foja: 186

CUIJ: 13-04176321-8( (012051-260229))

GAUTE GERARDO FABIAN C/ EL SANTO S.A. Y OT. P/ DAÑOS Y PERJUICIOS

*104242225*

Mendoza, 11 de Noviembre de 2019.

Y VISTOS:

Los autos arriba intitulados, sus constancias, y el llamado de autos para sentencia de fs. 185, de los que

RESULTA:

I.- A fs. 12/17 comparece el Dr. Mauricio Edgardo Velocci en nombre y representación del Sr. Gerardo Fabián Gaute, quien ratifica la presentación, y expone que viene a entablar demanda por daños y perjuicios en contra de EL SANTO S.A. y Arnaldo Andrés Mesas, de quienes reclama el pago de la suma de $2.696.207,29 con más sus intereses, accesorios y actualizaciones que pudieran corresponder desde la fecha del hecho que motiva la demanda, todo ello de acuerdo a los antecedentes que expone.

Relata que en fecha 02 de agosto de 2.015, aproximadamente a las 05:30 hs., en momentos que se encontraba acompañado por amigos en la playa de estacionamiento del establecimiento El Santo Disco cuando se disponían a subir al rodado en el cual se movilizaban fueron interceptados por unos sujetos de sexo masculino, los cuales comenzaron a agredirlos verbalmente y pese a la intención de no generar ningún conflicto uno de los sujetos golpeó al actor en el costado izquierdo de la cabeza con un objeto contundente, probablemente una piedra, produciéndole pérdida de conocimiento y caída al piso, luego de lo cual los agresores se dieron a la fuga.

Agrega que ante falta de ayuda del personal de El Santo Disco, los acompañantes del actor lo trasladaron en forma particular al Hospital de Fray Luis Beltrán para su atención médica, desde donde fue derivado al Hospital Central donde permaneció internado por 11 días de los cuales los primeros 7 tuvo pérdida de conocimiento ininterrumpida.

Dice que en dicho nosocomio fue diagnosticado con TEC por elemento contundente con pérdida de conocimiento, fractura conminuta témporo-parietal izquierda y contusión hemorrágica temporal medial izquierda, producto luego de lo cual fue intervenido quirúrgicamente 2 veces a efectos de la colocación de una placa ortopédica por la pérdida de partes óseas craneales.

Señala que en la entrada del establecimiento no se entrega ticket de pago que acredite el pago de la entrada, sino sólo un vale canjeable por una consumición.

Reclama resarcimiento de los daños según los siguientes rubros y montos: a) Lesiones Físicas en la suma de $ 1.360.129.56; b) Lesiones Psicológicas en la suma de $ 816.077,73; c) Daño Moral en la suma de $ 500.000; d) Gastos Médicos y Farmacológicos en la suma de $ 20.000.

II.- Corrido el traslado de la demanda, se presenta a fs. 69/73 el Dr. Iván Yoma en nombre y representación de El Santo S.A. conforme poder para juicios que acompaña, y del Sr. Arnaldo Andrés Mesas quien ratifica el escrito de contestación de demanda, quienes fijan domicilio legal, citan en garantía a La Segunda Seguros Generales y contesta demanda, solicitando su rechazo.

En primer lugar plantea la falta de legitimación sustancial pasiva.

Luego de una negativa general y particular, manifiesta que no le constan los hechos expuestos e indica que resultan llamativas algunas afirmaciones del actor.

A este respecto, sostiene que al ingreso a la playa de estacionamiento se emite un ticket el cual no es un vale canjeable; que el actor indica que fue agredido sin razón alguna por otros sujetos que se retiraron sin poder ser identificados por ninguno de sus acompañantes; y que el personal de la empresa se negó a prestarle asistencia.

Sostiene que la empresa cuenta con personal de seguridad uniformado y civil altamente capacitado, como así también enfermería propia y una ambulancia para traslados en casos de emergencia.

Agrega que más allá de la ocurrencia o no de la agresión, es extraño que ni el personal de seguridad, ni la policía hayan advertido la ocurrencia de un hecho de la gravedad descripta por el actor, como así tampoco exista constancia alguna en el libro de novedades de la demandada.

Impugna el reclamo resarcitorio, ofrece prueba y funda en derecho.

III.- -A fs. 91/94, se hace parte la citada en garantía La Segunda Coop. Ltda. De Seguros Generales mediante apoderado, quien manifiesta que declina la citación en razón de que el hecho relatado se encuentra expresamente excluido de la cobertura asegurativa.

 IV.- A fs. 76/77 y fs. 97 el actor contesta el traslado de las contestaciones realizadas por la demandada, ratificando la demanda.

V.- A fs. 104 se abre la causa a prueba, y la actora ratifica la prueba ofrecida por su parte.

VI.- A fs. 130/132 obra acta de audiencia preliminar, donde, efectuado el intento conciliatorio, la demandada desiste de la citación en garantía de La Segunda Seguros Generales expresa su conformidad imponiéndose costas en el orden causado; además se fija fecha de realización de Audiencia Final y se efectúa el tratamiento y análisis de las pruebas ofrecidas, ordenándose su sustanciación, las que se produce, a excepción de la testimonial, según el siguiente detalle:

A fs. 133 obra constancia de recepción de expediente penal n° P 83841/15 caratulados Fiscal c  NN p Lesiones Graves Dolosas incorporado como AEV n° 4312

A fs. 141/144 obra Pericia Médica Neurológica realizada por el Dr. Rubén José Cornejo, la cual no es observada.-

A fs. 149/151 obra Pericia Médica Traumatólogica realizada por la Dra. Raquel Hilda Sevilla de Pesquín, la cual no es observada.-

 VII.- A fs. 165 obra acta de Audiencia Final, la que es videograbada. En la misma se deja constancia de haberse rendido las testimoniales de los Sres. Germán A. Germondaris Vera; Carlos Exequiel Vera; Guillermo Facundo Aguilar; Guillermo Zucarelli; Oscar Campos; Mauricio Videla y Eduardo Rivero; se da por clausurada la etapa probatoria  y se ordena poner los autos en la oficina para alegar, siendo presentados por las partes.

IX.- A fs. 251 se llaman autos para dictar sentencia.

CONSIDERANDO:

Para dar un orden a la tratativa de los temas se analizará en primer término la ley aplicable, seguidamente la plataforma fáctica, para entrar luego en el funcionamiento de la responsabilidad civil, y el análisis de los rubros indemnizatorios.

I.- Aclaración preliminar en cuanto a la ley aplicable:

Entrando en la concreta consideración de la causa, tengo presente en primer lugar que la acción fue interpuesta bajo el amparo del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por Ley 26.994.

En base a ello, será a la luz de dicha normativa que ha resolverse la presente controversia, tanto en lo relativo al nacimiento de la obligación resarcitoria y los daños reclamados (cuantificación).

Asimismo, conforme los hechos fundantes de la acción y su objeto, resulta indudable que, de acreditarse los primeros, se estaría ante una relación de consumo, por lo que resulta de aplicación, aún de oficio, la legislación tuitiva de los derechos del consumidor.

II.- Plataforma Fáctica:

Conforme ha quedado trabada la litis en autos, la controversia queda circunscripta a determinar la existencia o no del incidente denunciado por el accionante en el estacionamiento privado del codemandado El Santo S.A., esto es, si el joven Gaute fue agredido en tal oportunidad, experimentando lesiones descriptas en la demanda (TEC por elemento contundente con pérdida de conocimiento en región temporal izquierda, con fractura conminuta témporo-parietal izquierda y contusión hemorrágica  temporal medial izquierda) a consecuencia de agresiones recibidas en el lugar.

En efecto, la demandada ha negado, en primer lugar, la presencia del actor en el local el día del accidente, o que se lesionara en su interior, afirmando que, de haber experimentado lesiones en la fecha, y de acuerdo a lo que consta en las actuaciones policiales, el hecho ocurrió en las afueras del local, por lo cual no podía responsabilizarse a la demandada.

Planteada así la cuestión, verifico que ha sido invocada en autos la existencia de una relación de consumo, así como la producción de un daño en ocasión de la misma.

Recuerdo, en este marco, que si bien en materia de daños la carga probatoria recae primordialmente sobre quien lo reclama, en materia de consumo, y por imperio de la normativa aplicable (régimen tuitivo de los derechos del consumidor, art. 42 CN y Ley 24240 con sus modificatorias), en particular, los preceptos de dicha ley referidos a la interpretación más favorable al consumidor (art. 3 y 37 Ley 24.240), rige el principio “in dubio pro consumidor”, el que, al decir de la jurisprudencia, no sólo se refiere a la interpretación del derecho, sino también a los hechos y a la prueba rendida en el ámbito jurisdiccional (ver, al respecto, sentencia dictada por la CC4° en autos N° 52.883 caratulados “Medina, Andrea c/ Inversiones Maipú S.A. p/ D y P”, de fecha 24/10/2018).

Se disponen así, a favor del consumidor, todas aquellas aplicaciones del principio protectorio que tienen cabida en el ámbito procesal, tal el caso de lo dispuesto por el artículo 53 de la Ley 24240 (deber de colaboración del proveedor) o de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, de recepción normativa en el actual ordenamiento civil (art. 1735 CCCN), conforme lo expresado por la CC1° (LS197-150.)

Teniendo en cuenta la legislación señalada, y del análisis integral de las pruebas incorporadas en autos, considero que ha quedado acreditado que el 2 de agosto de 2015, en horas de la madrugada, el Sr. Gerardo Fabián Gaute experimentó lesiones corporales en el estacionamiento anexo a las instalaciones de la parte codemandada El Santo S.A., en oportunidad del egreso del local bailable una vez finalizados los servicios de esparcimiento dispensados por ésta.

Para así concluir merito las pruebas incorporadas en autos, en particular, el expediente penal incorporado como AEV 4312 en concordancia con las testimoniales rendidas en autos por Germán Armando Germondari y Carlos Vera.

Verifico así, conforme a la denuncia formulada por el hermano del actor Juan Pablo Gaute Hernández, exponiendo allí que, según el relato de sus amigos, que el Sr. Gerardo Gaute junto a ellos habían estado bailando en las instalaciones del boliche, y durante la salida, en la playa de estacionamiento le habían pegado un piedrazo en la cabeza quien cayó al piso y después le propinaron una patada en su cabeza, lo que generaron un fractura de cráneo y a raíz se había perforado la membrana cerebral y fue llevado para su atención médica al Hospital Metraux de Fray Luis Beltrán y después al Hospital Central donde estuvo internado.  

A fs. 12 (AEV 4312) obra acta de recepción de declaración testimonial al Sr. Germán Armando Germondari Vera, quien en lo pertinente, da cuenta el día 2/8/2015 a las 7:00 horas salieron él y el actor –Gaute- del boliche El Santo por la playa de atrás dirigiéndose al vehículo, a metros lo seguían el hermano del testigo Ariel Germondari y estos últimos tienen un incidente con un grupo de personas quienes le tiraron un vaso de cerveza. Estos últimos se vuelven y es allí donde ve que una de las personas del otro grupo recoge una piedra y se la tira a Gerardo pegándole en su cabeza, quien se desploma al suelo quedando inconsciente. En el lugar del hecho llegó un oficial que cumplía servicios en el boliche quien había llamado una ambulancia. Posteriormente llegó un móvil policial. Además estuvo un enfermero del boliche quien solo le vendó la cabeza. Por último, relató que cargó a su amigo en la camioneta y lo llevó al Hospital Metraux. Dicho testimonio es reproducido en la Audiencia Final agregando que se “dirigían a la playa de estacionamiento en la parte de atrás, y que playa pertenece al boliche porque para entrar se cobra, donde le dan un ticket con un número de serie, y pertenece al mismo complejo”. Le avisó a personal de El Santo que estaba en la playa y es identificado porque tiene con un handy y quien se comunicaría con un servicio de emergencia. La policía  también tomó conocimiento.

A fs. 15/16 (AEV 4312) obra acta de recepción de declaración testimonial del Sr. Ariel Oscar Germondari Vera, que en lo pertinente, refiere que el 2/8/2015 a las 6.30 horas aproximadamente se encontraba en el estacionamiento del boliche El Santo juntos con sus hermanos Germán y Sebastián; y unos amigos Gerardo Gaute, Carlos Vera y Antonio Vargas, quienes se dirigían a sus vehículos, en dicho tramo pasaron por el lado de un grupo de personas quienes le habían tirado un trago. Ante ello se vuelven y empiezan a discutir, y una mujer fue encima de Gerardo, quien la corre y uno de los sujetos va hacia Gerardo quien le pega con un cinturón, y este le hace frente y éste agarra una piedra grande y se la arroja a Gerardo golpeándolo en su cabeza, quien cae al suelo inconsciente y además le pega una patada después de caer al suelo. Frente a esta situación los sujetos le seguían tirando piedras pese a que Gerardo estaba en el suelo inconsciente.  Su primo fue a buscar a un policía que se encontraba en el ingreso del boliche; después el testigo fue a un enfermero quien se encontraba atendiendo a otra persona, y después de insistir otro enfermero fue hasta donde estaba Gerardo quien le limpió la sangre y le vendó la cabeza. Esperando la ambulancia que no venía y ante la demora llevaron a Gerardo, junto con su primo Carlos Vera, al Hospital.

A fs. 18/19 (AEV 4312) obra acta de recepción de declaración testimonial del Sr. Carlos Exequiel Vera, que en lo pertinente, relata que el día 2/8/2015 a las 6:00 horas se dirigía junto a sus primos y unos amigos por la playa de estacionamiento del boliche El Santo hacia los vehículos en que se trasladaban. En dicho trayecto se cruzaron con un grupo de personas quien los provocaron tirándoles cerveza, quien no respondieron a esa provocación, y seguidamente una de las personas lanzó un vaso de cerveza, y empezaron a discutir. A continuación en plena discusión uno de ellos toma una piedra y se la lanzó a Gerardo Gaute pegándole en su cabeza quedando inconsciente en el piso. Aún frente al ánimo de pelea del otro grupo, el testigo refiere que fue a buscar auxilio a la policía y al médico que atiende en el boliche. Agrega que fue atendido por personal médico;  y que ante la demora de la ambulancia cargaron a Gerardo en la camioneta de su primo y se dirigieron al Hospital Metraux. Dicho testimonio es reproducido en la Audiencia Final agregando que le pegaron con una piedra tipo bola en la sien, y quedó tirado en el piso sin hacer nada y estaba con mucha sangre. El hecho sucedío cerca de la entrada de atrás de la playa de El Santo y fue en busca de un policía que iba a llamar a una ambulancia, la que nunca llegó. Y terminaron llevando a Gerardo al Hospital  porque estaba tirado en el piso sin que nadie lo atendiera.

Consta asimismo, la diligencia realizada por el Oficial Inspector Guillermo Pedernera quien se apersonó en el local El Santo y se entrevistó con el Sr.  Altamirano Olivares, quien expresa que el local cuenta con un amplio sistema de cámaras de seguridad tanto en la periferia como en el interior, y que para obtener una copia de lo registrado se deberá requerir por medio de oficio judicial. Dicho oficio fue dirigido al Sr. Arnaldo Mesas y recibido por éste según fs. 30, el cual no fue respondido.

Además consta, a fs.  28 y fs. 29 del expediente AEV, la “desgravación del tránsito” correspondiente al hecho ventilado y proporcionado por el C.E.O. Conforme estas constancias, fue recepcionado llamado el día 02/08/2.015 a las 6:25 hs., describiéndose como motivo de la llamada que en “boliche El Santo”… “comunica en la playa del boliche han agredido” …“a un masculino” … “estaría tirado y tendría una herida cortante”… “se le transfiere al SEC”. Además se relata: “Coord. Este informa que de la playa del santo, han traslado a un masculino lesionado producto de una riña” … “MM63 QAP al ingreso” … “ a Hospital Metraux” … “mm-63 efectivo del Hospital Metraux informe que en vehículo particular” … “arribo al QTH el masculino” … “Brauque Gerardo Fabián, Arg, Mza, 23/09/82, Dlio en Callejón Medina 385 B° Arturo Illia, DNI 29578357” … “fue asistido por el Dr Valdivia mat 5151, quien realiza sutura por corte en la cien – Diag: Traumatismo craneano con herida cortante en cueo cabelludo”.

A fs. 37 es glosado resumen de Historia Clínica expedido el 12/08/2.015 por el Servicio de Neurocirugía del Hospital Central, constando las lesiones del Sr. Gerardo Gaute.

Que  de los testimonios de los Sres. Guillermo Zucarelli, Oscar Campos, Mauricio Videla y Eduardo Rivero, ofrecidos por los demandados, todos ellos empleados de la codemandada El Santo S.A., prestan funciones en la playa de estacionamiento anexas al boliche  y todos manifestaron que no tuvieron conocimiento del hecho ventilado en autos, no obstante, cada uno refirió sobre  la existencia de libros de novedades, libro de enfermería y cámaras de seguridad dispuestas en los distintos sectores de la playa, que tiene en su poder la codemandada El Santo S.A. los cuales no fueron aportados en la causa; que existe un protocolo de actuación en caso de riñas, robo, accidente, debiendo comunicar en primer lugar al encargo de playa, después al encargado general y estos derivaban a la enfermería, policía o personal de seguridad que tampoco; y que ninguno de ellos recuerda algún incidente de gravedad e indican que siempre existen “peleítas”.

Así las cosas, la concatenación de los hechos examinados me persuaden de que el Sr.  Gerardo Fabián Gaute resultó lesionado en la playa de estacionamiento del Boliche El Santo en oportunidad y ocasión de retirarse  del mismo, después de utilizar los servicios de esparcimiento brindados por la demandada, esto es, en el contexto de una relación de consumo.

A sus efectos, merituo también la conducta omisiva de la demandada en orden a aportar al Tribunal los elementos de prueba que obraran en su poder, (libros de novedades, registro visuales de sus cámara de seguridad, libro de atención de enfermería), tanto a los fines de prestar la debida colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio (art. 53 Ley 24.240), como para sustentar su versión de los hechos.

En este sentido, ha expresado la CC5° que “Constituye una presunción de certeza sobre la versión que sustenta la pretensión del consumidor todo silencio, reticencia o actitud omisiva del proveedor, en tanto pesa sobre éste último la obligación de colaborar en el esclarecimiento de la cuestión” (CC°5, sentencia de fecha 21/5/2.015 dictada en autos N° 50999 “Llanos Bazán, Matías c/ Ceppi, Cristian p/ Ordinario”).

Una vez establecida la plataforma fáctica, corresponde el estudio de la responsabilidad.

III- Falta de legitimación sustancial pasiva.

Ambos demandados han opuesto a la pretensión del actor la falta de legitimación sustancial pasiva. 

Recuerdo que la legitimación sustancial funciona como un presupuesto previo ineludible de admisión de la pretensión; es una condición de admisibilidad intrínseca del reclamo, e imprescindible para el dictado de un pronunciamiento válido, habiéndose considerado que la legitimación sustancial de las partes constituye un tema de consideración preliminar, cuyo examen no solo puede, sino que debe ser abordado de oficio, es decir, sin que, como ocurre en este caso, exista algún planteo de parte en ese sentido.

En ese mismo sentido se ha expresado que revestir la calidad o legitimación para obrar es un requisito esencial del derecho de la acción (o de la pretensión), siendo un deber del juez examinar de oficio la satisfacción de dicho presupuesto, que constituye una típica cuestión de derecho y que solamente luego de tener por acreditados a los legitimados activos y pasivos, vale decir, solo después de evaluadas las condiciones de admisibilidad intrínsecas de la pretensión, puede juzgar el mérito de la pretensión (MORELLO, Augusto M., SOSA, Gualberto L., BERIZONCE, Roberto O., "Cód. Proc. Civ. y Com. anot. y conc.", 2ª ed., Ed. Platense-Abeledo-Perrot, La Plata, 1994, t. IV-B, p. 221.).

En relación al codemandado El Santo S.A., no resulta controvertido que dicha persona jurídica resulta ser explotadora del Boliche El Santo, y que  en sus instalaciones –en donde brinda los servicios destinados al esparcimiento y diversión  de personas- se produjo el hecho denunciado generador de responsabilidad, frente a lo cual en el ámbito de la relación de consumo en su calidad de proveedor (art. 2 LDC) resulta legitimado pasivo de la presente acción.

Respecto a la legitimación sustancial pasiva del Sr. Arnaldo Andrés Mesas, de la lectura atenta de autos como del AEV, advierto que éste solo tiene participación en oportunidad de recibir el pedido de remisión a la Oficina Fiscal de los registros de la cámara de seguridad del boliche (fs. 30 AEV n° 4312) el cual, no surge que fuera cumplido por su parte.

No obstante, del relato de los hechos narrados en la demanda no se indica ninguna imputación de carácter subjetivo que implique alguna vinculación del Sr. Mesas en los hechos controvertidos en la causa. Solo en forma extemporánea (en los alegatos de la actora), se hace mención de hacer extensiva la condena a Mesas, por no contar con el personal idóneo y/o personal suficiente para garantizar el efectivo deber seguridad en función a su explicación.

Frente a la postulación del actor respecto del codemandado Mesas advierto que no se ha acompañado ninguna instrumental que lo vincule con la sociedad demandada donde pueda acreditarse su calidad de socio o socio oculto o gerente, y que desde tal posición haya desplegado un accionar doloso tendiente a frustrar los derechos del accionante por medio de la utilización de las figuras societarias (art. 54 Ley General de Sociedad n° 19550).

Por último, a pesar de lo expuesto en los alegatos por la parte actora, tampoco surge de autos el carácter de organizador del servicio ofrecido, y solo ha sido demandado en su calidad de gerente, esto es, la antigua figura del “factor de comercio” como auxiliar del empresario o comerciante, que fuera regulado en el derogado del  Código de Comercio en su art. 132, por lo que toda actuación realizada por el mismo se le imputa a su principal.

Por ello, concluyo que el Sr. Arnaldo Mesas no resulta ser proveedor, ni socio de la demandada que persiga la frustración de derechos y ni como factor o gerentes que haya actuado por sí, y en consecuencia no resulta legitimado pasivo, por lo que corresponde hacer lugar a la excepción de falta de legitimación sustancial pasiva, imponiéndose las costas en el orden causado (conf. 4 Cam. Apel. Mza. Expte n° 52527 - AZPILLAGA, AURORA FAUSTINA C/MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE MENDOZA Y OT. P/DAÑOS Y PERJUICIOS   10/05/2018).

 IV.- Responsabilidad.

Dicho lo anterior corresponde determina la responsabilidad de El Santo S.A.

Ello así, sobre la base de los hechos que tengo por probados, y surgiendo con claridad que el daño se produjo en el marco de una relación de consumo por la cual al momento del evento el accionante hacía uso y goce de los servicios prestados por el local bailable “El Santo”, esto es, la disposición de un lugar para escuchar música, bailar y consumir bebidas, juntamente con el servicio de playa de estacionamiento, la responsabilidad ha de dirimirse conforme las previsiones de la Ley 24.240.

En efecto, como se ha expresado en la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores, “Quien concurre a una disco a estar con amigos, a hacer amistades, en definitiva, a distraerse, así haya sido invitado, se relaciona jurídicamente con el proveedor del servicio, de ahí que la responsabilidad civil por los daños padecidos por el asistente sea contractual.” 20/04/2011 - G., M. F. VS. B., D. F. S. DAÑOS Y PERJUICIOS. Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario Mendoza. RUBINZAL CULZONI 01-07-2011

Tal y como se expresa en el citado fallo, el contrato contiene dos obligaciones: la principal, consistente en ofrecer el servicio de música, bebidas, etc., y una obligación accesoria de seguridad, que es de resultado y consiste en garantir que las personas que contratan este servicio, a su finalización abandonen el local sanos y salvos, siéndole así aplicable el art. 5 de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240: "Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios."

Dicha obligación de seguridad se extiende  aún en los lugares exteriores que permitan el acceso a dicho local pues  “aún en el caso que el hecho se haya producido fuera del establecimiento debió cumplir con el deber de seguridad que estaba a su cargo hasta el momento del descongestionamiento, máxime cuando por aplicación del art. 5 y 40 de la LDC, debió prevenir cualquier daño” ( 5° Cam. Apel. Mza. 29/7/2013.  Ibañez c Campoy p DyP)

La obligación de seguridad ha sido definida por Vázquez Ferreyra como aquella en virtud de la cual una de las partes en el contrato se compromete a no dañar al otro contratante, ya sea su persona o sus bienes durante la ejecución del contrato, pudiendo ser asumida tal obligación en forma expresa por las partes, impuesta por la ley o bien surgir tácitamente del contrato (a través de su interpretación en base al principio de la buena fe) (Vázquez Ferreyra, La obligación de seguridad en la responsabilidad civil y Ley de Contrato de Trabajo)

Esta obligación, nacida como elaboración jurisprudencial del derecho francés en el derecho del transporte (fallo de la Corte de Casación “Zbidi c/ Compañía General Transatlántica” del 21/11/1.911), ha tenido campo de aplicación muy frecuente en los contratos de espectáculo público, dentro de ellos, el de “discoteca”.

Como expresara ut supra, se ha entendido que los explotadores de estos servicios están obligados por un deber de garantía o seguridad respecto de la indemnidad de los espectadores mientras asisten y permanecen en el lugar, antes, durante, y hasta después de la finalización del evento, configurándose una obligación de resultado (Garriz, Carlos A. c/ Responsable de Terremoto” Cám. Nac. De Apel. En lo Civ. Sala I, 27/03/2.001, publicado por JA 2.001-III-536.

También doctrinariamente prevalece en general la tendencia a ubicar la obligación de estos prestadores entre las obligaciones de resultado: el titular de la “disco” debe asegurar la salida de sus co-contratantes sanos y salvos, esto es, en la misma forma que ingresaron al local (Conf. Sagarna, Fernando Alfredo, “Daños causados por custodios privados - Responsabilidad de las discos por el hecho de sus dependientes”, LL, 1999-E, 133).

Siendo el factor de atribución objetivo, al actor le corresponde acreditar solo el daño sufrido y la relación de causalidad, sin necesidad de probar la culpa del prestador del servicio.

Por su parte, el organizador del espectáculo o en el caso titular de la discoteca, para eximirse de responsabilidad ha de acreditar una causa ajena interruptiva del nexo causal presumido, esto es, el hecho de la víctima o un tercero.

Respeto de la eximente legal de culpa de un tercero, y siendo común que en las discotecas o locales bailables se produzcan altercados entre los asistentes, debe tenerse presente que el hecho de uno de ellos (asistente) en contra de otro no puede tomarse como hecho ajeno, imprevisible ni menos aún inevitable.

Y es que como reiteradamente se ha dicho al resolverse este tipo de casos de responsabilidad, “los dueños de locales bailables brindan un espectáculo público a un número indeterminado de espectadores, con el objetivo de obtener un beneficio económico. La actividad comercial que realizan conlleva implícito un riesgo, que se ve potenciado por las condiciones de tiempo y lugar en que llevan a cabo su empresa. “El horario nocturno, el agrupamiento de personas en espacios reducidos, los ambientes oscuros, la música estridente y la venta de alcohol funcionan en la mayoría de los casos como una especie de desinhibidor, que entre otras cosas desinhibe las actitudes de violencia de los asistentes. La destrucción de la propiedad y el daño a las personas es cada vez más común. Teniendo en vista el escenario descripto, se debe tender como primera medida a evitar los daños que puedan ocasionarse con motivo o en ocasión de este tipo de espectáculos públicos. Los propietarios de los boliches deben tomar conciencia de los daños que pueden ocasionar con su actividad, y tener presente que serán responsables de los mismos” (Conf. Serrano Alou, Sebastián, “La responsabilidad de los dueños de locales bailables”, SJA 23/1/2008).” Mariño, Sergio D. c/Cillo, Paolo O. s/Daños y Perjuicios Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil - Sala G. Fecha:05-05-2008. Concluye acertadamente el fallo citado aludiendo que “Es evidente que hechos de la naturaleza de los examinados en esta causa, en la época actual quedan totalmente excluidos de la invocación del “casus”.

Que al caso de autos resulta plenamente aplicable la doctrina y jurisprudencia citadas, en tanto el actor, habiendo ingresado al local bailable contrató el servicio de “discoteca”, y a la salida del mismo en la playa de estacionamiento experimentó lesiones al recibir el impacto de un objeto lanzado por desconocidos que le provocó serias heridas.

En cuanto a las lesiones acreditadas en autos, a las que en apartado próximo me referiré; se encuentran: a) expediente penal incorporado como AEV 34312 con testimonios de  Germán Armando Germondari Vera (fs. 12), testimonio de Ariel Oscar Germondari Vera (fs 15) que indicó que el actor es golpeado en su cabeza con una piedra grande, por el cual cae al piso inconsciente, el cual fue atendido por un enfermero quien le vendó la cabeza, y que después fuera atendido atendido en el Hospital Metraux y Hospital Central; testimonio de Carlos Exequiel Vera (fs. 18), que ante una discusión con un grupo de personas Gerardo Gaute es golpeado con una piedra en su cabeza y cae inconsciente al piso, y después fue atendido en el Hospital Metraux.

            Se encuentran también, fs. 37, resumen de la historia Clínica  del Servicio de Neurocirugía del Hospital Central; y se produjeron en autos dos pericias médicas, una de la especialidad neurológica y la restante en traumatología.

Luego a fs. 141/144 obra el informe pericial de médico neurólogo efectuado por el Dr. Rubén Cornejo, el cual puesto a disposición de las partes, no fue objeto de impugnación y/u observación; y a fs. 149/151 obra el informe pericial de la médica traumatóloga efecutado por la Dra. Raquel Hilda Sevilla de Pesquín, el cual puesto a disposición de las partes, no fue objeto de impugnación y/u observación.

En síntesis, conforme la prueba y consideraciones legales realizadas, la demandada debe responder por los daños experimentados por el actor, ello en la extensión del análisis que se realiza a continuación.

IV.- Reclamo indemnizatorio:

El daño se constituye en el centro alrededor de cual gravita la responsabilidad (Lorenzetti, Ricardo L., “El sistema de la responsabilidad civil”, La Ley 1993 – D, 1140). Es el presupuesto necesario de la reparación. Es la lesión en la persona o en el patrimonio de otro (Mosset Iturraspe, Jorge y ots. en “Responsabilidad Civil”, Ed. Hammurabi, pág. 47); su noción implica no sólo la lesión del patrimonio, sino también la de la persona en su integridad psicofísica (Mosset Iturraspe, J. “Responsabilidad por daños”, t I, p. 161; Zannoni, Eduardo, “El daño en la responsabilidad civil”, Ed. Astrea; Cifuentes, Santos, “Los derechos personalísimos”, Ed. Lerner).

Se alude al daño no sólo como mero efecto perjudicial (asunto fáctico) sino con un componente axiológico: la injusticia de que la víctima lo soporte. La injusticia del daño sólo se capta a partir de la valoración de los intereses lesionados, que deben ser merecedores de tutela.

El reclamo indemnizatorio de autos se integra con los siguientes rubros y montos: Incapacidad por lesiones físicas en la suma de $1.360.129,56; Lesiones psicológicas y neurológicas en la suma de $ 816.077,73; Daño Moral en la suma de $500.000 y Gastos  Médicos y Farmacológicos no documentados en la suma de $20.000, lo que totaliza un reclamo de $ 2.696.207,29

1.   Incapacidad sobreviniente:

Cabe en primer lugar realizar un abordaje de lo que se entiende debe resarcirse bajo el presente rubro.

A estos fines, sin perjuicio de la diferenciación realizada por la parte actora en su escrito demandada, trataré conjuntamente  la incapacidad por las lesiones físicas, neurológicas y psicológicas reclamada.

A este respecto, la Tercera Cámara Civil De Apelaciones expresa: “La incapacidad entendida como disminución de las aptitudes físicas o psíquicas que afectan la capacidad productiva o que se traduzca en un menoscabo de su plenitud, es indemnizable cuando provoca que la imposibilidad o dificultad en la realización de actividades productivas o no que el sujeto víctima de ella solía realizar con la debida amplitud y libertad. …. Incapacidad sobreviniente es la secuela o disminución física o psíquica que pudiera quedar luego de completado el período de recuperación o restablecimiento.” 3º CÁM. CIVIL. Ubicación: LS084 – 053

En definitiva, para determinar la incapacidad ocasionada como consecuencia del accidente es menester establecer las secuelas de las lesiones experimentadas por el accionante, y, como ha dicho Nuestro Superior Tribunal en el fallo citado, verificar la concreta proyección de las secuelas en la existencia dinámica del damnificado.

En esta tarea, tengo presente la particularidad que ofrece el presente caso, en tanto que el actor reclama una indemnización por lesiones físicas y por lesiones psicológicas y neurológicas experimentadas, esto es, TEC por elemento contundente con pérdida de conocimiento, fractura conminuta témporo-parietal izquierda y contusión hemorrágica temporal medial izquierda, por las cuales reclama resarcimiento de incapacidad y daño moral.

En su informe el perito médico neurólogo (fs. 141/144) concluye: “Dados los antecedentes hechos, estudios y examen realizado, se puede concluir que el actor presentó el día 2/8/15 un accidente que le produjo politraumatismo con TEC grave teniendo como secuela neurológica un desorden mental orgánico postraumático grado II – III con una incapacidad parcial y permanente del treinta y cinco (35%). Agrega que en este caso el antecedente traumático, dada su intensidad, lleva al actor a ser operado en cerebro con extracción de parte de él (temporal izquierdo) quedando con secuela de tipo convulsivo y trastorno en su campo neurocongnitivo (evaluado por 2 profesionales psicólogo y psiquiatra distintos) y de comprensión y expresión lo cual asociado a la falta de antecedentes personales neurológicos patológicos con secuelas, sustentan el cuadro secuelar derivado del accidente de marras.

Por otro lado, la perito médico traumatólogo (fs. 149/151) dictamina: Consideraciones médico-legales - Del estudio del expediente, constancias hospitalarias, concuerda con el accidente de fecha 2/8/15. En dicho accidente se produjo fractura expuesta de cráneo con hematoma subdural de la zona temporal izquierda.  (…) No aporta audiometría, pero puede observarse disminución de la audición del oído contralateral, esto ocurre por la vía cruzada. El problema en estos casos es la alteración de la corteza del cerebro y es por ello que se le llama sordera cortical. El lóbulo temporal también es de la afectividad y la memoria. (…) El caso del Sr Gaute las secuelas del TEC tiene indicación de tomar anticonvulsivantes, por lo que se controlan las convulsiones. La conducta médica, el tratamiento quirúrgico efectuado, mejoró la grave patología, que tenía el actor, y que se considera que pone en riesgo su vida. (…) Evaluación de incapacidad. Secuela de TEC con alteración del lenguaje, falta de comprensión de imágenes visuales, incomprensión de conversaciones grado IV, medicación anti convulsivantes  40%. Cervicalgia postraumática. 15%.......9% Incapacidad parcial y permanente 49%.

Concluye en respuesta a los puntos de pericia que: 1) Lesiones sufridas por el actor Respuesta: Traumatismo de cráneo con fractura y hematoma subdural. Además sufrió caída de su propia altura, padeciendo golpes y con excoriaciones y hematomas en miembros superiores. 2) Consecuencias de las mismas y secuelas para el futuro Respuesta: Como consecuencia ha quedado con secuelas en el lóbulo temporal que afectan la audición y la comunicación oral y escrita. 3) De existir porcentaje de incapacidad estableciendo si la misma es temporaria o permanente, total o parcial Respuesta: el porcentaje de incapacidad es parcial y permanente. De 49% al que debe sumarse la incapacidad psicológica en caso de corresponder. 4) Tratamiento necesario para su recuperación y costos de los mismos Respuesta: Debe hacerse cirugía reparadora de la zona de pérdida ósea. 5) Implicancia de las secuelas que padece para el futuro, en especial referencia a actividades normales y laborales Respuesta: Las secuelas, producen incapacidad laboral, que no puede ser aceptado por no poder pasar el examen de aptitud preocupacional.

En definitiva, y de la valoración realizada de la prueba pericial producida en autos, considero acreditada las lesiones padecidas por el actor en el accidente, con las secuelas descriptas por los peritos médicos clínicos.

 Conforme las conclusiones periciales transcriptas entiendo que las secuelas que presenta el actor impactan negativamente en su aptitud productiva, tanto para trabajar (incidencia perjudicial de su apariencia física al momento de aspirar a un empleo) realizar actividades sociales o recreativas, a cuyos efectos tengo presente que, conforme lo ha sostenido la jurisprudencia, la afectación de la capacidad general, no ya estrictamente laborativa (en sus aspectos familiares, sociales, etc.), resultan resarcible también en este rubro (v. C.S.J.N., Fallos: 315:2834; 321:1124; 322:1792; S.C.J.M., L.S. 254-149).-

Respecto del resarcimiento que corresponde acordar por el presente rubro, la jurisprudencia ha sostenido al respecto que “a los fines de resarcir los daños a la integridad física, lo que interesa no es la minusvalía en sí misma, sino la concreta proyección de las secuelas del infortunio en la existencia dinámica del damnificado, atendiendo las particularidades del caso”. En el mismo sentido, se dijo “en materia de incapacidad sobreviniente, este Tribunal adhiere al principio de reparación integral, conforme con el cual debe considerarse no sólo de qué manera la incapacidad incide en las aptitudes de la víctima para el trabajo futuro o en la frustración de obtener beneficios económicos, pues esa incidencia no es única ni exclusiva a los fines resarcitorios, sino que, además, debe mensurarse de qué manera esa incapacidad gravita en todos los demás aspectos de la personalidad, tanto en su vida de relación como, la edad de la víctima, su estado de salud, actividad habitual, capacidad residual, la efectiva disminución de las tareas, la renta que puede obtener en el mercado financiero, etc...” (SCJMza, Expte. N° 99.067, “Farías Diego Gabriel en J: 148.853/42.013 Farías Sergio Gabriel y ot. P.S.H.M Farías Diego Gabriel c/ Buenanueva Marcela Patricia y ots. p/ DyP s/ Inc.”, 1/04/2011).

Tengo presente, asimismo, lo dispuesto por el art. 1746 del CCC respecto a que la indemnización por incapacidad deber ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades.

Sin embargo, y siguiendo los precedentes de nuestras Cámaras, entiendo que no puede fijarse el resarcimiento haciendo aplicación mecánica de fórmulas matemáticas, correspondiendo fijarlo en forma prudencial tomando como parámetros los resultados de las fórmulas más utilizadas.

Tomando en cuenta las variables utilizadas por las fórmulas citadas, esto es, edad del actor, 32 años, el porcentaje de incapacidad (49%) y los ingresos sin perjuicio de la instrumental acompañada, y que a la fecha el actor no realiza labores como dependiente estimo, que en el caso, y ante la ausencia de acreditación de este extremo, ha de tomarse el salario mínimo vital y móvil a la fecha de esta sentencia ($16.875) Decreto n° 610/19 PEN, los resultados que surgirían de aplicar la fórmula “Vuotto”, serían los siguientes:

Cálculo según Vuoto:

Resultados:

Vn: 0.14618622

a: 107493.75

n: 33

i: 6 % 

C (capital): $1.529.660,75

 Sintaxis de las fórmulas empleadas

 C=a*(1-Vn)*1/i

donde:

 Vn = 1/(1+i)n

 a = salario mensual x 13 x porcentaje de incapacidad

 n = 65 - edad del accidentado

 i = 6% = 0,06

Concluyo, conforme los extremos ponderados y prueba producida sobre el daño, que los montos a los que se arriba por aplicación de las fórmulas transcriptas deben ajustarse, estimando prudente fijar el resarcimiento del presente rubro, de acuerdo en la suma de Pesos Cuatrocientos Cincuenta Mil ($2.000.000), monto fijado a la fecha de esta sentencia, con más los intereses que se establecen en el acápite correspondiente. 

2)         Tratamiento en conjunto del daño psicológico y daño moral

La jurisprudencia ha sostenido al respecto que “a los fines de resarcir los daños a la integridad física, lo que interesa no es la minusvalía en sí misma, sino la concreta proyección de las secuelas del infortunio en la existencia dinámica del damnificado, atendiendo las particularidades del caso”. En el mismo sentido, se dijo “en materia de incapacidad sobreviniente, este Tribunal adhiere al principio de reparación integral, conforme con el cual debe considerarse no sólo de qué manera la incapacidad incide en las aptitudes de la víctima para el trabajo futuro o en la frustración de obtener beneficios económicos, pues esa incidencia no es única ni exclusiva a los fines resarcitorios, sino que, además, debe mensurarse de qué manera esa incapacidad gravita en todos los demás aspectos de la personalidad, tanto en su vida de relación como, la edad de la víctima, su estado de salud, actividad habitual, capacidad residual, la efectiva disminución de las tareas, la renta que puede obtener en el mercado financiero, etc...” (SCJMza, Expte. N° 99.067, “Farías Diego Gabriel en J: 148.853/42.013 Farías Sergio Gabriel y ot. P.S.H.M Farías Diego Gabriel c/ Buenanueva Marcela Patricia y ots. p/ DyP s/ Inc.”, 1/04/2011).

            Antes de ahora, he seguido la corriente doctrinaria (ver Zavala de González, M., “Resarcimiento de daños”, 2º, Da las personas”, Bs. As. 1996, págs. 231, 263/264) y jurisprudencial (ver C. Nac. Civ., sala L, JA 2006-IV-147; doctrina de la S.C.J.MZA., Sala I, 08/05/00  Expte. N° 67.761  TERRAZA CARLOS EN J° 116.989 TERRAZA, CARLOS c/ANTONIO ALDERETE s/ Daños y Perjuicios s/Inc., publicada en Revista del Foro de Cuyo N° 43 -2000, pág. 259, también puede compulsarse precedente "Solis" publicado en Revista del Foro de Cuyo N° 33 - 1998, pág. 158), que entiende que el daño psicológico o psíquico no son rubros autónomos o no constituyen un daño indemnizable por separado del daño moral, si la afección psíquica puede revertirse con un tratamiento, pues sería un caso de enriquecimiento sin causa por duplicación indemnizatoria. Sólo en el caso en que pruebe y determine que la incapacidad psíquica es de carácter permanente y se presenta como secuela irreversible corresponde indemnizarla como rubro autónomo.

            En este sentido, puede verse sentencia de la Excma. Segunda Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, de fecha 28 de agosto de 2013 (en causa N°23.004/50.442, caratulados: "SERRA LILIA ESTELA C/ TORRES LIDIA ROSALIA P/ D. Y P., que confirma nuestro pronunciamiento de primera instancia) en donde dijo: la Suprema Corte de Mendoza, sin perjuicio de señalar la posible relevancia en materia de legitimación activa de la cuestión de considerar el daño psíquico como categoría autónoma, ha considerado el tema en casos donde la cuestión quedaba reducida “simplemente, a un problema de calificación; el deber del juez es, entonces, cuidar que no se repare dos o tres veces, el mismo daño con diferentes nombres”. (SCMendoza, sala I, 1998/05/08, “Solís vda. de Calvo Nilda E. y ot. c. Salvador Nazareno Coligiere”, LS 279:379). Este tribunal en anterior integración, ha dicho, en postura coincidente con la de la Suprema Corte de Justicia que: “Con esta inclinación pienso que el daño psíquico, así como la lesión estética, carecen de autonomía y que los mismos pueden repercutir, en todo caso, sobre el daño material y/o el moral, al menos en abstracto”. He señalado con anterioridad que si bien se ha dicho que “...La guerra de las “etiquetas” o debate acerca de la denominación que corresponde dar a tales o cuales daños, así como la “guerra de las autonomías” o debate sobre si esos daños integran la categoría de los morales o patrimoniales, o, por el contrario, si tienen autonomía o forman una categoría propia, distinta, es un quehacer menor, que no hace al fondo de la cuestión y en el cual se pierde muchas veces la contemplación del tema central....” (MOSSET ITURRASPE, Jorge, El daño fundado en la dimensión del hombre en su concreta realidad, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1992, 1, Daño a la Persona, p. 39). . (…) No existe en el campo del derecho de daños un rubro independiente del daño material y del daño moral. Resulta novedoso el concepto de lesiones psíquicas como independientes al daño a la salud y capaz de generar, por sí, independientemente, un resarcimiento. No obstante ello no desconozco la posibilidad de la existencia de un daño psíquico capaz de producir una limitación a las posibilidades vitales de la víctima, pero a ser considerado dentro de la incapacidad parcial, sea esta permanente o transitoria…” (EXPTE. 80.669/32.343, DE MULA DE ROMERO GEI, MARIA C/CORTEZ CLAUDIO P/D Y P, 17/09/07, L.S. 116202). Estas son las razones que llevaron al juez al calificar el daño síquico como material, pero en modo alguno, rechaza el rubro, por ello fue ajustado a derecho imponer las costas a la perdidosa.

            Es por ello, que bajo estos lineamientos, es posible tratar -en este caso en particular- los rubros en conjunto, pudiendo estimarse la existencia de daño psicológico, daño moral y gastos de tratamiento terapéutico que pueda insumir.

            En cuanto a este daño moral, tiene su fundamento legal en la disposición del art. 1078 del C.C. y consiste en la afección de los más  íntimos sentimientos.

           El daño moral tal como entiendo, tiene naturaleza resarcitoria en tanto y en cuanto la reparación pecuniaria de sufrimiento físicos y de padecimientos espirituales, es en definitiva, una imperfecta compensación de una mortificación psicofísica con una suma de dinero, destinada a dar satisfacciones a la víctima que la ayuden a sobrellevar aquellos aspectos negativos que el hecho dañoso ha dejado de modo permanente o no, y aunque imperfecto, único modo de reparación.

           Y es ello lo que la doctrina judicial tiene como daño indemnizable, al expresar que “El daño o agravio moral es aquel que, en lo más íntimo de su ser padece quien ha sido lastimado en sus afecciones legítimas y que se traducen en dolores y padecimientos personales” (LL -1979 - C - 114; JA 979 - III -421; Ed, 83-473; JA 983-i-271; LL. 1982 - D- 415, etc.).

            En el régimen del código civil derogado, se ha dicho que “El art. 1078 CC, manda resarcir el daño moral cuando se trata de un hecho ilícito; en tales condiciones no es requerida la prueba de su entidad, teniéndosele por acreditado por la sola comisión del acto antijurídico, por surgir inmediatamente de los hechos mismos” (C. Nac. Civ., sals A 21.3.91, Rodon Luis A., JA 1993 . I. síntesis), y que “No es menester la prueba del daño moral sufrido por tratarse de prueba in re ipsa” (C.Civ. Y Com. De Rosario, sala 4ª 10.12.92, García Jorge, JA 1993 -I-611).

            Respecto del resarcimiento debido por este rubro, el nuevo CCyC de la Nación prevé en su art. 1.741 “Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales …. El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”

         Tal y como ha expresado en un pronunciamiento la Cámara Tercera de Apelaciones, “el dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia.”, planteándose asimismo el Tribunal que “Sin embargo este sistema de ponderar el daño por medio de las indemnizaciones sustitutivas,  es decir aquellas fundadas en la teoría  de los placeres compensatorios, también presentan puntos obscuros o dificultades al momento de ser aplicada, tal como ocurre frente a los supuestos de "daños irreparables", como es el caso  de la muerte del hijo, en el cual resultaría difícil encontrar algún bien que pudiese  sustituir o compensar el dolor que sufren los padres por tamaña pérdida, por lo que se torna harto dificultoso su determinación.” (Autos N°52713 - DAVILA OSCAR ALFREDO C/ CORREA TAPIA FELICIANO Y OT. P/ D Y P” Sentencia. 19/03/2018). A ello, debe sumarse el daño al proyecto de vida

            Finalmente tengo presente que el daño moral infligido surge probado in re ipsa por las lesiones a la integridad física (véase Fallo Cámara Civil 3°, LS153-155), el que surge también de la impresión que tengo por la inmediación de las audiencias orales.

            Las razones expuestas justifican fijar prudencialmente el rubro daño moral en la suma de Pesos Novecientos Mil ($ 900.000), la que es fijada a la fecha de esta sentencia, y a la que deberán añadirse los intereses que se detallan en el acápite correspondiente.

c) Gastos médicos:

Bajo este rubro se reclama no solo las erogaciones efectuadas por gastos médicos, medicamentos, tratamientos, recibidos, sino los necesarios para el restablecimiento de su integridad psicofísica. Por este concepto reclama al demandar la suma de $20000. 

Sobre el particular comparto el criterio jurisprudencial que considera no necesaria la acabada acreditación de los gastos ocasionados por la atención médica y compra de medicamentos, si luego de la pericia efectuada, ha quedado evidenciada su ocurrencia dada la naturaleza de las lesiones sufridas por la actora.

Asimismo, conforme   a la instrumental acompañada del resumen de historia clínica, consecuente con las conclusiones periciales, entiendo resulta procedente fijar el resarcimiento por el presente rubro en la suma, de $20.000, la que es estimada a la fecha del episodio dañoso, con más los intereses que se desarrollan en el acápite correspondiente.

En definitiva la demanda prospera por la suma de total de Pesos Dos Millones Novecientos Mil ($2.920.000).

V.- Intereses.

Procede en la especie liquidar los intereses moratorios correspondientes al rubro gastos médicos a la tasa activa promedio del Banco de la Nación Argentina (Plenario Aguirre) desde la fecha del hecho, 06/02/2.016 conforme lo dispuesto por el art. 768 inc. c) del CCC de la Nación, siendo la tasa aplicable la que fije para este supuesto las reglamentaciones del BCRA, hasta su efectivo pago, que a la fecha aún no ha sido establecida. Para el caso de que al momento del pago la misma no haya sido reglamentada por el Banco Central, se deberá aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.), ello hasta el 03/11/2.017, fecha partir de la cual la tasa de interés aplicable es la establecida por el Fallo Plenario dictado in re “Citibank”, es decir, la Tasa para la línea de préstamos personales del Banco de la Nación Argentina denominados “Libre Destino” a 36 meses, hasta el 02/01/2.018, fecha partir de la cual se aplicarán los intereses previstos en la ley 9041 hasta el efectivo pago.

En relación a los rubros incapacidad sobreviniente y daño moral, cuyos montos son fijados a la fecha de esta sentencia, corresponde computarse los intereses desde la fecha del hecho (02/08/2.015) a la tasa de la ley 4087 (5% anual), ello hasta la entrada vigencia de la ley 9041 (02/01/2.018), fecha a partir de la cual, habiéndose derogado la citada ley, deberán aplicarse los intereses a una tasa pura, la que es fijada, ante el vacío legislativo, en el 5% anual antes previsto por la derogada disposición, ello hasta la fecha de dictado de la presente sentencia, a partir de la cual deberán adicionarse, hasta el efectivo pago, los intereses previstos por la ley 9041, todo ello conforme lo expuesto en relación a los intereses por la Cámara Primera de Apelaciones en los autos N° 54.052 “ABALLAY DINA TERESA C/ EDEMSA Y OTS. P/ D. Y P.” (11/10/2.018) y autos N° 54.293/53.954 “BELLENE MARÍA ROSA C/ NUEVA GENERACIÓN D. Y P.” (10/09/2018) en criterio al que adhiero.

VI.- Inconstitucionalidad ley n° 23928 y tasa activa.

Dicho lo anterior, estimo que corresponde desestimar el pedido de inconstitucionalidad planteado por la parte actora a fs. 15 v. Punto VIII, remiténdome y haciendo propios los fundamentos dado por el Ministerio Fiscal a fs. 184

 VII.- Costas y Honorarios.

Atento a como se resuelve la cuestión, en cuanto se hace lugar a la demanda corresponde imponer las costas a la parte demandada El Santo S.A. y en cuanto se rechaza imponer las costas en el orden causado.

Por lo expuesto;

RESUELVO:

I.- Hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios incoada por el Sr. Gerardo Fabián Gaute y en consecuencia condenar a El Santo S.A. a que en el plazo de diez días de firme la presente causa, pague al actor la suma de PESOS DOS MILLONES SETECIENTOS VIENTE MIL ($2.720.000), con más los intereses detallados en el acápite V.- de los considerandos de la presente sentencia.

II.- Hace lugar a la excepción de falta de legitimación sustancial pasiva y en consecuencia rechazar la demanda en contra de Arnaldo Andrés Mesas.

III.- Imponer las costas a la parte demandada El Santo S.A., en cuanto se admite y en el orden causado en cuanto se rechaza  (arts. 35 y 36 del C.P.C.).

IV.- Regular los honorarios profesionales en cuanto se hace lugar a la demanda,  del Dr. Mauricio Velocci en la suma de Pesos Doscientos Treinta Y Tres Mil Seiscientos ($233.600),  del Dr. Dante G. Owen en la suma de Pesos Ciento Dieciséis Mil Ochocientos ($116.800);  del Proc. Walter Martínez en la suma de Pesos Ciento Diec iséis Mil Ochocientos ($116.800);  del Dr. Ariel Marini en la suma de Pesos Doscientos Cuatro Mil Cuatrocientos ($204.400); el Dr. Iván Yoma en la suma de Pesos Cuarenta Mil Ochientos Ochenta ($40.880); la Dra. María Paula Ponce en la suma de Pesos Cuarenta Mil Ochientos Ochenta ($40.880) y de la Dr, María Agostina Belluco en la suma de  Pesos Cuarenta Mil Ochientos Ochenta ($40.880), sin perjuicio de los honorarios complementarios que correspondan.

V.- Regular los honorarios profesionales, en cuanto se rechaza la demanda,  del Dr. Mauricio Velocci  en la suma de Pesos Doscientos Quince Mil Seiscientos Noventa y Seis ($215.696),  del Dr.  Dante G. Owen en la suma de Pesos Ciento Siete Mil Ochocientos Cuarenta y Ocho ($107.848);  del Proc. Walter Martínez en la suma de Pesos Ciento Siete Mil Ochocientos Cuarenta y Ocho ($107.848);  del Dr. Ariel Marini en la suma de Pesos Doscientos Sesenta y Nueve Mil Doscientos Sesenta ($269.260); el Dr. Iván Yoma en la suma de Pesos Cincuenta y Tres Mil Novecientos Veinticuatro ($53.924); la Dra. María Paula Ponce en la suma d Pesos Cincuenta y Tres Mil Novecientos Veinticuatro ($53.924)  y de la Dra. María Agostina Belluco en la suma de   Pesos Cincuenta y Tres Mil Novecientos Veinticuatro ($53.924).-

VI.- Regular los honorarios profesionales, respecto de la declinación de citación en garantía, del Dr. Vicente Oscar Ferrara   en la suma de   Pesos Cincuenta y Tres Mil Novecientos Veinticuatro ($53.924); del Dr.  Marcelo Daniel Moretti en la suma de  Pesos Cincuenta y Tres Mil Novecientos Veinticuatro ($53.924) y del Dr. Leandro Ferrara en la suma de Pesos Cincuenta y Tres Mil Novecientos Veinticuatro ($53.924).-

VII.- Regular los honorarios profesionales de los Peritos Rubén José Cornejo y Raquel Hilda Sevilla de Pesquín  en la suma de Pesos Ciento Dieciséis Mil Ochocientos ($116.800) para cada uno de ellos, respectivamente, con más el I.V.A. en caso de corresponder. (art. 184 CPCCyT)

REGISTRESE. NOTIFIQUESE conforme Acordada n° 20201.-

PF