foja: 117

CUIJ: 13-03852664-7((010402-154373))

FISCHER MELLING CARLOS FEDERICO C/ LA SEGUNDA ART S.A P/ ACCIDENTE

En la Ciudad de Mendoza, a los 11 de Octubre de 2019, se hace presente en la Sala Unipersonal de esta Excma. SEGUNDA CAMARA DEL TRABAJO - PRIMERA CIRCUNSCRIPCION DE MENDOZA, el Sr. Juez Dr. JULIO GÓMEZ ORELLANO, con el objeto de dictar sentencia definitiva en en el expediente con CUIJ N° 13-03852664-7((010402-154373)), caratulado FISCHER MELLING CARLOS FEDERICO C/ LA SEGUNDA ART S.A P/ ACCIDENTE, de cuyas constancias

R E S U L T A:

A fs. 22 comparece el Dr. Federico Asensio en representación de Carlos Fischer con patrocinio del Dr. Alexis Brescia, y presenta demanda contra LA SEGUNDA ART S.A. por cobro de prestaciones dinerarias por $ 214.074,70.

Relata que trabaja en la empresa Cervecería y Maltería Quilmes S.A. desde el 3/07/06 como oficial especializado, con labores de operación de maquinaria industrial de elaboración de cerveza y demás labores de organización de cargas. Que el día 26 de marzo de 2015 sufre un accidente in itínere, al ser colisionado de frente por otro vehículo en calle Guisasola de sur a norte. Que fue derivado por la ART a la clínica Francesa donde se le realizan Rx, se le indican fisioterapia y luego alta. Sostiene que padece de incapacidad por el accidente, dolor cervical: 16%, que precisa en dictamen del Dr. Miguel Gil. Realiza consideraciones técnicas y ofrece pruebas.

A fs. 42 contesta demanda el Dr. Daniel Gzona por la Segunda ART S.A.. Señala que el actor no tuvo incapacidades derivadas del accidente, y que tenía discopatías previas. Realiza consideraciones técnicas y ofrece pruebas.

A fs. 53 dictamina Fiscalía de Cámaras

A fs. 57 se dicta auto de prueba.

A fs. 67 se incorpora H. Clínica

A fs. 82 se presenta pericia contable

A fs. 88 informa el Dr. Barrera Aranda (perito médico).

A fs. 97 se impugna la pericia

A fs. 104 se contesta la impugnación

A fs. 115 se realiza la AVC

Queda en estado.-

C O N S I D E R A N D O:

PRIMERA CUESTION: Competencia

SEGUNDA CUESTION: Procedencia de lo reclamado

TERCERA CUESTION: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JULIO GÓMEZ ORELLANO DIJO:

Como dije recientemente en la sentencia del expediente “Rosales Raúl c. Experta ART S.A.” (07/09/17, 50243), aún frente al dictado de la Ley 27348 que ordena que previamente a cualquier juicio los trabajadores concurran a ser evaluados por la Comisión Médica, pudiendo luego los jueces revisar lo que resuelva esta última, hay en estos casos razones de justicia que impiden que el Tribunal envíe la causa a la Comisión Médica. La tendencia uniforme en los Tribunales, aún de antes que se introdujera la demanda, venía diciendo que eran contrarias a la Constitución las limitaciones técnicas establecidas en la Ley (arts. 21, 22 y 46 de la Ley de Riesgos de Trabajo número 24.557); por eso, cuando el demandante propuso su demanda obró correctamente, de acuerdo al derecho que en ese momento se aplicaba.

Sabiamente nuestra Corte Nacional ha considerado que los cambios del sistema legal, que sean posteriores a que inicie un juicio, no pueden perjudicar a los demandantes obligándolos a retroceder hacia etapas ya superadas (CSJN - “TELLEZ, María c. BAGALA S.A.”, publicado en la revista de la Fallos de la Corte, Tomo 308, pág. 552, 15/04/86), o bien obligándolos a iniciar nuevos trámites o procesos (CSJN - “CERIGLIANO, Carlos c. GOBIERNO DE C.A.B.A. U. Poliv. de Inspecciones”, Rev. Fallos: 334:398, 19/04/2011), demorándose eternamente la percepción de un crédito alimentario.

Todos los que solicitan justicia tienen derecho a la “resolución de sustancia adecuada y en tiempo oportuno” (Según dice el art. 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos), lo que es parte del derecho a una “justicia justa”.

En consecuencia, corresponde que me declare competente para dictar sentencia, independientemente de los cambios legislativos ocurridos a partir de la Ley 27348 (Conf. Art. 1 inc. H Código Procesal Laboral).

Así voto.-

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. JULIO GÓMEZ ORELLANO DIJO:

1. El derecho de riesgos de trabajo como rama de la Seguridad Social

Como ha precisado nuestra Corte en recientes pronunciamientos, el asegurado por la LRT es cada uno de los trabajadores que prestan servicios en una empresa afiliada. Esta es la correcta lectura del seguro social: la cobertura consiste en la atención a una contingencia que sufre el propio beneficiario. A diferencia de los seguros de accidentes o mercantiles, el seguro social se caracteriza por la atención universal a la pérdida vital que ocasiona la contingencia. Desde su origen, el seguro social se caracterizó por cubrir riesgos a que está sujeta toda la población, como son la muerte, la invalidez, la vejez y la pérdida de la salud. Así los previó Otto Von Bismarck en las leyes de seguro de enfermedad para trabajadores industriales (1883), seguro contra accidentes de trabajo (1884) y seguro contra invalidez y vejez (1889). En una evolución posterior, a partir del Social Insurance and Allied Services de Wi-lliam Beveridge (1942) se inicia el derecho de la seguridad social como un sistema universal a cargo del Estado. La Declaración Universal de Derechos del Hombre, 1945, consigna, entre otras: “Art. 23....2. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso ne-cesario, por cualesquiera otros medios de protección social...”, completada por el art. 25 que reza el derecho a: “los seguros en caso de desempleo, enfermedad, in-validez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”. En la “pérdida de los medios” de subsistencia y dignidad está la raíz que obliga a dar vigencia del seguro, antes que en consideraciones algo gastadas derivadas del derecho de daños.

Por ley 26.678 se aprobó el Convenio de 1952 OIT N° 102, que incluye las prestaciones mínimas de seguridad social, entre ellas las prestaciones por accidentes de trabajo y enfermedad profesional. No obstante, de modo inexplicable, el gobierno argentino, en un acto realizado el 27 julio de 2016 entre el Ministro de Trabajo y el delegado de la OIT, declaró adherir únicamente a las partes II, V, VII, VIII, IX y X del Convenio, que como se ve en el art. 1 de la Ley 26678, había sido integralmente aprobado. El Convenio 102 es un instrumento abierto (art. 2 inc. b C. OIT 102), por lo que la comunicación de ratificación debe acompañarse con una declaración del Estado sobre cuál o cuáles son las partes que se ratificaron (Vide: OIT – Manual sobre procedimiento en materia de convenios y recomendaciones internacionales del trabajo – Ginebra, 2012, pág. 15 y ss.), cosa que en el caso de Argentina se restringió a esas partes, no comprensivas de la parte número VI relacionada a “Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales”. Los convenios, para hacerse obligatorios en el plano internacional, deben ser comunicados al Director General de la OIT; mientras que no lo sean, el Estado podrá considerar que han quedado ratificados para el derecho interno pero no para el derecho internacional (OIT – Manual... pág. 15). En conclusión, para nuestro derecho interno resulta vigente el deber de nuestro país de cumplir con el C. 102, íntegramente, conforme las compe-tencias del art. 75 inc. 22 C.N., mientras que en el plano de las relaciones con la OIT, resulta únicamente exigible la parte ratificada y comunicada al Sr. Director General.

También el Convenio OIT de 1964 (n° 121) prevé la vigencia de la seguridad social ante los accidentes y enfermedades del trabajo, y son de destacar, también, las normas de la Seguridad Social de 1952 (OIT).

En este sentido, celebro que la Res. 886-E 2017 SRT introduce un claro cambio en la sistemática privatista que eclosionara con la Res. 298/17 SRT, luego de un influjo increíblemente originado en pos de los derechos de los trabajadores a partir del célebre “AQUINO” de la CSJN, de 2004, dirigiéndose actualmente a un sistema con más presencia estatal y cobertura más universal.

En el caso, se trata de un accidente de fecha 26/03/15 (fs. 6) respecto del cual la ART brindó cobertura en especie y dio alta en fecha 16/04/15 (fs. 72).

En conclusión, el único conflicto sobre el que debo pronunciarme es si debió determinarse por la ART una incapacidad residual, luego de cumplidas las prestaciones en especie.

2 – Patologías halladas

Según el médico de parte Dr. Miguel Gil, el actor es asistido en la guardia médica de la ART, donde le realizaron radiografías y le diagnosticaron traumatismo cervical. Le indicaron fisioterapia, analgésicos y reposo. Al examen clínico presenta limitación cervical, contractura paravertebral cervical que provoca mareos y cefaleas, y parestesias en miembros superiores. Además señala crisis de ansiedad. Fija incapacidad en un 16%.

Si bien no desconozco la jurisprudencia reiterada que quita valor al certificado de parte (por ejemplo, Séptima Cámara del Trabajo, 21/03/2019, “MARIANI Adrián c. SWISS MEDICAL ART S.A.”, 155654), como una prueba de origen parcial, en la que no ha intervenido la contraria en su control de producción, considero que tal afir-mación no se compadece con el valor que le da el legislador a dichos certificados. En los procedimientos sistémicos ante la Comisión Médica siempre se requirió que el trabajador, al discutir las conclusiones médicas de la ART, presentara un “Certifi-cado suscripto por un profesional de la salud que avale el requerimiento en las pre-sentaciones por divergencias en cuanto al contenido y alcance de las prestaciones en especie, o en el reconocimiento de patologías que no se encuentren incluidas en el Listado de Enfermedades Profesionales.” (art. 3,2,1,6 Manual de Procedimientos, Anexo a la Res. 1314/2010). En la Ley 27348, y específicamente en la adhesión por ley 9017, se prevé que la apelación del trabajador se haga con certificación médica (art. 4 Ley 9017). Por otra parte, la presentación de antecedentes médicos es un procedimiento normal dentro de las reglas de la seguridad social (art. 49 Ley 24241). No debe darse al certificado de parte ni valor pericial, que requiera del control de producción de parte de la contraria, ni valor documental, ya que no es propiamente una documentación. Se trata de una constatación previa, por experto, de las condiciones de salud del paciente. Su valor, como cualquier prueba, queda sujeto a la evaluación de su forma, contenido, emisor, etc.

El informe pericial del Dr. Carlos Barrera Aranda diagnostica “cervicalgia discreta posterior al accidente”, que aparece con dolor cuando se producen movimientos determinados. Constata una rectificación cervical debida al daño traumática, con contractura paravertebral. La flexión limita hasta 10º, la extensión 0º, la rotación 10º, la inclinación 20º, la palpación y percusión de las apófisis es dolorosa. En estudio de RMN de fecha 7 de febrero de 2018 se informa protrusión en C4/C5 posteromedial bilateral, que impronta sobre la médula (asigna 10% de IPP). El examen auditivo presenta síntoma vestibular periférico benigno al que corresponde una incapacidad del 10%. Además pérdida auditiva del 5%. Por lo que concluye el perito que el actor padece de una incapacidad del 23,4%.

A lo que adiciona factores de ponderación.

Resulta impugnada por la demandada quien señala origen no traumático a la hernia, y ningún origen a la patología del oído. En cuanto a la referencia de la demandada a un desorden mental, nada tiene que ver con la cuestión de autos y evidencia una falta de atinencia de la impugnación.

Advierto, sin embargo, que asiste razón al impugnante en cuanto a las conclusiones periciales sobre el padecimiento del actor de un síndrome vestibular y una pérdida bilateral auditiva, ambas patologías del oído que bien pudieran dar origen a sus vértigos (mareos), ya que, como afirma la demandada, más allá de sus opiniones sobre la categoría de los estudios médicos realizados, lo relevante, en el caso, es que no tienen vinculación con el accidente objeto de la intervención de la ART.

Se extralimita el perito en su contenido, por lo que será sancionado con pérdida de honorarios.

En cuanto a la cervicobraquialgia con expresiones clínicas y objetivas (estudios RMN) asiste razón a la actora. Se encuentra demostrado que padeció traumatismo cervical, fruto de un grave golpe al chocar su moto con un automóvil, que lo despidió del vehículo, por lo que es lógica la vinculación de ocasionalidad que existe entre el trauma (o politrauma) y el accidente (choque). El informe de la historia clínica de fecha 26 de marzo de 2015 relata (textualmente): “choca con su vehículo, sufre traumatismo al impactar en su moto contra vehículo mayor con traumatismo mútiples contusos en pelvis lado derecho, muñeca derecha, cráneo lado derecho sin pérdida de conocimiento. Se realizó rmn cervical, tac de cerebro, rx pelvis. Estuvo en observación. En Clínica Francesa. Ant: niega medicación habitual, operado de rodilla, hernia inguinal y tabique nasal, niega alergias medicamentosas. Pares craneales conservados, probable disfunción laberíntica, sin incoordinación activa, presenta mareos en los cambios de posición, vías largas conservadas, sin asimetría en reflejos, discreta inestabilidad en el romberg, untenberger negativo. Índice nariz bien, talón rodilla bien. Ariel César Rosales neurocirujano...” En fecha 23 de abril de 2015 el auditor a cargo (Francisco Higa) consigna: “Diagnósticos actuales… Contusiones miembros superiores… Traumatismos internos región cervical (columna)” Por último, en fecha 22 de abril de 2015 se consigna (sin firma más que de un administrativo): “patología rechazada: Discopatía cervical degenerativa de origen...” (todas constancias agregadas a fs. 69 de autos). En carta de rechazo obrante a fs. 73 se describe: “Por la presente hemos de informar a Ud. que según las prácticas médicas efectuadas con motivo del hecho denunciado en el siniestro de referencia, surge que padece patología/s no relacionada/s cronológicamente con dicha contingencia: discopatía cervical degenerativa de origen inculpable – espóndi”. Y lo fijrma el Dr. Diego Kalejman de “Auditoría Médica”. Ahora bien, no veo de qué modo la ART demandada pudo desvincular los hallazgos de la RMN identificados como “discopatía” a nivel cervical, con el golpe sufrido en la misma zona. Las aseguradoras de riesgos de trabajo son organismos altamente profesionalizados, que en apoyo a sus conclusiones médicas no pueden afirmarse en posiciones abstractas sino que deben sustentarlas en el material (estudios, documentación, etc.) exigido por la reglamentación. Si la aseguradora dio el alta desconociendo los hallazgos patológicos (discopatía) confirmados en estos autos, mediante una pericia fundada, debió acompañar al expediente elementos de convicción suficientes que dieran sustento a sus diagnósticos; cosa que no hizo. En definitiva, su impugnación a la conclusión del perito no pasa de ser meramente dogmática, y por ende se establece que el actor sufrió una discopatía residual a las contusiones cervicales, producto del accidente.

En cuanto al alcance de la misma, estaré a las conclusiones del Dr. Barrera Aranda que se ajustan al baremo: el actor padece un 10% de incapacidad permanente derivada de la pérdida parcial de movilidad a nivel cervical (ver arriba, limitaciones halladas). A dicha incapacidad adicionaré los siguientes factores de ponderación:

edad: 37 AÑOS — 1,5%

Dificultad: obrero cervecero, intermedia, 10% — 1%

total incapacidad — 12,5%

Reparación económica:

Atendiendo a la fecha de ocurrido el accidente (26 de marzo de 2015) el mismo cae bajo la órbita del sistema de reparación de la Ley 26.773.

Fórmula:

Es decir que el capital de juicio asciende a $ 220.497,23.

Advertimos que el DNU 669/2019 publicado en el Boletín Oficial de la Nación de fecha 30/09/2019, adquirió vigencia a partir del día 8 de octubre de 2019. Imprime el decreto una nueva forma de calcular el VIBM (aplicando el RIPTE desde el momento de primera manifestación invalidante hasta el de reclamo), que podría incidir en el caso de marras. Sin embargo, en tren de custodia del derecho de defensa de ambas partes, ya que el decreto fue dictado el 27/09/2019 cuando ya se encontraba corriendo el plazo para sentencia, y podría innovar sorpresivamente en los términos de la litis, considero que la regla en cuestión no debe ser aplicada. A mayor abundamiento, el DNU tal cual se encuentra redactado reviste complejidad en su aplicación práctica, por lo cual en su artículo 2do. dispone que la Superintendencia de Seguros de la Nación dictará las normas “aclaratorias y complementarias” así como también “medidas tendientes a... agilizar la terminación de los procesos judiciales...”; por lo que la forma de aplicar el artículo 1ro. es, por ahora, dudosa.

Eso independientemente de las varias opiniones vertidas sobre su legitimidad, entre ellas la Declaración de la Comisión Nacional de Jóvenes Abogados de la Federación Argentina de Colegios de Abogados (FACA – CNJA) del 01 de octubre de 2019, y la resolución tomada por el Sr. Juez de primera instancia de la justicia nacional del trabajo número 76 de fecha 09 de octubre de 2019, en el marco de una cautelar, en la causa “Colegio Público de Abogados de la Capital Federal c. Estado Nacional – Poder Ejecutivo Nacional s/ Acción de Amparo”, bastante publicitada en estos días.

Por ende, siguiendo la postura ya pacífica en este Tribunal, aplicaré la tasa libre destino del BNA desde la fecha de alta hasta la sentencia, con lo que se arriba a un 194% de interés ($427.764,62), por lo que la demanda procede por PESOS SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL DOCIENTOS SESENTA Y UNO CON 84/00 ($648.261,84) liquidada judicialmente a la fecha de sentencia.

Así voto.

A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. JULIO GÓMEZ ORELLANO DIJO:

Las costas son a cargo de la demandada por resultar vencida.

Los honorarios se regulan del siguiente modo, sin perjuicio de IVA y complementarios que puedan corresponder: DRES. BRESCIA Alexis $51.860,95, ASENSIO Federico $103.721,89, SICURO Elisa $84.706,21, GRZONA Daniel $24.201,78, BARRERA ARANDA Carlos $25.930,47 y DELLA GASPERA Marcelo $25.930,47.

En cuanto a los honorarios de los peritos, tengo presente la reciente regla dictada en la Ley 9109 de reforma del CPL por la que se desvincula los honorarios de los peritos del resultado del juicio (art. 22 Ley 9109, sustitutivo del 63 CPL). Sin embargo esa regla no puede aplicarse a los peritos de esta causa. No obstante que el art. 42 pone en vigencia el Código al 1 de noviembre de 2018, para nuevas causas, y que no es el caso, lo determinante en la hipótesis es que el perito aceptó el cargo y luego realizó la pericia bajo las reglas anteriores, entre las cuales se encontraba el mínimo arancelario común para los peritos (CSJN 18/06/1998, “GARCÍA, Jorge c. REYNOT BLANCO, Salvador C.”, Fallos: 321-1757, L.L. 1999-F-783).

Así voto.-

Con lo que se dio por terminado el acto, pasándose a dictar la sentencia que a continuación se inserta.

Mendoza, 11 de octubre de 2019.

Y V I S T O S:

El Tribunal en Sala Unipersonal

R E S U E L V E:

R E S U E L V E:

1. Haciendo lugar a la demanda interpuesta por Carlos Fischer Melling contra La Segunda ART S.A. y en consecuencia condenando a esta última a pagarle en el término de cinco (5) días la suma de PESOS SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL DOCIENTOS SESENTA Y UNO CON 84/00 ($648.261,84) liquidada judicialmente a la fecha de sentencia.

2. Imponiendo las costas a la demandada.

3. Regulando los honorarios del siguiente modo sin perjuicio de IVA y complementarios: DRES. BRESCIA Alexis $51.860,95, ASENSIO Federico $103.721,89, SICURO Elisa $84.706,21, GRZONA Daniel $24.201,78, BARRERA ARANDA Carlos $25.930,47 y DELLA GASPERA Marcelo $25.930,47.

4. Emplazando a la demandada a que pague en el término de DIEZ (10) DÍAS las siguientes gabelas judiciales: tasa de justicia $19.447,86, aportes profesionales $12.965,24 y derecho fijo $972,39.

Notifíquese.

Se deja constancia que el Dr. Julio Gómez Orellano hizo uso de licencia los días 3 y 4 de octubre de 2019.-

Dr. Juan Manuel Forquera

Secretario