso Mariela Muñoz” pág. 81, Revista del Foro de Cuyo N° 28, 1998).

              De la normativa reseñada, se infiere que en el caso particular debe priorizarse la igualdad de los miembros de la familia, con independencia de su género, principio consagrado no sólo en la ley de matrimonio igualitario sino también en nuestro Código Civil y Comercial de la Nación   y que constituye una premisa válida para todo tipo de estructura familiar en tanto reviste el carácter de un derecho humano, legal, convencional y constitucionalmente reconocido.

            En el caso que nos ocupa, surge acreditado que las accionantes (Sras. Robles y Canciani)  están unidas por matrimonio (fojas 4), que la Sra. Canciani se encuentra cursando sus 38 semanas de gestación y que el día 24 de julio próximo se llevará a cabo la cesárea programada.

             Ante la petición de la progenitora no gestante, Sra. Robles, ante su empleadora, el Ministerio de Seguridad dependiente del Gobierno de la Provincia de Mendoza a fin de obtener la misma licencia por maternidad que su cónyuge, como ya se dijo antes dicha repartición emitió un dictamen desfavorable el que seguramente ha causado o causará una resolución denegatoria en la vía administrativa.

Hoy en día la licencia por maternidad suele ser concedida a madres no gestantes (como las adoptantes), miembros de matrimonio igualitario e incluso existen proyectos de leyes nacionales a fin de ampliar el plazo de licencia por nacimiento de hijo a los padres todo ello en una visión que prioriza al vínculo familiar por sobre las razones biológicas. (https://www.perfil.com/noticias/sociedad/avanza-en-diputados-el-proyecto-para-extender-las-licencias-por-paternidad.phtml).

            Es así que en el caso concreto no cabe priorizar   un aspecto médico, sino como se dijo más adelante, la igualdad entre los miembros de la familia evitando todo trato discriminatorio contra de sus miembros.

             Las leyes laborales, por lo general desactualizadas y/o dispersas, no contemplan el supuesto particular ni distinguen entre madres gestantes y no gestantes, siendo de aplicación entonces el clásico adagio “Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”.  Los Tratados internacionales y legislación específica que protegen a la mujer, prevén el derecho a la maternidad sin efectuar distingo alguno respecto a la forma de inicio del vínculo filiatorio.

            Se ha dicho en este sentido que: “El preámbulo de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (con jerarquía constitucional conforme el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional) se reconoce “…la importancia social de la maternidad y la función tanto del padre como de la madre en la familia y en la educación de los hijos…”, por ello en el artículo 4 inciso 2do. del referido instrumento, se insta a los Estados a proteger la maternidad y en el artículo 11 inciso 2do. se regula la licencia por maternidad con goce de haberes y la protección contra el despido. En la Recomendación General nº21 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer referida a “La Igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares” se afirma que “La forma y el concepto de familia varían de un Estado a otro y hasta de una región a otra en un mismo Estado. Cualquier que sea la forma que adopte y cualesquiera que sean el ordenamiento jurídico, la religión, las costumbres o la tradición en el país, el tratamiento de la mujer en familia tanto ante la ley como en privado debe conformarse con los principios de igualdad y justicia para todas las personas, como lo exige el artículo 2 de la Convención” y que “Los derechos y las obligaciones compartidos enunciados en la Convención deben poder imponerse conforme a la ley y, cuando proceda, mediante las instituciones de la tutela, curatela, la custodia y la adopción…”. De ello surge que si una mujer decide formar una familia mediante el instituto de la adopción debe asegurársele los mismos derechos de maternidad que a las madres biológicas porque lo contrario implicaría una discriminación arbitraria e impediría el pleno goce de los derechos reconocidos en la Convención.(La adopción y la licencia laboral: una perspectiva igualitaria, https://www.cij.gov.ar/nota-27772-La-adopci-n-y-la-licencia-laboral--una-perspectiva-igualitaria.html).

            En definitiva, los Tratados internacionales ponen a la familia como merecedora de tutela y colocan a sus integrantes en una posición igualitaria. Dicha premisa ha sido consagrada en el artículo 402 del CCN en tanto dispone: “Ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio y los efectos que este produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo”.

            También debo decir que las dificultades en el acceso a la licencia por co-maternidad de las madres no gestantes muestran los límites del binarismo para regular las relaciones humanas y las crianzas. Este fallo y los argumentos esgrimidos por la demanda muestran que su esquema no encaja en la realidad de las familias que no son s.i.s y heterosexuales. La discriminación y la desigualdad es el costo que pagan aquellos que se salen de esta norma por esas razones recurren a los Tribunales en busca de resoluciones más justas.

            Cabe agregar que la Ley Provincial N° 5811 y sus modificatorias, dispone licencias para madres y padres refleja un modelo de familia patriarcal en el cuál el rol de la mujer estaba destinado al cuidado y crianza de los hijos, mientras que el varón debía trabajar para proveer los alimentos. Tomando el concepto de familias de talle único de Nancy Polikoff, el “universo de familias excluidas que no entran en la norma es infinito: lesbianas y gays – unidas o no en matrimonio-, hogares monoparentales, monomarentales y cualquier otra constelación de individuos que forman relaciones de interdependencia emocional y económica que no se ajusta al modelo del matrimonio s.i.s heterosexual”. (BAC, POLIKOFF, “Introducción a más allá del matrimonio”, (gay y hétero) “en críticas sexuales a la razón punitiva. Cuello, Nicolás y Morgan Di Salvo, Lucas Compiladores, Ediciones Precarias, Neuquén, diciembre de 2018”).

            También debe considerarse que cuando se trata un caso que involucra tanto derechos laborales o de la seguridad social como derechos de “les niñes”, su interés superior debe conducir a una mirada favorable a la protección bajo juzgamiento.

             La doctrina ha dicho que: “En un sentido amplio, concordante con el sistema de los derechos humanos, la norma implica una doble prohibición de discriminar: a) por razones de género (como lo dispone la CEDAW), ya que garantiza la igualdad de derechos y obligaciones entre los integrantes del matrimonio; y b) por razones de orientación sexual, pues no se admiten diferencias, sea el matrimonio constituido por dos personas del mismo o distinto sexo….en el el sistema axiológico vigente (que cambió definitivamente el arquetipo sobre la igualdad decimonónica y avanzó hacia la igualdad real de oportunidades y de trato), no significa igualación o nivelación absoluta, sino garantía de equiparación de puntos de partida por medio de una legislación adecuada. Por eso, el C.C. y C contiene un plexo normativo que pretende conjugar la igualdad proclamada con la responsabilidad familiar, de modo de garantizar la protección de los derechos fundamentales de los miembros más vulnerables en cada familia y en cada matrimonio (por ejemplo, mediante la protección de la vivienda, art. 443 C.C. y C; la compensación económica, art. 441 C. C y C; la obligación de contribuir a las cargas del hogar en proporción a sus recursos, art. 455 C.C y C, etc.).  (CÓDIGO COMENTADO INFOJUS, TOMO II, art. 402).

            Por último, es dable destacar que la cuestión planteada encuentra pronunciamientos favorables   en la jurisprudencia nacional.

              En este sentido se ha dicho  que “Corresponde conceder la medida autosatisfactiva peticionada, ordenando al demandado le otorgue a la docente reclamante la licencia de ciento veinte días prevista en el art. 70, inc. ch) de la Ordenanza N° 40.593 , pues en el caso de un matrimonio compuesto por dos mujeres la madre no gestante tiene derecho a gozar de la licencia por maternidad, ya que la misma no tiene en miras si la mujer a la cual se le otorga resulta ser la madre gestante o no, sino el interés superior del niño o niña y su derecho poder disfrutar de la familia los primeros meses de vida, sin importar si los une o no un vínculo biológico.” … La licencia por maternidad no se vincula solamente a la gestación sino con el interés superior del niño, y además debe ser interpretada armónicamente con los nuevos derechos de parentalidad, que no distinguen el género ya que el matrimonio igualitario fue reconocido por la Ley de Matrimonio Igualitario Nº 26.618 y por el art. 402 del CCivCom.. (Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 12,  N. G. N. c/ GCBA | medida cautelar autónoma25-oct-2018,  MJ-JU-M-114968-AR | MJJ114968).

             En un  pronunciamiento más  reciente y con puntos de contacto con el presente caso se dispuso que “La medida cautelar que ordena a la demandada a que conceda a la actora la licencia por maternidad en su carácter de madre no gestante, dado que las coactoras constituyen un matrimonio integrado por personas de mismo sexo se presenta conteste con los intereses generales de la sociedad, en tanto propende a efectivizar la igualdad de los miembros de la familia -con independencia de su género- en el cuidado y asistencia de los hijos e hijas y su equidad en las funciones, coadyuvando a desarmar estereotipos sociales en cuanto a la preeminencia de cualquier progenitor/a frente a otro/a.”  (Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 1, E. B. A. y otros c/ GCBA19-mar-2019 MJ-JU-M-117593-AR | MJJ117593, el destacado me pertenece.).

V.- Atento a que no se sabe si el Ministerio de Seguridad se ha expedido o no en contra de la medida peticionada, y que ésta resolución se ha dictado atento a la urgencia inaudita parte, es que voy a diferir el pronunciamiento sobre las costas y regulación de honorarios.

En cuanto a la contracautela, por un lado, tratándose de una medida autosatisfactiva cuyo otorgamiento hace pensar en casi una certeza del derecho la misma debe ser dispensada, lo que surge también de que los procesos de violencia de género atento a que los mismos son gratuitos quedan exentos de contracautela (Art. 7 inc c y 16 inc. a de la Ley 26.485).

             Por todo lo expuesto, normas, jurisprudencia citada y constancias de autos,

             RESUELVO:

I) Dejar sin efecto los puntos III, IV, V del auto de fojas 16/17 y el decreto de fojas 18 por los fundamentos expuestos en los considerandos.  Así como también consignar que en el considerando del auto de fojas 16/17 se cometió un error material cuando se habló de “distintas denuncias presentadas en distintas fiscalías a las cuáles debería oficiarse” párrafo que deberá tenerse por no escrito.

II) Hacer lugar la medida autosatisfactiva peticionada por las accionantes y, en consecuencia, como solicita la actora a fojas 20, ordenar al GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA que, bajo la responsabilidad de la peticionante, otorgue en forma inmediata a la Sra. CARINA MICAELA ROBLES licencia por maternidad en los mismos términos que a su cónyuge, Sra. CINTIA MARIANA CANCIANI.

III). - Diferir la imposición de costas y regulación de honorarios por las razones expuestas en los considerandos.  

 COPIESE. NOTIFIQUESE. REGISTRESE.

NOTIFIQUESE A LA DEMANDADA EN FORMA URGENTE Y EN PAPEL SIMPLE DEL TRIBUNAL A TRAVÉS DEL RECEPTOR QUE CORRESPONDA EN EL DOMICILIO DENUNCIADO A FOJAS 20.

OPORTUNAMENTE NOTIFIQUESE A FISCALIA DE ESTADO CON REMISIÓN DE AUTOS.    

Firmado: