foja: 114

CUIJ: 13-05319444-8((012054-406117))

SARCINELLA MARIA FERNANDA C/ MINISTERIO PUBLICO DE LA DEFENSA Y PUPILAR - GOBIERNO DE MENDOZA Y FISCALIA DE ESTADO P/ ACCIÓN DE AMPARO

*105488494*

Mendoza, 28 de Abril de 2020.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I.- En estos autos arriba intitulados, a fs. 4-9, conjuntamente con la promoción de la acción de amparo que da inicio a esta causa, pretende la actora Dra. María Fernanda Sarcinella, se dicte medida precautoria innovativa a fin de que se proceda al pago y depósito de la totalidad de los haberes devengados, y los que se vayan devengando mes a mes, mientras se sustancia la presente acción. Luego de enumerar los requisitos para la procedencia de la medida, a los cuales me remito en mérito a la brevedad, solicita se le permita otorgar caución juratoria como contracautela.

            II.- A fs. 24-27 se presenta el Gobierno Provincial y contesta. Solicita el rechazo de la medida solicitada, por resultar improcedente dado que no se dan los recaudos del art. 112, con especial referencia al peligro en la demora, por tener el mismo objeto que la acción principal y manifiesta que la acción intentada deviene extemporánea.

            III.- A fs. 111-113 se presenta el Ministerio Público de la Defensa y contesta la medida precautoria planteada con argumentos similares a los planteados por el Gobierno de la Provincia, a lo que me remito en mérito a la brevedad. A fs.108-111 se presenta Fiscalía de Estado y contesta, planteando la falta de legitimación sustancial pasiva, y solicita el rechazo de la medida solicitada por no cumplir con los recaudos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora por las razones que expone.

            IV.-  Ante todo, creo necesario decir que, en virtud la obligación que tengo de fallar sobre la medida cautelar solicitada, y debiendo cumplir la misma con los recaudos dispuestos en el art. 89 del C.P.C.C. y T., es decir de manera fundada, es preciso aclarar que la decisión que en la presente resolución se adopte no implica ninguna formación o adelantamiento de opinión respecto del resultado final de la presente causa, debido a que la misma posee como base los elementos probatorios que hasta este momento se encuentran incorporados, sin perjuicio de los demás que oportunamente se presenten y que, en consecuencia, puedan hacer variar o no la decisión aquí adoptada. 

        Debo dejar aclarado previamente que,  dada la presunción de legitimidad de la que gozan los actos de los poderes del Estado, la admisión de medidas cautelares que tengan por finalidad suspender la aplicación de esos actos requiere por parte de los jueces una especial prudencia en la apreciación de los recaudos mentados  (SCJMza, fallo publicado en Revista del Foro de Cuyo Nro. 38, pág. 239. Ver en el mismo sentido, entre muchos otros: C. FED. Mar del Plata, junio 17,999, “Asociación Mutual Mercantil Buenos Aires c/ Ministerio de Ec.”, DJ y  C.S,  721. XXXIX. ORIGINARIO - "Colgate Palmolive Argentina S.A. y otros c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad" - CSJN - 08/09/2003 (el Dial)). Por tanto es importante tener en cuenta el criterio restrictivo que debe primar en este tipo de procesos para la adopción de las medidas cautelares como la que aquí se analiza.-         

          Entrando en la consideración del planteo traído a examen, y a fin de despejar dudas al respecto, debo decir que, considero que las cautelares accesorias a la acción de amparo, por regla general, no deben ser admitidas cuando su objeto coincida con el objeto material de la pretensión principal pues, de accederse a ello, el actor obtendría una anticipada recepción jurisdiccional de su pretensión al margen del debido proceso, agotando de esta forma la cuestión en ella planteada.

          Comparto así, en casos como el de autos donde no está en riesgo la vida o la salud del amparista, el criterio jurisprudencial que entiende que: “En principio, el contenido de la medida cautelar no puede superponerse, equivaler o significar exactamente lo mismo que se pretende lograr en la sentencia. Se exhibe en la especie absolutamente improcedente la cautelar en trato, sencillamente por aplicación del principio a tenor del cual tales medidas no deben admitirse si con ellas se logra el objeto material de la pretensión principal, agotando la cuestión en ella planteada. Ello importaría a todas luces una anticipada recepción jurisdiccional de aquella pretensión, obteniendo así el ahora apelante una resolución incuestionablemente prematura y al margen del debido proceso, con agravios a las garantías constitucionales de la igualdad y de la de la defensa.” (Cuarta Cámara Civil, autos N° 19237 caratulado “Martín Rafael en J: Martín Rafael E.M.S.E Medida de no innovar” LA120-201).-

            En el caso la amparista pretende mediante la cautelar solicitada que se le abonen y depositen los haberes devengando y los que se vayan devengando, mientras se sustancia la causa, lo cual resulta ser objeto del reclamo principal conjuntamente con la restitución a su cargo de Magistrada, dandose de esta manera una superposición entre parte del objeto de la acción impetrada y la medida solicitada.

            No desconozco que la medida versa sobre los haberes que tienen carácter alimentario; sin embargo, la acciónate no prueba la irreparabilidad del daño, o peligro de daño irreparable en la demora; cuanto más teniendo en cuenta la naturaleza expedita de la acción de amparo.-  

            Es por ello que comparto la jurisprudencia que dice que “el rigor en la concesión de la medida se impone aún más en supuestos como el de autos, en los cuales ella se confunde con la pretensión de fondo, a lo que hay que agregar que se trata de una acción de amparo, procedimiento de trámite sumarísimo, lo que aminora el perjuicio que pueda provocarse con el mantenimiento de la norma por escaso lapso” (CNCont. Adm. Fed., Sala de feria, 27/1/2000, "Adecua c/PEN -Poder Legislativo- s/medida s/ Medida Cautelar)".

            Y es que ello resulta razonable si pensamos que cuando el objeto de la medida cautelar coincide con el perseguido en el proceso principal, se estaría sentenciando  provisoriamente lo que se solicita en la acción, lo cual no resulta procedente. Es que la pretensión de la medida cautelar no debe ser equiparable a la solicitud misma del proceso, ya que ello no sería una medida tendiente a asegurar la eficacia de la eventual sentencia que acogiese la demanda, sino un adelantamiento de la misma.-

            En este entendimiento se ha sostenido que: “El otorgamiento de una media cautelar es improcedente cuando ella coincide con la petición contenida en la demanda, pues de lo contrario, se emitiría pronunciamiento sobre la materia litigiosa, con riesgo de incurrir en prejuzgamiento. De lo contrario, más que asegurar la garantía jurisdiccional, se eliminaría la tramitación del proceso, desvirtuando la finalidad de éste.” (Tercera Cámara Civil, Expte.: 24505 - INDUSTRIAS LENTINI S.R.L. LENTINI, JUAN BAUTISTA Y OTS. CUMPLIMIENTO DE CONTRATO Fecha: 26/04/1999)

            A ello agrego que en casos como este, en el que coincide, en todo o en parte, el objeto de la medida precautoria con la de la acción principal, el análisis de la verosimilitud del derecho implica analizar la cuestión de fondo, lo que debe hacerse al momento de dictar sentencia, y luego de rendida la prueba ofrecida. Por lo cual, el otorgamiento de la medida requiere de un análisis pormenorizado de la situación de la amparista, lo que implicaría avanzar sobre la cuestión de fondo a resolverse en el proceso principal, por lo que conceder la medida en este estadio procesal significaría efectuar un inadmisible adelanto de jurisdicción, recayendo en prejuzgamiento.

            Se ha sostenido al respecto que: “el recaudo de la verosimilitud del derecho debe hacerse también desde el análisis de la idoneidad de la vía expedita intentada, en cuanto a la demostración de la inexistencia de otras vías judiciales más idóneas que la acción de amparo, atento al carácter excepcional del remedio utilizado; y que “vía más idónea (art.43 C.N.) no es sólo vía más rápida, sino que significa más apta, más hábil, más apropiada, de acuerdo a todas las circunstancias que el caso presenta”. (SCJM, expte. N° 60.139, “Costa, Luis A. en J° Costa, Luis A. S/Amparo s/Inconstitucionalidad”, 13/10/1998, LS 283 – 371).-

            Los tribunales provinciales también se han expedido al respecto al sostener en el marco de un proceso de amparo entablado por una docente que se encontraba en período de reserva de empleo sin goce de haberes (art. 47 ley 5.811) contra la Dirección General de Escuelas, por la que  solicitaba se le asignaran funciones por tener concedida el alta parcial hasta tanto se determinara su situación en la junta médica, que: “correspondía rechazar la medida cautelar innovativa cuyo objeto era continuar percibiendo su sueldo hasta tanto recayera sentencia por las siguientes razones:1) el orden institucional y la presunción de legitimidad de que gozan los actos administrativos; 2) el carácter excepcional de las medidas innovativas; 3) las medidas cautelares en los procesos de amparo requieren, además de los presupuestos comunes, una exigencia específica: la posibilidad de daño irreparable, lo que no fue acreditado; 4) la conducta de la Administración no aparece, prima facie, manifiesta, evidente o notoriamente arbitraria ni irrazonable; 5) el otorgamiento de la medida recurrida requiere de un análisis pormenorizado de la situación de la amparista, lo que implicaría avanzar sobre la cuestión de fondo a resolverse en el proceso principal, por lo que conceder la medida en este estadio procesal significaría efectuar un inadmisible adelanto de jurisdicción, recayendo en prejuzgamiento; y 6) la medida concedida contraría el principio general de que no corresponde el pago de las tareas que no han sido efectivamente desempeñadas.” (Segunda Cámara Civil Expte.: 51724 - ALBORNOZ LILIANA C/ DIRECCIÓN GENERAL DE ESCUELAS P/ ACCIÓN DE AMPARO Fecha: 16/03/2016).-

Así las cosas constato que el objeto del presente amparo es la restitución a sus funciones de Magistrado así como el pago de los haberes no abonados por haber sido suspendidos arbitrariamente; comparado ello con lo solicitado en la medida que aquí se resuelve, pago y deposito de los haberes ya devengados y los que se vayan devengando, mientras se sustancia la presente causa, resulta claro que ambos objetos son parcialmente idénticos, solicitándose un adelantamiento de la jurisdicción, ya que el acogimiento de la acción principal produciría el mismo efecto que el que se solicita como medida cautelar.

Por ello y advirtiendo que de prosperar la medida peticionada se agotaría en parte el objeto de la pretensión principal aludida, concluyo que cabe sin más su rechazo.

Por ello,

          RESUELVO:

I.- Rechazar la medida cautelar solicitada por la amparista en virtud de las razones vertidas en los considerandos precedentes.

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