foja: 172

CUIJ: 13-04459071-3()

ASOCIACION CIVIL ASAMBLEA PERMANENTE POR LOS DERECHOS HUMANOS (A.P.D.H.) FILIAL SAN RAFAEL C/MUNICIPALIDAD DE MALARGUE P/ ACCIÓN INCONSTITUCIONALIDAD

*104539873*

Mendoza, 3 de febrero de 2020.

VISTOS:

Los autos llamados a fs. 172 y,

CONSIDERANDO:

I.- Antecedentes:

Que a fs. 162/169 y vta., mediante representante, la asociación accionante contesta los puntos solicitados por el Tribunal como medida ordenadora del proceso y preliminar a la calificación de la acción (v. fs. 159/160 y vta., resolutivo 1°).

Señala que la causa fáctica o normativa común que provoca lesión a derechos individuales y homogéneos (punto 1.a) se identifica con la Ordenanza Municipal 1944/2018 de la Municipalidad del Departamento de Malargüe, particularmente con sus arts. 2, 3 inc. a y 13 –éste último, en la parte que dispone sobre la causal de remoción del cargo de los profesionales comprendidos por esa reglamentación–.

Expresa que los efectos comunes de la pretensión colectiva (punto 1.b) se traducen en evitar el desgaste jurisdiccional que implicaría la demanda individual de cada integrante de los colectivos involucrados, por los derechos que les son negados por medio de la ordenanza municipal impugnada.

Describe la afectación del acceso a la justicia (punto 1.c) de quienes integran el colectivo de mujeres, manifestando que este punto incluye tanto al colectivo de mujeres destinatarias de la Ordenanza 1944/2018, cuanto al de profesionales que se desempeñan en el “Área de Protección de la Mujer Embarazada y del Niño por nacer”.

Explica que la realidad impone que el costo que una mujer debe pagar por solicitar individualmente la interrupción legal de embarazo –“ILE”– es elevadísimo y desgastante. Cita jurisprudencia para sostener que una demanda colectiva debe prosperar cuando existe un fuerte interés estatal en la protección de los derechos vulnerados, sea por su trascendencia social o por las particulares características de los sectores afectados –como ocurre con “grupos débilmente protegidos o tradicionalmente postergados”–.

Entre otras consideraciones, puntualiza la trascendencia social de la ILE, entendiendo que atañe a la salud pública de niñas, adolescentes y mujeres adultas en edad de gestar, sector que califica como tradicionalmente vulnerado en sus derechos sexuales y reproductivos. Aquí alerta sobre los derechos protegidos por las disposiciones de las Leyes 26061 y 26485, y por la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer y la Convención sobre los Derechos de los Niños.

Así, expresa que, de no declararse la inconstitucionalidad de la Ordenanza 1944/2018, se verían seriamente comprometidos no solo los derechos consagrados y la práctica ILE, sino también el acceso a la justicia para exigirlos.

En cuanto a la identificación del grupo, clase o colectivo afectado (punto 1.d), distingue dos: por un lado, las mujeres con capacidad gestante en edades de niñez, adolescencia y adultez, con residencia permanente o temporaria en el Departamento de Malargüe; por el otro, quienes se desempeñen como profesionales e intervengan en el “Área de Protección de la Mujer Embarazada y del Niño por Nacer”, instituida en el art. 4 de la ordenanza aludida.

Justifica la representación de los colectivos descriptos, o la idoneidad para hacerlo (punto 1.e), expresando que como asociación civil tiene cuarenta y cuatro años de trayectoria en la defensa de los derechos humanos constitucionales y convencionales.

Alude también a las disposiciones contenidas en su Estatuto, particularmente a su objeto, y desarrolla una genealogía de las circunstancias históricas y jurídicas que, según entiende, le confieren aptitud para ser reconocida como parte actora en la presente acción.

Expresa que, ante la falta de una ley que regule la materia, la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció requisitos generales y particulares de procedencia para las acciones colectivas en el caso “Halabi”. Asimismo, afirma que el art. 43 de la Constitución Nacional otorga legitimación procesal para promover acciones colectivas que tutelen derechos de incidencia colectiva individuales homogéneos, a cualquier titular del grupo afectado, a un representante orgánico público de los titulares del derecho colectivo (Defensor del Pueblo) y a un representante orgánico privado de los titulares de derecho colectivo (las asociaciones que tengan por objeto la defensa de bienes colectivos). Apunta que este último es el caso de la Asociación Civil Asamblea Permanente por los Derechos Humanos (A.P.D.H.) Filial San Rafael.

Cita jurisprudencia de esta Suprema Corte en la que promovió, como parte actora, la tutela judicial de derechos colectivos, puntualmente el caso “Asociación Civil Asamblea Permanente por los Derechos Humanos en J° 250169/50369 'Asociación Civil Asamblea Permanente por los Derechos Humanos c/ Dirección General de Escuelas p/ Acc. de Amparo' p/ Rec. Ext. de Inconstit-Casación” (Sala Primera, autos CUIJ N° 13-02123352-2, sentencia del 18/09/2015). Aclara que allí el Tribunal no expuso ningún impedimento sobre su legitimación.

Para el caso en que no se le reconozca representatividad, solicita se proceda conforme lo establece el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica en su art. 3, inc. VIII parágrafo 4°, el cual dispone: “En caso de inexistencia del requisito de la representatividad adecuada, de desistimiento infundado o de abandono de la acción por la persona física, entidad sindical o asociación legitimada, el juez notificará al Ministerio Público y, en la medida de lo posible, a otros legitimados adecuados para el caso a fin de que asuman, voluntariamente, la titularidad de la acción”.

Considera que el medio idóneo para notificar la existencia del proceso a aquellas personas que puedan resultar integrantes del grupo (punto 1.f), es la publicación de edictos judiciales en el Boletín Oficial de la Provincia y/o en medios periodísticos.

Sobre el último extremo solicitado (punto 1.g) declara bajo fe de juramento que no ha iniciado (ni tiene conocimiento de) otra u otras acciones cuyas pretensiones guarden sustancial semejanza con la presente causa.

II.- Calificación de la acción de inconstitucionalidad:

La ley de rito civil (CPCCyT, Ley 9001, B.O.: 12/09/2017, entrada en vigor el 01/02/2018 según su art. 374) ha previsto en un capítulo especial los procesos en instancia única ante esta Suprema Corte de Justicia, disponiendo reglas genéricas (“Sección Primera”, arts. 224/226) y reglas específicas (“Sección Segunda”, en el caso, art. 227). Sin embargo, no brinda un marco específico para el litigio colectivo, más allá de las normas que posibilitan la acumulación subjetiva de acciones (art. 43, 44, 45 y concordantes).

Pero este silencio del legislador no puede interpretarse como una imposibilidad para abordar un proceso de carácter colectivo.

En efecto, el art. 46 del CPCCyT, establece que los jueces tienen facultades para calificar las acciones y aplicar el derecho, pudiendo apartarse de las invocaciones de los litigantes, respetando irrestrictamente la congruencia procesal (inc. 9, ap. I). Asimismo, dispone sobre la participación de los llamados “Amigos del Tribunal” en procesos que ofrezcan alto grado de dificultad técnica o científica, o en los que se ventilen controversias sobre intereses difusos o colectivos, o que sean de interés público y/o trascendencia institucional (inc. 2, ap. II).

Precisamente bajo esa disposición se ordenaron las medidas preliminares de fs. 159/160 y vta., a la vez que se tuvo a la vista los lineamientos dados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al resolver las causas “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. Ley 25.873 Dto. 1563/04” (24/02/2009, Fallos: 332:111), “Municipalidad de Berazategui c/ Cablevisión S.A. s/ amparo” (23/09/2014, Fallos: 337:1024), al dictar la Acordada N° 12/16 (por la cual aprobó el “Reglamento de actuación en procesos colectivos”), y en el reciente fallo dictado en “Matadero Municipal de Luis Beltrán S.E.” (causa 9211/2016/CS2 y FGR 9211/2016/1/RH1, dictado el 17 de Octubre de 2019).

Conforme a tales lineamientos y a partir de lo expuesto por la asociación civil actora, se verifican los recaudos elementales que hace a la viabilidad formal de la acción de inconstitucionalidad promovida, como colectiva.

En efecto, se constata la existencia de una causa común y homogénea a ambos grupos, tal, el dictado de la Ordenanza Municipal 1944/2018 por el Concejo Deliberante de la comuna de Malargüe. Asimismo, puede identificarse al menos un grupo, bien definido, de personas potencialmente afectadas por la norma cuestionada: mujeres con residencia permanente o temporaria en el Departamento de Malargüe. En todo caso, estas personas podrán asumir la posición que consideren conveniente según el interés que ostenten sobre el caso, oportunamente.

A más de ello, los antecedentes, el carácter y el objeto estatutario de la asociación civil accionante se avizoran como calidades suficientes a los efectos de apreciar, en esta etapa preliminar, la idoneidad requerida para asumir la representación de tal colectivo; y sin perjuicio de la que ostentaren otras personas humanas o jurídicas que, eventualmente, se incorporasen al proceso en la etapa de notificación a quienes pudieran tener interés en el resultado del litigio.

Así, teniendo a la vista los extremos requeridos por el Tribunal a fs. 159/160 y vta., el escrito de demanda de fs. 14/21, los puntos precisados por la asociación actora y el objeto de la acción; se advierte que la sentencia a dictarse tendría efectos más allá de las personas jurídicas aquí involucradas, por lo que el proceso puede ser calificado como colectivo.

III.- Plazos de difusión y notificaciones:

Corresponde, entonces, dar curso a una etapa procesal de publicidad y notificación, orientada a evitar la multiplicación o superposición de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias disímiles o contradictorias sobre idénticos puntos (conf. Fallos: 332:111, considerando 20°), así como también que un grupo de personas incluidas en el colectivo obtengan el beneficio de ciertas pretensiones y otras resulten excluidas contrariando uno de los fundamentos que, precisamente, le da razón de ser a la acción colectiva (conf. Fallos: 337:1024, considerando 6°).

A tal efecto, deberá requerirse a la Oficina de Prensa de este Poder Judicial y a los Colegios de Abogados y Procuradores de la Provincia –particularmente al de la Segunda Circunscripción Judicial– que difundan la presente decisión mediante la publicación de edictos en el Boletín Oficial y en un (1) diario de circulación en la Provincia (incluido Malargüe), en sus páginas web y redes sociales oficiales (conf. arts. 72, inc. IV, CPCCyT).

Para asegurar la posibilidad de quienes tengan interés en participar del proceso, o bien en optar por apartarse del mismo, a efectos de brindar mayor seguridad y certeza procesal, se estima prudente fijar un plazo de veinte (20) días hábiles a partir del 1 de marzo del 2020 dentro del cual aquellas personas interesadas –u organismos con capacidad procesal con competencia en el asunto– podrán comparecer.

Los edictos contendrán la siguiente enunciación:

“Por resolución de la Sala Segunda, Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sita en Av. España 480, 4to. piso, Ciudad de Mendoza, en los autos CUIJ: 13-04459071-3, caratulados 'ASOCIACION CIVIL ASAMBLEA PERMANENTE POR LOS DERECHOS HUMANOS (A.P.D.H.) FILIAL SAN RAFAEL C/ MUNICIPALIDAD DE MALARGUE P/ ACCIÓN INCONSTITUCIONALIDAD', se notifica y hacer saber a quienes pudieran tener un interés en el resultado del litigio, que la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos (A.P.D.H.) Filial San Rafael ha iniciado una acción colectiva a fin de que se declare la inconstitucionalidad de los arts. 2, 3 inc. a) y 13 de la Ordenanza n° 1944/2018 (B.O.: 28 de agosto de 2018), dictada por la Municipalidad del Departamento de Malargüe en el marco del debate sobre la despenalización del aborto; y que cuentan con la posibilidad de presentarse en el expediente dentro del plazo de veinte (20) días hábiles, a contar desde el 1 de marzo de 2020, constituir domicilio y manifestar lo que estimen por derecho les corresponda; o, en su caso, de optar por apartarse de la clase, grupo o colectivo identificado en el caso (mujeres con residencia permanente o temporaria en Malargüe). Fdo.: MARIO D. ADARO, Ministro – OMAR A. PALERMO, Ministro – JOSÉ V. VALERIO, Ministro”.

A la vez, se considera conveniente comunicar esta decisión a organismos públicos que tengan competencia material o funcional con la materia litigiosa, como el Instituto Nacional de la Mujer (conf. Decreto 698/17), a los fines que estime correspondientes.

IV.- De acuerdo al modo cómo se resuelve, corresponde diferir nuevamente el análisis de las presentaciones de las asociaciones CIDEPROF y XUMEK (fs. 159/160, punto 2° del resolutivo), a la eventual decisión que expresen en la etapa procesal abierta por el punto anterior.

Por todo lo expuesto, esta Sala Segunda de la Suprema Corte de Justicia,

R E S U E L V E:

1°) Calificar el presente proceso como colectivo y, en consecuencia, dar curso a una etapa de publicidad y notificación, previa a la sustanciación de la causa.

2°) Notificar y hacer saber a todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio, que la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos (A.P.D.H.) Filial San Rafael ha iniciado una acción colectiva a fin de que se declare la inconstitucionalidad de los arts. 2, 3 inc. a) y 13 de la Ordenanza n° 1944/2018 (B.O.: 28 de agosto de 2018) dictada por la Municipalidad del Departamento de Malargüe, y que cuentan con la posibilidad de presentarse en el expediente dentro del plazo de veinte (20) días hábiles, a contar desde el 1 de marzo de 2020, constituir domicilio y manifestar lo que estimen por derecho les corresponda; o de optar por apartarse de la clase, grupo o colectivo involucrado en el caso (mujeres con residencia permanente o temporaria en Malargüe).

3°) Requerir a la Oficina de Prensa de este Poder Judicial que difundan la presente decisión mediante la publicación de edictos en el Boletín Oficial y en un (1) diario de circulación en la Provincia (incluido Malargüe), tres (3) veces, con dos (2) días de intervalo, como así también en su página web y redes sociales oficiales.

4°) Solicitar a los Colegios de Abogados y Procuradores de la Provincia –particularmente al de la Segunda Circunscripción Judicial– que difundan la presente decisión mediante la publicación en sus páginas web y redes sociales oficiales.

5°) Hacer saber sobre el presente proceso al Instituto Nacional de la Mujer, a fin de que pueda adoptar la posición y participación procesales que estime corresponder.

6°) Diferir el dictado de resolución sobre la participación de las asociaciones CIDEPROF y XUMEK para la oportunidad procesal posterior a la etapa de publicidad que ordena esta decisión.

Notifíquese. Ofíciese. Regístrese.-